損害賠償
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,99年度,2094號
TPDV,99,訴,2094,20110518,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第2094號
原　　　告　遠見科技總部大樓管理委員會
法定代理人　王南堯
訴訟代理人　林明正律師
被　　　告　家瑞建設股份有限公司
法定代理人　郭宏健
訴訟代理人　莊維鑫
訴訟代理人　吳展旭律師
複代理人　　蘇瑀
複代理人　　柯政延
複代理人　　楊景琇
複代理人　　吳挺絹律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100 年5 月2 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰零陸萬捌仟元，及自民國九十八年五月二十一日起至清償日止按年息百分之二十計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項如原告以新臺幣叁拾陸萬元供擔保後得假執行；如被告以新臺幣壹佰零陸萬捌仟元為原告供擔保後得免假執行。 事實及理由
一、原告主張：原告管理之「遠見科技總部大樓」（下稱系爭大 樓）係由被告所興建及出售，而依被告所擬定之定型化房地 預定買賣契約書第5 條約定，系爭大樓即應符合各項行政規 則，惟系爭大樓於民國97年間前經新北市政府工務局進行勘 驗後，竟有各樓層空調風管貫穿區劃牆未設防火閘門之缺失 ，不符合當時消防法規，並限期令原告應予改善，否則將依 法裁罰，顯見被告交付之系爭大樓非符合債之本旨而構成不 完全給付。又因系爭大樓係由被告所興建，即應由被告就該 大樓不符規定之上述缺失予以改善，嗣經原告於97年10月30 日以遠科管函祥第971030號函通知被告進行改善，未料被告 於收受送達後竟藉詞推拖，復經原告迭次轉知新北市政府工 務局於98年8 月19日、98年9 月18日限期改善之通知後，被 告均仍置之不理，致原告遭新北市政府工務局裁罰罰鍰新臺 幣（下同）6 萬元，且因被告拒絕改善缺失，使原告必須另 行委託其他廠商進行改善缺而支付100 萬8000元之費用，共 計造成原告106 萬8000元之損害。又前開缺失既屬系爭大樓 公共設施部分，依公寓大廈管理條例第10條第2 項規定，依 法由原告管理維護，所需費用由公共基金支付後，則原告受 讓自全體區分所有權人之權利，應得請求被告賠償因改善缺



失所受之損害。為此，爰依不完全給付之法律關係，並依民 法第227 條第1 項規定，訴請被告賠償原告所受損害等語。 並聲明：
㈠被告應給付原告106 萬8000元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈡願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告固係由住戶所組成，惟依最高法院94年台上字第1360 號判決之見解，能否謂原告已有獨立財產，而認其有當事 人能力，尚有斟酌之餘地。又原告所請求為返還已先由公 共基金支出之不完全給付損害賠償，然原告係向住戶收取 管理費以支付管理人員及系爭大樓公共部分之清潔、維修 等費用，並在銀行設專戶存放，僅屬代收代付之性質，且 對於公共基金其僅有保管及運用之權能，非謂該公共基金 為其所有，是就原告之請求內容觀之，尚無法涵蓋於公寓 大廈管理條例規定所賦予管理委員會於實體法上具有享受 特定權利、負擔特定義務之範圍內，原告就本案請求事項 ，應不具有訴訟實施權能，其所提起之本案訴訟具有當事 人不適格之程序違反。況管理委員會依公寓大廈管理條例 第3 條第9 款規定，旨在執行「區分所有權人會議決議事 項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記 前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力，且 若法院日後為原告勝讓確定判決，其權利義務歸屬及相關 執行，亦將成問題。
