臺灣臺北地方法院民事判決 97年度建字第75號
原 告
即反訴被告 郭弘凱
訴訟代理人 張麗真律師
複代 理人 蔡文玲律師
陳儀芳
被 告
即反訴原告 羅元馨
被 告 廖蘭珍
共 同
訴訟代理人 范國華律師
複代 理人 李長彥律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100年5月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒萬貳仟陸佰元，及自民國九十七年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。反訴訴訟費用由反訴被告負擔三十分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第二項於反訴原告以新臺幣貳萬肆仟元供擔保後，得假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列 各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。 民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告原起訴 聲明請求：「㈠被告羅元馨（下稱被告一）或廖蘭珍（下稱 被告二）應給付原告新臺幣（下同）68萬6200元，及自起訴 訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡ 原告願提供合作金庫銀行光復南路分行定期存款單作擔保， 請准宣告假執行。」，嗣追加聲明為：「㈢被告一或被告二 應給付原告11萬1250元，並自民國98年5月21日起至清償日 止，按年息5%計算之遲延利息。」，查原告先後聲明均係依 兩造間之同一工程承攬關係請求被告給付工程款，有其社會 事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據 資料，於追加之訴均得加以利用，且無害於被告程序權之保 障，依上揭規定及說明，自應准許之。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
㈠原告獨資經營凱翔工程行，96年11月16日與被告一簽訂臺北 市羅公館裝修工程（下稱系爭工程）之工程承攬單，裝修被 告一之母即被告二所有之臺北市○○區○○路202巷10號8樓 房屋（下稱系爭房屋），承攬總價為220萬元。原告依約進 行且依被告一要求追加工程，全部工程於約定期限內完工， 羅家如期搬入居住後。原告依約請求被告一給付第三期工程 款（即工程完工時，應付之30%總工程款）。惟被告一以手 頭上有現金20萬元先付，過幾天再付餘款。嗣後原告再向被 告一請求付款時，竟以工程有瑕疵未修補拒絕付款，而該瑕 疵僅係細微之收尾工作。原告即速派人前往修繕，然遭拒門 外。被告一顯係拒絕配合原告履行債務，藉以拒付68萬6200 元之欠款。乃檢附「凱翔工程追加減帳計價單」（下稱追加 減計價單），委託律師於97年2月4日函請被告一給付欠款。 詎被告一收受後，於同年月6日回函表示：「…郭弘凱先生 於函到三日內完成並驗收核可如附表及合約未完工之項目， 如逾期未完工將訴諸法院其所衍生之法律後果將由臺端全數 負擔。…」。原告之律師於同年月12日收受後通知原告，原 告即於第二日與工程人員前往系爭房屋修繕，仍遭被告一以 重新訂約等理由拒於門外。原告復又委託律師函請被告一於 函到3日內通知原告核驗。惟郵局投遞不成，故提起本件訴 訟。
㈡另系爭工程之衛浴設備，原約定不指定品牌之工程費用約10 萬元，由原告免費增送。惟被告一嗣後指定壹太及凱薩品牌 ，故被告應再給付原告11萬1250元。爰請求被告給付系爭工 程款項合計79萬7450元（68萬6200元+11萬1250元）。 ㈢系爭房屋為被告二所有，雖未與原告簽訂工程合約，無法律 關係。但系爭房屋因原告之施工而增值，被告二受有利益並 致原告受有損害。爰依民法第179條規定，請求被告二返還 所受之利益。被告二人為不真正連帶債務關係，其中有一人 給付，債務即告清償。
㈣並聲明：1.被告一或被告二應給付原告68萬6200元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被 告一或被告二應給付原告11萬1250元，並自98年5月21日起 至清償日止，按年息5%計算之遲延利息。3.原告願提供合作 金庫銀行光復南路分行定期存款單擔保，請准宣告假執行。二、對被告抗辯所為之陳述：
