臺灣臺北地方法院民事判決 98年度簡上字第718號
上 訴 人 全夆工程有限公司
法定代理人 劉泰山
訴訟代理人 王冠儀
被 上訴 人 錦富營造工程有限公司
法定代理人 劉國富
訴訟代理人 莊國明律師
複 代理 人 蕭弘毅律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國98
年10月22日臺灣臺北地方法院簡易庭98年北簡字第15591號第一
審判決提起上訴，本院於100年4月22日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）訴外人帝恩工程有限公司（下稱帝恩公司）於民國94年間 積欠上訴人票款債務共新臺幣（下同）22萬1831元，經臺 灣高雄地方法院94年度票字第11015號裁定確定在案。詎 帝恩公司法定代理人陳明誦為達脫免債務之目的，明知帝 恩公司未積欠被上訴人任何債務，為領回帝恩公司對訴外 人榮民工程股份有限公司（下稱榮民工程公司）之工程款 582萬1213元之目的，竟共同基於意圖為自己不法所有之 犯意聯絡，由被上訴人於95年10月6日向臺灣高雄地方法 院（下稱高雄地院）以帝恩工程有限公司積欠被上訴人 704萬2696元之虛偽債務為由，聲請核發支付命令，更以 該支付命令向高雄地院聲請強制執行，並受分配280萬 0411元，迄上訴人接獲本院94 年度執助字第5081號分配 表時始知悉上情，被上訴人勾串以虛偽債權參與分配，損 害上訴人依強制執行程序獲償之權利。而本院於98年3月 18日作成之分配表定於98年4月23日實行分配，上訴人不 同意分配表內被上訴人之債權，並於98年4月21日具狀聲 明異議，並依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議 之訴。
（二）對被上訴人抗辯之陳述
上訴人於98年4月22日聲明異議狀中既已載明分配表次序2 、7、14項目不實，即清楚表明應刪除該項目而分配，是 上訴人聲明異議之程序即為合法。又上訴人係向執行法院 起訴，且已先告知執行法院之書記官，當無未為起訴證明
之問題。又依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異 議之訴，得主張他債權人參與分配之債權為虛設債權作為 攻擊防禦方法。再者，因帝恩公司所開立之8張支票係94 年11月29日實際領取，是帝恩公司應無可能於94年10月7 日及94年11月4日借款時開立票號ET0000000、ET0000000 等2紙支票。且被上訴人交付借款之情形有時預扣利息， 有時另交付1個月利息，而被上訴人亦無證明利息支付係 以現金為之。故被上訴人與帝恩公司間之借貸關係即有所 疑，被上訴人未舉證證明其所稱之借款債權存在。另帝恩 公司自95年1月開始即有向被上訴人領取工程款之情形， 而之前各該為期1個月的借款早已到期，被上訴人竟無與 帝恩公司另行協議或清償，反而只簽發發票日均為95年11 月30日之支票8紙予被上訴人收執，顯違反常理。而被上 訴人95年1月27日借款65萬元，恰為第1期款估驗日期，是 否此為第1期工程款，並非無疑。且被上訴人主張之工程 估驗款中實付金額與匯款金額不符，其於原審所提附件一 至附件六估驗單應係被上訴人臨訟製作，且依估驗單所載 ，其工程款合約尚有200餘萬元保留款，竟均無付款及結 算記錄，與常情不符，附件一至附件六匯款資料中受款人 為帝恩公司之匯款單，雖可能為工程款，但匯款予李生成 之部分，被上訴人並未證明係屬給付帝恩公司之工程款或 被上訴人與李生成個人間之借款或還款，斷不能證明該筆 匯款與帝恩公司有關。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人提起本訴未依強制執行法第39條規定於書狀中記載 原分配表有何不當及應如何變更之聲明，是不具備分配表 異議之訴之程序要件。又本件分配期日為98年4月23日， 上訴人於98年4月22日提起分配表異議之訴，惟未依強制 執行法第41條第3項規定，於分配期日起10日內向執行法 院為起訴之證明，更遲於98年6月30日始向執行法院提出 起訴證明，應視為上訴人撤回其異議之聲明。是上訴人提 起本件分配表異議之訴為不合法。再被上訴人所持執行名 義為業經確定之支付命令，依民事訴訟法第521條規定， 與確定判決生同一之效力，是該支付命令為具有實體確定 力之執行名義，於未經再審之訴廢棄或變更原支付命令前 ，被上訴人以該支付命令確定之金額參與分配，不生分配 表金額有誤之問題。而上訴人主張系爭借款債權係屬通謀 虛偽之假債權，係針對支付命令成立前存在之事由予以爭 執，核與提起分配表異議之訴之事由不符，上訴人提起本 訴即無理由。