㈡系爭大樓雖為被告所興建，惟系爭大樓已於90年6 月28日 依法取得使用執照，則依兩造簽訂之定型化房地預定買賣 契約書第5 條約定，應認被告業已依債之本旨提出給付， 自不負不完全給付之債務不履行責任。又依新北市政府工 務局北工使字第0980718678號函所載（原證2 ），系爭大 樓防火閘門未安裝情事，係屬未抽驗及隱蔽部分，應由負 責該工程之建築師及簽證技師負責，若係因此要求被告負 民法第224 條之責任，其前提要件須為被告得以就相對簽 證技師或建築師之行為，得加以監督或指揮為限，而建築 師或技師均係於其獨立性暨專業性執行職務，非被告所得 干預，故該等人員執行職務有故意過失者，仍不得依民法 第224 條請求被告負同一責任，故被告就系爭大樓之空調 風管貫穿區劃牆應設防火閘門一事，並無可歸責事項，不 該當民法第227 條第1 項構成要件。又系爭大樓之使用執 照係於90年6 月取得，而系爭大樓之管轄機構新北市政府 ，用於規範建築物公共安全之新北市建築物公共安全檢查



簽證及申報業務審查作業要點，係於使用執照取得後之91 年5 月始頒行，則於該使用執照取得之時間點，尚無此規 範要點存在，自無所謂被告違反該等規定範圍，而有民法 第227 條第1 項不完全給付責任之情事。
㈢縱認被告應依民法第227 條第1 項負不完全給付賠償責任 。惟兩造於98年2 月29日下午4 時舉行之遠見科技總部大 樓管委會第七屆第十一次會議中，曾達成若代尋找設置防 火閘門路商，須以最低價廠商為施作工程者之合意，然原 告並未履行協議；且損害賠償之計算基準，應以必要之市 價為限，而原告所提原證6 「巧風實業有限公司報價憑單 」所示報價內容，顯然超過市場客觀行情，就超過部分， 非屬必要，不足採為計算原告所受損害之基準。又被告所 提訴外人鴻府金屬工業有限公司（下稱鴻府公司）報價之 防火風門品項，業已符合建築技術規則建築設備第93條、 建築設計施工編第76條所定之耐高溫且具備1 小時以上之 防火時效要求，且兩造間有以最低價格廠商，作為施作防 火閘門廠商之合意，故原告所提之巧風實業有限公司（下 稱巧風公司）報價憑單，實不符雙方之約定與損害賠償之 本質，原告自不得以此作為向被告請求依據。設若鈞院欲 採信巧風實業有限公司之報價產品，則亦應採信同一來源 之被告提出之鴻府公司報價產品，即每具碟型防火風門之 單價及施工費用為3010元，並以160 具為計算，僅需48萬 1600元為本件損害賠償額之參考標準。
㈣又原告遭新北市政府工務局裁罰6 萬元乙情，實係因原告 自行違背改善期限致逾期未依工務局指示改善裁罰事項， 於改善違規事項工程費用支付責任歸屬未釐清以前，均應 由原告全權負責，被告應無可歸責事由。況工務局發函對 象均係原告，若原告於受通知時，即為處理，以避免工務 局罰鍰，縱與被告就工程費用支付責任歸屬有所爭執，亦 不因此耽誤工務局指示之義務，故原告與有過失，被告得 請求減輕或免除之。
㈤並聲明：原告之訴及假執行聲請駁回；如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠在新北市政府工務局於97年間就系爭大樓進行勘驗以後， 以系爭大樓各樓層空調風管貫穿區劃牆未設防火閘門，不 符安全規定為由，限令原告改善。
㈡原告在97年10月30日發函通知被告改善前開缺失。 ㈢原告曾經轉知新北市政府工務局98年8 月19日、98年9 月 18日限期改善的通知函。




㈣原告因上開缺失遭新北市政府工務局裁罰6 萬元。四、本件兩造爭執之要旨：
㈠程序方面原告是否有當事人能力及當事人適格？ ㈡被告興建系爭大樓時，未設防火閘門，是否屬於不符合債 之本旨，構成不完全給付？
㈢如㈡為肯定，原告得請求被告賠償之金額為何？五、得心證之理由：
㈠程序方面原告是否有當事人能力及當事人適格？ ⒈首按，公寓大廈管理委員會有當事人能力，公寓大廈管 理條例第38條第1 項定明文。而該條例就管理委員會之 當事人能力，並無其他限縮規定，則有關民事訴訟，公 寓大廈管理委員會均得為合法之當事人。茲既本件原告 遠見科技總部大樓管理委員會業於91年4 月間向臺北縣 三重市公所報備成立核准在案，此有其管理組織報備證 明在卷可稽（見本院卷第42頁），堪認原告具有提起本 件訴訟之當事人能力。被告雖抗辯原告無當事人能力云 云，顯非可採。