㈠被告抗辯原告施工不符合工程承攬單之約定，未達應符合老
人生活起居水準之要求，存有瑕疵、損害、漏水及尚未完成 之項目云云。惟被告所提，係屬驗收之收尾工作、或原本即 存在之損害、或非系爭工程範圍、或應於驗收時提出之項目 、或已非完工現狀、或係依被告指示之方式施作，均不影響 完工之認定。且完工之定義為不影響生活起居，原告已將工 程交由被告使用，後續收尾原告亦願意做，係被告拒絕原告 進入施作。被告應依工程承攬單之約定，給付完工階段30% 之工程款及尾款。
㈡追加減計價單之工程項目中，「八樓婆婆房烤漆氣密窗」係 雙排設置，被告以單排氣窗計算數量，以致有差距。「插座 電源配置（110V）」部分，單插座有1個110V插座，雙插座 則有2個110V插座，現場確實已裝置141個110V插座。「室內 水泥漆（改二底六度）」部分，係因被告要求方改為二底六 度，原告不可能未經被告要求或同意而任意施工。追加減計 價單符合系爭工程之現況。
㈢被告稱已給付原告179萬3000元工程款，惟其中96年12月23 日嘉士德股份有限公司（下稱嘉士德公司）20萬元匯款，係 嘉士德公司匯款與原告，與被告無關。本件承攬總價實際為 240萬元，並經雙方確認，因被告不希望其父親知道金額那 麼多，故要求記載為220萬元。差價20萬元則由其表哥即嘉 士德公司之葉維中先行代墊匯入原告帳戶。故被告就系爭工 程之工程款，僅支付159萬3000元，非179萬3000元。三、被告則以：
㈠按工程承攬單第（15）點約定：「完工定義為不影響生活起 居。」。然原告之施工已造成房屋內多處漏水及損害，不但 無法符合老年人生活起居之水準，甚而嚴重影響一般人平日 之生活起居。原告未依合約施工完畢且未達合約所約定之品 質，存有瑕疵、損壞及尚未施作完成之工程，依民法第492 條及工程承攬單第15條之約定，原告自不得向被告請求工程 款。另被告一原居住之房屋，於97年1月11日已移轉登記並 交付訴外人黃麗霓，不得已方搬遷至系爭房屋，並非系爭工 程已完工。另被告一於97年2月6日以木柵郵局第48號存證信 函，請求原告繼續施工，惟原告自此未再施工。 ㈡被告一除於96年11月2日以現金交付14萬3000元外，陸續於9 6年11月9日、96年12月17日、96年12月31日及97年1月9日分 別匯款70萬元、55萬元、20萬元及20萬元予原告，合計已支 付原告179萬3000元。而原告未施工部分之工程款為32萬565 0元，浮報工程數量及金額部分為24萬3165元，均應予以扣 除。
㈢系爭工程因原告施工不當，存有多處瑕疵。故縱認原告之工
作已完成，其所完成之工程因施工不當，而存有可歸責於原 告之瑕疵，於瑕疵修補前，被告一爰依不完全給付及民法第 264條之規定，主張同時履行抗辯權。又系爭工程存有可歸 責於原告之多處漏水之瑕疵，造成被告受有損害，爰依民法 第495條請求賠償並據以主張抵銷。
㈣被告一並未為任何追加工程之意思表示，亦未與原告簽訂追 加工程契約。原告稱有追加工程款項35萬7820元之情事，被 告1係於97年2月4日接獲原告97年2月4日臺北監察院郵局第6 5號存證信函時，方為得知。原告請求追加實屬無據。且原 告函中所附追加減計價單，其中工程項目及數量皆有浮濫不 實。
㈤按不當得利構成要件之「無法律上之原因」，非以兩造間無 法律關係即屬之。縱認被告二受有房屋增值之利益，惟其利 益係因被告一與原告簽訂工程承攬契約，並非無法律之之原 因。
㈥並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.被告願供擔 保，請准宣告免於假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即被告一主張：
㈠系爭工程約定之完工日期為97年1月10日，預定完工日期屆 至，惟工程尚未完工。被告一即多次聯絡原告修補瑕疵，並 於97年2月6日以木柵郵局第48號存證信函通知原告，惟其始 終不理。爰依民法第494條之規定，請求減少報酬。又系爭 工程總價為220萬元，因尚未驗收，故原告對保留款22萬元 並無請求權。另未施工部分之款項為50萬2760元及未收尾工 程費用7萬3250元（收尾費用11萬7100元-修復漏水導致之瑕 疵費用4萬3850元）。則承包金額應為140萬3990元（220萬 元-22萬元-50萬2760元-7萬3250元）。而被告一已支付原告 179萬3000元，原告應返還被告一38萬9010元（179萬3000元 -140萬3990元）。