（二）帝恩公司於93年間承攬榮民工程公司之工程，於94年間承 攬被上訴人之工程。惟帝恩公司所承攬榮民工程公司之工 程部分有糾紛，無法順利取得工程款，致資金調度困難， 被上訴人恐帝恩公司無法履行被上訴人之工程契約，影響 被上訴人工程之施作，遂於94年10月至95年2月間，陸續 借款予帝恩公司，現金部分由陳明誦之妻即訴外人李貞蓉 領取，匯款部分則依帝恩公司指示匯至帝恩公司、陳明誦 及李貞蓉之父即訴外人李生成之帳戶，合計金額為760萬 元，帝恩公司並簽發中國信託商業銀行民族分行為付款人 之8紙支票為擔保。後帝恩公司無力還款，一直展延還款 期日，直至帝恩公司所簽支票之帳號於95年8月30日遭銀 行列為拒絕往來戶後，帝恩公司與被上訴人協商以其於被 上訴人工程所可得領取之工程款項作為抵銷，雙方協議以 原所借款項760萬元，扣除斯時帝恩公司可得領取之第7期 工程款55萬7304元，所餘尚未償還之借款704萬2696元， 由帝恩公司負責人陳明誦簽發以臺灣中小企業銀行高雄分 行為付款人之票號為AR043308等8紙支票以為擔保，詎該 等支票亦遭退票，被上訴人只得向法院聲請支付命令，對 帝恩公司強制執行。而被上訴人支付帝恩公司之工程款與 對帝恩公司之借款，二者不僅金額有異，付款時間亦完全 不同，經被上訴人分別匯款，顯屬二事。且被上訴人斯時 與帝恩公司有業務往來，且帝恩公司94年10月7日及同年 11月4日2筆借款總額僅100萬元，利息復已先行扣除，是 被上訴人並未要求帝恩公司即行提供擔保，嗣因借款金額 陸續增加，方要求帝恩公司提供上開中國信託商業銀行民 族分行為付款人之第ET0000000號等8紙支票以擔保向被上 訴人所借款項。
（三）李生成係帝恩公司負責人陳明誦配偶李貞蓉之父，匯至李 生成帳戶確為帝恩公司所指定之收款方式。又李生成帳戶 不僅往來頻繁，出入金額亦鉅，常達上百萬之譜，且存款 人除被上訴人外，尚有帝恩公司、陳明誦、李貞蓉、訴外 人旺隆工程等等，顯見此帳戶確為帝恩公司營業往來所用 帳戶之一，被上訴人依帝恩公司要求將借款與工程款匯入 該帳戶，確屬實情。被上訴人公司斯時與帝恩公司尚有業 務往來，借款利息之支付配合雙方往來之便，或以現金支 付，或預先扣除，實屬合情合理。被上訴人借款予帝恩公 司，本為協助其度過資金調度難關以履行被上訴人與帝恩 公司間工程契約，借款到期後帝恩公司並已簽發支票擔保 ，是被上訴人並未即刻要求帝恩公司清償或另行協議，合 乎常理。帝恩公司95年1月27日所借款項扣除利息僅63萬
7500元，被上訴人於當日即行匯款；第一期工程款實付金 額為225萬9596元，扣除利息後之匯款金額為179萬6210 元，被上訴人係於95年3月1日匯款，故95年1月27日之借 款與第一期工程款互不相干。被上訴人支付各期工程款之 匯款金額，係以估驗款扣除各期代付款項之扣款及保留款 ，加計百分之5營業稅之實付金額，扣除帝恩公司所應支 付之利息、代墊款項等金額後計算得出，並無上訴人所指 不足額付款情事。況被上訴人是否足額支付工程款，與上 訴人於本案所主張被上訴人與帝恩公司之借貸關係是否通 謀虛偽，實屬二事等語置辯。
三、本件經原審法院為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴 ，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡本院94年度執助字第5081強制 執行事件，於98年3 月18日所製作定於98年4 月23日實行分 配之分配表，其上所載分配予被上訴人錦富公司之次序2 執 行費5 萬6341元、次序7 之借款債權704 萬2696、次序14督 促程序費用1000元均應剔除，不列入分配，並重新分配。被 上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）帝恩公司於94年間積欠上訴人票款債務共22萬1831元，經 臺灣高雄地院94年度票字第11015號裁定確定在案。（原 審卷第6至7頁）