⒉其次，公寓大廈管理委員會旨為執行區所有權人會議決 議事項公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住 戶若干人為管理委員所設立之組織；而公寓大廈管理委 員會設有主任委員，對外代表管理委員會，且有一定之 組織及事務所，以公寓大廈之管理維護為目的，具有繼 續之性質，且依法收取公共基金並設專戶儲存而有獨立 之財產，此觀公寓大廈管理條例第3 條第9 款、第18條 第3 項、第29條規定甚明，是公寓大廈管理委員會應屬 非法人團體，而民事訴訟法第40條第3 項固規定「非法 人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」， 並可據此規定，認非法人團體於民事訴訟得為確定私權 請求之人或為其相對人。惟此乃程式法對非法人團體認 其有形式上之當事人能力，尚不能因之而謂非法人團體 有實體上之權利能力（最高法院67年台上字第865 號判 例參照）。惟非法人團體雖無權利能力，然日常用其團 體之名義為交易者比比皆是，故非法人團體除法律有明 文規定或依其性質不得享受權利、負擔義務外，尚難謂 與之為法律行為或其為之法律行為一概無效（最高法院 79年度台上字第1293號裁判亦可資參照）。復依公寓大 廈管理條例第10條第2 項前段規定，共用部分、約定共 有部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員 會為之。是管理委員會就社區共用部分之管理及維護為 其職務範圍內之事項，其對於因執行管理及維護社區共



用部分而衍生之相關民事紛爭，自有訴訟實施權，且此 權限係源自於法律之特別規定，不待區分所有權人同意 或授權。經查。本件原告遠見科技總部大樓管理委員會 係以其負責管理及維護之系爭大樓公共設施部分，因有 各樓層空調風管貫穿區劃牆未設防火閘門之缺失，而依 民法第227 條第1 項規定，請求被告負損害賠償責任等 情，雖原告已先由公共基金支出費用，然原告管理委員 會仍係為執行職務範圍內就關於公共設施之管理及維護 而提起本件訴訟，其實際上即為管理之主體，縱實體法 上其權利義務最後歸屬主體為系爭大樓之區分所有權人 ，但原告為達管理及維護公共設施部分之目的，尚非不 得藉由提起本件訴訟之方式以主張權利，則揆諸前揭說 明，原告即為適格之當事人。被告辯稱原告具有當事人 不適格及權利義務歸屬之程序違反，本件訴訟欠缺權利 保護要件云云，即屬無據，難謂有理。
⒊承前，原告遠見科技總部大樓管理委員會提起本件訴訟 ，其當事人能力之要件尚無欠缺，且亦得主張前述實體 法之請求權而具有訴訟實施權，應堪認定。
㈡被告興建系爭大樓時，未設防火閘門，是否屬於不符合債 之本旨，構成不完全給付？
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不 能之規定行使其權利，民法第227 條第1 項定有明文。 而所謂不完全給付之債務不履行責任，須因可歸責於債 務人之事由致提出不符合債務本旨之給付始足當之。 ⒉本件被告所興建之系爭大樓前經新北市政府工務局於97 年間進行勘驗後，以系爭大樓各樓層空調風管貫穿區劃 牆未設防火閘門，不符安全規定為由，限令原告改善， 此為兩造所不爭執，堪信為真實。惟原告據此主張被告 所交付之系爭大樓非符合債之本旨應構成不完全給付等 情。但此為被告所否認，並辯稱系爭大樓已依法取得使 用執照，足徵被告已依債之本旨提出給付，且系爭大樓 為廠辦大樓是否有使用風管貫穿防火區劃牆之必要亦不 無疑問等語。卷查，依新北市政府工務局98年8 月19日 北工使字第0980638777號函說明三所載：「有關空調風 管貫穿區劃牆未設防火閘門疑義部份，經查該建築物係 於87年10月31日領得建造執照，依當時之建築技術規則 建築設備編第92條規定（略以）『機械通風設備及空氣 調節設備之風管構造，應依左列規定：……四、風管以 不貫穿防火牆為原則，如必需貫穿時，其包覆或襯裡層