㈡系爭工程範圍包含防水抓漏工程，惟系爭房屋卻因原告施工 不當，造成多處漏水。漏水修繕金額為21萬元。且漏水已侵 害至樓下7樓住戶，已賠償7樓租金損失4萬3867元，及7樓修 繕費用4萬5000元。合計29萬8867元（21萬元＋4萬3867元＋ 4萬5000元）。爰依民法第495條第1項請求賠償。 ㈢系爭工程約定之完工日為97年1月10日，故自97年1月10日起 至反訴狀送達日即97年6月23日止，共計162天。以系爭工程 總價220萬元之千分之三計算，每日逾期罰款為6600元，故 原告應給付106萬9200元（220萬元x0.3%/天x162天）。 ㈣被告一並未拒絕原告施工，於97年1月24日、26日及28日均
有開門讓原告進入系爭房屋施工，然其非但不欲繼續施工， 反而於97年2月5日，聚眾於系爭房屋樓下要脅付款。 ㈤並聲明：原告應給付被告一197萬3900元，及自反訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、反訴被告即原告則以：
㈠原告已完成系爭工程第三期，被告一依約應給付第三期工程 款，然卻拒絕付款且不配合驗收，原告方於97年2月4日發函 催其付款。被告一嗣於97年2月6日函覆，要求原告於3日內 驗收並完成尚未完工之工作。原告因電話聯絡不上被告一， 便帶師傅前往，惟遭訴外人羅縱拒於門外。僅得再次函請被 告1於函到3日內通知原告核驗。惟郵局卻投遞不成。被告一 藉此要求減少報酬、損害賠償及逾期罰款，實屬無理。 ㈡被告一於97年1月10日完工搬入後，原告即須得其同意及開 門始得進入施工。依系爭房屋監視器擷取相片，除97年1月2 1日氣密窗廠商、1月26日冷氣廠商進入外，原告於1月24日 及28日，進入屋內查看被告一所稱牆壁油漆及插座之瑕疵後 ，請被告一指定可前來修理之時間。惟被告一嗣後並未通知 原告前往施工。
㈢被告一97年1月間即住進系爭房屋，臺北市建築師公會99年2 月2日勘驗系爭工程時已逾交屋二年，100年2月11日會勘， 又距第一次勘驗超過一年，不應該將事後之瑕疵全歸咎於原 告。且工程完工後始有瑕疵之問題，此觀民法第492條規定 自明，如果被告一主張系爭工程未完工，則不發生瑕疵擔保 責任，其主張扣除瑕疵、收尾費用，即無理由。 ㈣並聲明：被告一之訴駁回。
叁、兩造不爭執事項：
㈠原告獨資經營凱翔工程行，96年11月16日與被告一簽訂系爭 工程之工程承攬單，裝修被告二所有之系爭房屋。工程承攬 單約定：「付款辦法：預付總工程款30%，木作進場乙週時 付總工程款30%，完工時（工程進度達100%時），付總工程 款30%（現金匯款）甲方驗收確認無誤於三十日內支付剩餘 10%。乙方需於請款前三（漏載日或週等）通知甲方。」、 「工程期限：12/28/07需可將物品搬入，八樓完工日期為12 /30/07，九樓完工日期為1/10/08。」、「（7）逾時罰金： 八樓逾時每日罰款工程款之千分之三，九樓逾時每日罰款工 程款千分之三。」、「（15）完工定義為不影響生活起居」 。此有原告與被告一簽訂之工程承攬單為證，堪信為真實（ 見卷一第5頁）。
肆、本件之爭點：
原告主張系爭工程已依約完工，被告一應依工程承攬單付款 辦法給付剩餘及追加工程款，然為被告所否認，並稱原告逾 時未完成系爭工程，且存有瑕疵造成被告損害，請求減少報 酬、損害賠償及逾時罰款。則本件之爭點闕為：㈠系爭工程 是否完工？原告得否請求剩餘（含追加）之工程款？剩餘（ 含追加）之工程款金額為何？原告得否依民法第179條不當 得利之規定請求被告二給付？㈡系爭工程是否存有瑕疵？被 告一得否請求減少報酬及損害賠償？㈢系爭工程是否遲延？ 被告一得否請求逾期罰款？其逾期罰款之數額為何？伍、得心證之理由
一、系爭工程是否完工？原告得否請求剩餘（含追加）之工程款 ？剩餘（含追加）之工程款金額為何？原告得否依民法第17 9條不當得利之規定請求被告二給付？