（二）被上訴人於95年10月13日向臺灣高雄地院以帝恩工程有限 公司積欠被上訴人704萬2696元之票款為由，聲請核發支 付命令，經臺灣高雄地方法院以95年度促字第86334號核 發支付命令，並於95年11月27日確定，被上訴人更以該支 付命令向臺灣高雄地方法院聲請強制執行，嗣經臺灣高雄 地方法院囑託本院執行。（原審卷第87至88頁）（三）本院94年度執助字第5081號強制執行案件，執行處於98年 3月18日作成分配表，指定98年4月23日為分配期日，而上 訴人於98年4月22日向本院執行處聲明異議並向本院提起 本件分配表異議之訴。（原審第2頁、第20頁）（四）上訴人另於臺灣高雄地方法院檢察署對被上訴人提起詐欺 之告訴，案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵 字第574號不起訴處分書為不起訴處分，嗣上訴人提起再 議亦經臺灣高等法院高雄分院檢察署以99年度上聲議字第 436號處分書駁回在案；上訴人再向臺灣高雄地方法院聲 請交付審判，亦經該院裁定駁回聲請。（本院卷一第179 至182頁、第228至236頁、卷二第46頁以下）五、得心證之理由
本件上訴人主張其已於聲明異議狀內載明分配表次序2、7、
14項目不實，已清楚表明應刪除項目及重新分配之旨，符合 強制執行法第39條第2項規定之程序要件，且係向執行法院 提起分配表異議之訴，已告知執行法院書記官，當無未為起 訴證明之問題等語，被上訴人則以上訴人未依強制執行法第 39條規定於書狀載明原分配表有何不當及應如何變更之聲明 ，且未依強制執行法第41條第3項規定，於分配期日起10內 向執行法院為起訴證明等語，是本件首應審究者厥為：（一 ）上訴人於98年4月22日向本院執行處所提民事聲明異議狀 之記載是否符合強制執行法第39條第2項之規定？（二）上 訴人是否未依強制執行法第41條第3項規定，於期限內向執 行法院為起訴之證明？
（一）上訴人向本院執行處所提民事異議狀已依強制執行法第39 條第2項規定為記載
按強制執行法第39條規定，債權人或債務人對於分配表所 載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日 一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應 記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。經 查，上訴人於該異議狀之事實及理由欄第一點載明，其認 分配表次序2、7及14被上訴人主張之執行費、借款債權及 督促程序費用均為不實等文字，屬對於原分配表之不當乙 節為記載，另上訴人於聲明事項欄中，復載稱「鈞院94年 度執助字第5081號強制執行事件，於98年3月18日所製作 定於98年4月23日實行分配之分配表，其上所載分配予錦 富營造工程有限公司之次序2執行費新台幣56341元、次序 7借款債權0000000元、次序14督促程序費用1000元均應剔 除，不得列入分配，並重新分配之」等文字，應認已對於 分配表應如何變更有所聲明，是堪認上訴人於分配期日一 日前，向本院執行處所為聲明異議，已符合強制執行法第 39條第2項之規定要件，被上訴人就此部分之抗辯，尚非 可採。
（二）上訴人未依強制執行法第41條第3項規定，於期限內向執 行法院為起訴之證明，其訴不合法
1.按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，法院應 以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文 。次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或 分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院 提出書狀，聲明異議。執行法院對於異議認為正當，而到 場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同 意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結 者，應就無異議部分先為分配。其更正之分配表，應送達