均應在適當處所切斷，並應在防火牆兩側均設置符合本 編第九十三條規定之防火閘門。……」綦詳（見本院卷 第6 頁），顯見系爭大樓於被告興建時，依當時建築技 術規則建築設備編第92條規定，被告應於各樓層空調風 管貫穿區劃牆兩側設置防火閘門，始符合當時消防法規 及建築法規之規範，茲既被告興建並交付之系爭大樓未 依法設置防火閘門，為兩造所不爭執，自難謂其所交付 未設置防火閘門之系爭大樓為已依債之本旨履行。復依 新北市政府工務局98年9 月18日北工使字第0980718678 號函說明二所載：「…本局核發建築物使用執照係依建 築法第70條第1 項及『臺北縣政府工務局查核發使用執 照標準作業程序』規定辦理，其使用執照竣工查驗，係 採抽查方式辦理，並請承造人、專任工程人員出具竣工 查驗檢查報告表、按圖施工證明書；監造人出具竣工查 驗檢查報告表、監造證明書在案，…」等情，亦足堪認 系爭大樓使用執照之竣工查驗，乃係以抽查方式為之， 非按圖逐項進行竣工之查驗，本院實難僅憑被告係透過 抽查方式所取得使用執照之情，而得遽認被告交付之系 爭大樓業已完全符合債之本旨。準此，被告就系爭大樓 各樓層空調風管貫穿區劃牆未設置防火閘門乙節，應負 不完全給付之債務不履行責任。被告前開所為之抗辯， 實屬無據。
⒊又關於被告辯稱系爭大樓未安裝防火閘門情事，係屬未 抽驗及隱蔽部分，應由負責該工程之建築師及簽證技師 負責，被告並無可歸責事由云云。惟債務人負有依債務 本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完 全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全 給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以 債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給 付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給 付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件， 故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為 抗辯，就此仍應由債務人證明之（最高法院77年度台上 字第1989號判例足資參照）。故債權人就債務人應負不 完全給付之債務不履行損害賠償責任已負證明之責後， 則債務人亦應就其抗辯之不可歸責事由負其舉證責任。 經查，系爭大樓各樓層空調風管貫穿區劃牆未設置防火 閘門應由被告負不完全給付之債務不履行責任，業如前 所述，則被告辯稱其無可歸責事由即應就其抗辯舉證說 明之，而依新北市政府工務局98年9 月18日北工使字第



0980718678號函說明三記載：「經查87重建字第950 號 建造執照工程原卷之『臺北縣政府工務局核發建築物使 用執照查驗項目記錄表」，抽查位置為地下1、3層及屋 突之防火門，防火閘門係未抽驗及隱蔽部分，應由相關 簽證技師及建築師負責，…」等語（見本院卷第10頁） ，可知縱新北市政府工務局雖認定防火閘門為未抽驗及 隱蔽部分，應由相關簽證技師及建築師負責，然被告既 為統合暨按圖施工並取得使用執照之建設公司，其迄至 本件言詞辯論終結止均未能提出建築師所繪製並經主管 機關核准之設計圖說，有何不符債之本旨之給付，僅空 言系爭大樓未設置防火閘門之不完全給付情事，應由相 關簽證技師及建築師負責，其無可歸責之事由，而未能 具體舉證以實其說，則被告此部分所辯，顯非有據。 ⒋職是，被告興建之系爭大樓未依法設置防火閘門，且其 復未能舉證證明有何不可歸事事由存在，顯不符合債務 之本旨履行而構成不完全給付，被告應負債務不履行之 損害賠償責任，洵堪予認定。
㈢如㈡為肯定，原告得請求被告賠償之金額為何？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因 不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠 償，民法第227 條訂有明文。本件原告主張被告交付之 系爭大樓各樓之空調風管貫穿區劃牆未設防火閘門，被 告給付不完全，致原告遭新北市政府工務局罰鍰6 萬元 ，且因需改善缺失而支出100 萬8000元之費用，受有瑕 疵結果損害，業已如前所述，則原告依民法第227 條第 1 項規定請求損害賠償，應予准許。