㈠按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句。」民法第98條定有明文。次按「契約應以當事人立 約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一 切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」最高 法院19年上字第453號判例可資參照。工程承攬單約定：「 付款辦法：預付總工程款30%，木作進場乙週時付總工程款 30%，完工時（工程進度達100%時），付總工程款30%（現金 匯款）甲方驗收確認無誤於三十日內支付剩餘10%。乙方需 於請款前三（漏載日或週等）通知甲方。」、「工程期限： 12/28/07需可將物品搬入…」及第（15）點：「完工定義為 不影響生活起居。」，兩造簽訂之系爭工程係為因應系爭房 屋供老人生活起居之用及被告一原所居住舊屋於97年1月11 日移轉並交付訴外人黃麗霓使用，故有第（15）點之約定， 其約定目的在於使被告能提早搬遷進住而已。與系爭工程是 否完工及得否按工程承攬單付款辦法請求付款並無關連。即 工程承攬單約定：「付款辦法：…完工時（工程進度達100% 時），付總工程款30%…」，於此時原告方得請求完工之30% 工程款。則系爭工程是否完工，實質上仍需以原告是否已完 成雙方約定之工程項目為具體認定。
㈡查雙方約定之系爭工程範圍係如96年11月15日凱翔工程估價 單所載（見卷一第5至6頁），另查本院委託臺北市建築師公 會就系爭工程爭議作成之99（十五）鑑字第0611號鑑定報告 書（下稱鑑定報告）第3頁記載，系爭工程未施作工程項目 有：玻璃鐵工工程：第14項九樓訂製門框門斗1式，3500元 。裝修工程：第6項八樓木作衣櫃（書房）9尺，3萬7800元 、第7項八樓木作書桌（書房）9尺，1萬800元、第8項八樓 木作衣櫃（主臥）12尺，5萬400元、第9項八樓木作衣櫃（
書房）5尺，2萬1000元、第10項八樓木作書桌（書房）8尺 ，9600元。水電工程：第11項八、九樓開關箱更新2式，1萬 5000元、第12項無熔絲開關更新2式，3萬2000元、第16項廚 房排風扇1組，850元、第17項主臥排風扇3組，1050元。衛 浴設備：第6項凱薩洗手臺（不含）臺面2套，5600元。廚具 設備：廚具設備1式，13萬5750元。計有10項工程項目（合 計32萬3350元）尚未施作。系爭工程係屬室內裝修工程，原 告尚有10項工程項目合計32萬3350元未施作，另有實際施作 數量較約定數量短少工程項目有25項等情，詳如鑑定報告（ 外放），應可認定系爭工程尚未完工，則原告依工程承攬單 ：「付款辦法：…完工時（工程進度達100%時），付總工程 款30%（現金匯款）甲方驗收確認無誤於三十日內支付剩餘 10%。…」約定，請求被告一給付剩餘工程款68萬6200元及 其利息，尚難認有理由。
㈢原告另主張系爭工程之衛浴設備，原約定不指定品牌之工程 費用約10萬元，由原告免費增送。惟被告一嗣後指定壹太及 凱薩品牌，故被告應再給付原告11萬1250元云云。惟被告否 認有任何追加工程之意思表示，且依原告97年2月4日存證信 函所附之凱翔工程追加帳計價單早已表明為贈送（見卷一第 12頁），原告復未舉證以實其說。何況系爭工程尚未完工， 亦未經被告驗收，則原告請求追加工程款11萬1250元，亦屬 無據。
㈣原告雖主張被告已在97年1月10日之前已經搬入，且從搬入 即住到現在，證明不影響生活起居，工程已達合約之完工程 度云云。按工程承攬關係有關完工之約定，不僅在確定工作 是否完成，更是在規範契約雙方當事人完工前後之法律關係 ，如承攬報酬給付條件是否成就、瑕疵擔保責任之起始等。 查本件工程承攬單第（15）點雖約定「完工定義為不影響生 活起居。」，參照工程承攬單約定：「工程期限：12/28/07 需可將物品搬入…」可知，該（15）點約定目的在於使被告 能提早搬遷進住，已如前述，此對照工程承攬單之付款辦法 ：「…完工時（工程進度達100%時），付總工程款30%…」 自明，完工時即工程進度須達100%，被告一始有給付總工程 款30%之義務。否則，僅以被告等人已進住，而不論系爭工 程之工程項目是否皆已完成，而認定系爭工程已完工，尚難 謂為係對契約合理之解釋。何況，被告等係因原住舊屋在97 年1月11日移轉予訴外人黃麗霓方遷入系爭房屋，更難據此 認定系爭工程業已完工。
㈤按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。」民法第179條前段固有明文。惟按「於指示給付關