於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。該債務人及 債權人於受送達後3日內不為反對之陳述者，視為同意依 更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異 議人。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執 行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之 訴。聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之情形 起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之 聲明。經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；前 項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人 受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第40條、第 40條之1及第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文 。準此，參照民國85年10月9日修正公布強制執行法第41 條之修正理由所示：「本條原規定異議人未為起訴之證明 者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所 提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進 行無益訴訟程序之現象。為加重異議人未為起訴證明之失 權效果，爰參考德國民事訴訟法第881條及日本民事執行 法第90條第6項之立法例，規定未於10日內為此證明者， 視為撤回其異議之聲明。其異議既不復存在，執行法院當 然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合 法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延」意旨， 可知債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金額有 不同意者，應聲明異議，若債務人或有利害關係之他債權 人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於分配期日或 受通知有反對陳述情形日起10日內向執行法院為起訴之證 明，否則，其聲明異議視為撤回，原為爭執之債權或分配 金額自應歸入先為分配之無異議部分（最高法院98年度台 上字第1730號判決參照）。
2.經查，依本院94年執助字第5081號強制執行事件於98年3 月18日製作之分配表所載，被上訴人列入分配之債權原本 計710萬37元，分配金額為285萬7123元，且指定同年4月 23日為分配期日，嗣將該分配期日及分配表寄送予兩造， 上訴人於98年4月22日提出聲明異議狀，主張被上訴人對 帝恩公司之債權不實在，本院執行處於98年5月20日將上 訴人所提之聲明異議狀轉知被上訴人，函請被上訴人於文 到5日內就上訴人聲明異議狀表示意見，被上訴人於98年6 月2日收受異議狀3日內之98年6月4日提出民事陳述意見狀 ，對上訴人之異議為反對陳述，本院執行處乃以98年6月 10日北院隆94執助未字第5081號函通知上訴人提起分配表 異議之訴，上訴人於98年6月17日收受該通知等情，業據
本院依職權調閱前開執行卷宗查明無誤。
3.上訴人既於98年6月17日受通知被上訴人有反對陳述，揆 諸前揭說明，上訴人對被上訴人提起分配表異議之訴之起 訴證明期間，應自該日起算。上訴人雖於98年4月22日即 提起本件分配表異議之訴，惟其遲至98年6月30日始向本 院執行處為起訴之證明，有執行筆錄可參，顯已逾10日之 期間，依法視為上訴人撤回其對分配表異議之聲明，其異 議既不復存在，則其提起本件分配表異議之訴，即非合法 ，是被上訴人執此抗辯，於法有據。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條規定提起分配表異議 之訴，為不合法，應予駁回。原審以上訴人未於期限內為起 訴證明，所提分配表異議之訴不合法，且被上訴人以未經再 審之訴廢棄或變更之支付命令參與分配，不生分配表金額有 誤之問題，認上訴人就該支付命令債務係虛偽債務之主張為 無理由，而以判決駁回上訴人於第一審之訴，並無不合。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
民事第七庭 審判長法 官 陶亞琴
法 官 陳婷玉
法 官 楊蕙芬
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
書記官 陳彥樺
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