⒉復按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂 定外，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債 權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀 ，民法第213 條定有明文。依上開規定，原告得請求支 付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。惟所請求之 費用，以回復原狀所必要者為限。又按損害賠償之債， 以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有 相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債 ，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權 存在（最高法院48年台上字第481 號裁判要旨參照）。 職是原告得請求賠償之範圍自應與因被告末依債之本旨 給付系爭大樓所造成損害之範圍，且須具有因果關係， 始具有賠償之關聯性及必要性。




⒊查原告就系爭大樓未安設防火閘門之缺失，業已於97年 10月30日以遠科管函祥第971030號函通知被告進行改善 （本院卷第5 頁），此為被告所不爭執，惟原告主張被 告並未依限改善，致原告受有自行委託其他廠商進行改 善缺失而支付100 萬8000元費用之損害，自得請求被告 給付之，並提出巧風公司設備買賣合約書、報價憑單及 施工記錄照片附卷為佐（見本院卷第11至13頁、第82頁 、原證15）。惟被告辯稱原告所提報價內容，顯然超過 市場客觀行情，不足採為計算原告所受損害之基準，且 兩造間有以最低價格廠商作為施作防火閘門之合意，自 應以被告所提出之鴻府公司防火閘門之品項報價以每具 3010元為基準云云。然依證人陳保賜即巧風公司之人員 於本院100 年1 月17日言詞辯論期日到庭所為具結證述 ：「（原告為何要找你們就防火風門的部分進行報價？ ）我們是公開投標以最低標得標的。（目前已經施作了 ？）已經施工完成了，總共是100 萬8000千元。（被告 抗辯本件每具碟型防火風門的單價與施工的費用，只要 3010元，何以你們需要6300元？）我們公司是反應成本 的售價，我們是UL認證的產品。（有可能每具只有3010 元？）有可能，但是材質與產品都不一樣。（碟型防火 風門是有各個不同品牌的產品供選擇？）對。（一般施 作碟型防火風門的設備，是否要使用經過認證的比較好 ？）是。有經過認證的，保險公司才會承保。（那經過 認證的有每具低於6300元的嗎？）目前這個產品在台灣 經過認證的只有我們這一家。」等語（見本院卷第139 至140 頁）；且復酌原告所提出第8 屆第9 次管理委員 會決議議題3 所載（見本院卷第120 頁）。可知，巧風 公司乃係透過最低報價方式，以取得施作系爭大樓各樓 層空調風管貫穿區劃牆之防火閘門工程，且雖參與報價 之廠商有金額低於巧風公司者，然因考量防火閘門材料 需經認證、施工品質、通過消防檢查及後續維修服務等 因素，而由原告決議與經認證且價格最低之巧風公司簽 訂合約書。又巧風公司所提出碟型防火風門每具6300元 之報價，係因該碟型防火風門產品係經認證並有保險公 司之承保，此亦復有證人許志育於100 年5 月2 日到場 所為具結之證述：「經過美國UL承保人實驗室認證。這 個標籤是代表通過UL認證之標籤」、「這類的產品有制 定的標準，這個標準叫作UL555 ，作一個防火時效的驗 證，耐火測試做90分鐘」、「這個廠牌在市面上提供UL 認證已經30年，我會提供這兩產驗報告主要是證明2010



年5 月20日是我們當初這批貨在交的時候，那個時間點 我們已經有UL認證」、「防火風門交給原告遠見科技的 時候，我們的UL認證還是有效的」等語綦詳（見本院卷 第200 頁），足徵巧風公司所提供對防火風門與價格低 於6300元之產品相較仍有是否經過UL認證之區別存在， 是本院堪認原告所提巧風公司之報價內容，尚無超過市 場客觀行情之情事，亦無有違兩造間以最低價格廠商施 作防火閘門之合意。加以，原告所以委由巧風公司施作 防火閘門工程，乃係因被告未依債之本旨為給付所致， 二者間顯然有相當因果關存在。是原告請請求被告負損 害賠償責任，並以巧風公司每具防火閘門6300元為計算 ，合計160 具，共計100 萬8000元之必要費用，尚屬有 據。