係中，被指示人係為履行其與指示人間之約定，始向領取人 （第三人）給付，被指示人對於領取人，原無給付之目的存 在。苟被指示人與指示人間之關係不存在（或不成立、無效 或被撤銷、解除），被指示人應僅得向指示人請求返還其無 法律上原因所受之利益，至領取人所受之利益，原係本於指 示人而非被指示人之給付，即被指示人與領取人間尚無給付 關係存在，自無從成立不當得利之法律關係。」最高法院92 年度臺上字第2581號判決參照。原告雖主張被告二無法律上 之原因，受有系爭房屋價值增加之利益，構成不當得利，應 予返還云云。惟查原告之給付，係基於與被告一之承攬契約 ，其給付係為履行承攬契約之行為，並非無法律上原因，而 原告與被告一間系爭承攬契約仍屬有效，參照前揭說明，被 告二因而受有系爭房屋增值利益，尚非屬不當得利，原告自 不得依民法第179條規定請求被告二返還。
㈥綜上，原告請求被告一或被告二應給付原告68萬6200元、11 萬1250元及其法定遲延利息，洵屬無據。
二、系爭工程是否存有瑕疵？被告一得否請求減少報酬及損害賠 償？
㈠按「工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補之必要費用」；「承攬人不於前 條第一項所定期限內修補瑕疵，‥‥，定作人得解除契約或 請求減少報酬」，民法第493條第1項、第2項、第494條前段 分別定有明文。次按「民法第493條至第495條有關承攬人瑕 疵擔保責任之規定，原則上固於工作完成後始有其適用。」 最高法院92年度臺上字第2741號判決參照。故被告一主張原 告就系爭工程應負瑕疵擔保責任之前提為系爭工程業已完成 。
㈡依工程承攬單約定：「付款辦法：預付總工程款30%，木作 進場乙週時付總工程款30%，完工時（工程進度達100%時） ，付總工程款30%（現金匯款）甲方驗收確認無誤於三十日 內支付剩餘10%。乙方需於請款前三（漏載日或週等）通知 甲方。」，系爭工程尚未完工，已如前述。被告一亦抗辯工 程未經驗收。再者；被告一是否依民法493條規定定相當期 限請求原告修補亦有疑義，則被告一主張原告應減少報酬返 還38萬9010元及賠償損害29萬8867元，於法自有未合，被告 一此部分請求為無理由。
三、系爭工程是否遲延？被告一得否請求逾期罰款？其逾期罰款 之數額為何？
㈠按工程承攬單約定：「承包金額：經議價後承包金額為新臺
幣兩百二十萬元整」、「工程期限：12/28/07需可將物品搬 入，八樓完工日期為12/30/07，九樓完工日為1/10/08」、 「（7）逾時罰金：八樓逾時每日罰款工程款之千分之三， 九樓逾時每日罰款工程款之千分之三」，查系爭工程既有尚 未完工之事實，已如前述，原告自應依工程承攬單約定之完 工期限屆至之次日起，負遲延責任。
㈡次查，原告於97年2月4日以臺北監察院郵局第65號存證信函 （下稱原告年2月4日存證信函），請求被告一給付剩餘工程 款（見卷一第7至10頁）。被告一收受後，於97年2月6日以 木柵郵局第48號存證信函（下稱被告一2月6日存證信函）， 檢附「臺北市○○路202巷10號8樓裝修工程未完工及待修繕 處」清單，要求原告完成驗收及未完工之項目（見卷一第13 至18頁）。原告主張於97年2月12日收受後，即於次日與施 作人員前往系爭房屋修繕，遭被告一等拒於門外（見卷一第 3頁），乃復於97年2月18日以臺北監察院郵局第69號存證信 函（下稱原告2月18日存證信函）指陳：「…羅女士覆函要 本人函到三日內完成驗收核可，否則自負法律責任。…翌日 與師傅親自登門欲收尾工，但羅女士竟以要求重新訂約等為 由拒本人於門外，…」（見卷一第19至24頁）。而原告2月1 8日存證信函因被告一未能收受招領逾期而遭退回（見卷一 第25頁、卷二第30頁）。另查：系爭工程設計者卓士傑98年 2月16日結證：「（法官：對於本件參與到何時？）我陸續 都有參與，一直到收尾的小瑕疵不讓我進去，至於詳細時間 我已經不記得。小瑕疵是被告跟原告反應，原告次日帶工人 去，我與原告的工人約在現場，可是被告卻不讓我們進去， 這種情形發生二、三次。」、「（被告二、三次不讓你們進 去，你就沒有去看過那房子？）是，因為不得其門而入，我 知道原告已經將鑰匙交給被告。我記得最後一次我、郭弘凱 及工人都到場還帶著材料，但是被告不讓我們進去，最後只 有郭弘凱一個人進去，工人有些從臺北縣去的，但是被告不 讓工人進去等於白跑。」