⒋雖被告辯稱應以鴻府公司提出之估價單為損害賠償額之 參考基準（見本院卷第110 頁）云云。惟查，依鴻府公 司之人員彭錫明於本院100 年1 月17日到場所為具結證 述：「（你們是否有施作碟型防火風門？）我是作比較 大型的，如防火區隔的，如果這個比較小型的防火風門 我就找我的協力廠商幫我做，我的協力廠商有很多家。 （你的協力廠商會使用經過認證的碟型防火風門嗎？） 還沒有經過認證，但是有去測試過，有送交SGS 測試。 （除了耐高温測試外還有無作其他測試？）沒有。」等 語；及證人許志育於100 年5 月2 日到場所為具結證述 ：「這只是防風門其中一個零件防火熔絲鍊的UL認證而 已，不是整個防風門的UL認證，我提出的照片與相關證 據是整組防風門的UL認證。防火熔絲鍊是碟型風門的一 個零件。」等語，即可得知鴻府公司估價單所載列碟型 防火風門品項並未整組碟型防火風門經過認證，僅經過 SGS 之耐高溫測試及其中一個零件取得UL認證。據此， 若以鴻府公司之報價為損害賠償之參考依據是否妥適， 而符合債之本旨，仍非無疑。是本院尚難認被告此部分 所辯為可採。
⒌再者，原告因被告給付未符債之本旨之缺失而遭新北市 政府工務局裁罰6 萬元，致有受損害，為兩造所不爭執 ，且揆諸前揭說明，原告該損害之發生與系爭大樓防火 閘門未設置間，顯然具有因果關係，自有其賠償之關聯 性及必要性，原告請求被告賠償6 萬元之損害，自應予 准許。雖被告辯稱原告於受新北市工務局通知時，若能 即為處理，以避免工務局罰鍰，亦不因此耽誤工務局指 示之義務，原告自與有過失云云。而按損害之發生或擴



大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之 ，民法第217 條第1 項定有明文，此所謂被害人與有過 失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有 助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人 應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用 （最高法院94年台上字第1855號民事判決參照）。查本 件損害發生之原因乃係因被告未依債對本旨而為履行， 致原告因此受有損害，且原告亦已於97年10月30日即已 發函通知被告協助改善系爭大樓各樓層風管貫穿劃牆未 設防火閘門之缺失，惟被告未如期改善，始致新北市工 務局罰鍰，自難認原告之行為有何與有過失原因存在， 而造成損害之發生或擴大，是被告既未能再提出其他證 據證明原告應負與有過失責任，則被告所有與有過失抗 辯，即無可取。
⒍承上，原告得請求被告賠償之金額為106 萬8000元（計 算式：100 萬8000元＋6 萬元＝106 萬8000元）六、綜上所述，被告興建系爭大樓時，未於各樓層風管貫穿劃牆 設置防火閘門，其給付為不符合債之本旨並已構成不完給付 。從而，原告依債務不履行之法律關係，並依民法第227 條 第1 項規定，請求被告給付106 萬8000元，及自起訴狀繕本 送達翌日即98年5 月21日起至清償日止按年息5 ％計算之利 息，為有理由，應予准許。
七、假執行宣告：兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假 執行。經原告勝訴部分，分別審酌相當之金額准許之。八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及援用之證據，或未引用之證詞 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐 一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條 第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
民事第一庭 法 官 趙子榮
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
書記官 謝榕芝