（見卷一第174至175頁）及被告一 稱97年2月5日，原告聚眾於系爭房屋樓下要脅付款（卷一第 180頁），有被告一提出之97年2月5日臺北市政府警察局受 理非刑事案件報案二聯單為證（登載報案人：羅元馨，案類 ：糾紛，受理方式：親自。）（見卷一第197頁）。則原告 於97年2月5日至系爭房屋要求被告一給付工程款時，雙方發 生爭執，被告一方至警察局報案。被告一復於次日寄送2月6 日存證信函要求原告完成收尾及驗收工作。原告於97年2月1 2日收受後，於次（13）日與施作人員前往系爭房屋修繕， 遭被告1等拒於門外（見卷一第3頁），乃寄出原告2月18日
存證信函，惟被告一並未收受。被告一雖辯稱並未拒絕原告 施工，於97年1月24日、26日及28日均有開門讓原告進入系 爭房屋施工云云，然由上述當事人間之爭議往覆情形係發生 於97年1月24至28日所稱允許原告進入施工之後，復參系爭 工程設計者卓士傑98年2月16日之證詞，應可認定原告於97 年2月13日與施工人員至系爭房屋欲行施工時，為被告一所 拒絕，原告自此日起，即不須負遲延責任。則系爭工程之遲 延日數應自被告1所主張之起算日97年1月10日之次日即97年 1月11日起，至被告一拒絕原告施工前1日即97年2月12日止 ，計33日。
㈢按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民 法第252條定有明文。次按「當事人約定契約不履行之違約 金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當 之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及 當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行 者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」最高法院49年 臺上字第807號判例可供參照。原告抗辯系爭工程已達不影 響生活之程度，如有違約，也應該依照未完成部分計算違約 金，更何況違約係被告所造成等情。本院審酌工程承攬單約 定「承包金額：經議價後承包金額為新臺幣兩百二十萬元整 」、「工程期限：12/28/07需可將物品搬入…」、「（15 ）完工定義為不影響生活起居」、系爭工程已大部分完成、 被告已搬入進住實質上影響工程進行速度、兩造間因施工問 題造成彼此齟齬影響後續施工等情，認為系爭工程逾期罰金 每日以千分之一為當，核計逾期罰金為7萬2600元（系爭契 約金額220萬元x1/1000（每日）x33日）。 ㈣綜上，被告一請求原告給付逾期罰金即違約金於7萬2600元 部分為有理由，逾此請求則屬無據，應予駁回。陸、綜上所述，本訴部分：系爭工程尚未完工，原告依工程承攬 單請求給付剩餘（含追加）之工程款則無理由，應予駁回。 原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許 ，應併予駁回。反訴部分：反訴原告依工程承攬單逾時罰金 之規定，請求反訴被告給付7萬2600元，及自反訴起訴狀繕 本送達翌日（見卷一第105頁）即97年6月24日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分則 無理由，應予駁回。被告一陳明願供擔保，以代釋明，聲請 宣告假執行，經核其勝訴部份，與法律規定相符，爰酌定相 當之擔保金額，予以准許；至其餘假執行之聲請，因該部份 訴之駁回而失所附麗，不應准許。
柒、本件本、反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證
，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。捌、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 100 年 5 月 25 日
民事第五庭 法 官 薛中興
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 5 月 25 日
書記官 潘惠梅
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