臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第3355號
第3566號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 何俊錟
選任辯護人 張淑琪律師
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第16694)，及追加起訴(99年度偵字第26180號），本院判決
如下：
主 文
何俊錟犯如附表一至七所示各罪，均累犯，各處如附表一至七所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳拾伍年。扣案之SONY ERICSSON廠牌插置使用門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡壹張）壹支，均沒收之。未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳萬柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣壹仟元，與真實姓名年籍不詳之某成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與真實姓名年籍不詳之某成年男子之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、何俊錟前因傷害、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件 ，分經法院判處有期徒刑6月、8月、3年1月，並經定應執行 刑有期徒刑4年4月確定，經送監執行，於民國88年9月30日 假釋出監（嗣經撤銷假釋，殘刑1年10月29日）。再因違反 毒品危害防制條例案件，經本院以90年訴字第1643號判處有 期徒刑2年6月確定後，與上開殘刑接續執行，甫於95年5月2 日縮短刑期假釋出監，於95年7月18日假釋期滿未經撤銷視 為執行完畢。又於95、96年間，又因違反毒品危害防制條例 案件，經本院分別以96年度訴字第235號、96年訴字第4270 號判處應執行有期徒刑1年1月、1年3月確定，經接續執行， 於98年9月16日縮短刑期假釋出監，於98年12月11日假釋期 滿未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知警惕，明知海洛因、甲 基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所 管制之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣海 洛因、甲基安非他命以營利之單獨犯意，或與真實姓名年籍 不詳之某成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯 意聯絡，以其所有持用之0000000000號行動電話門號，或持 用0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000號行動電話門號作為聯絡工具，於下列時、地，分 別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命： ㈠販賣予李怡家部分(即附表一)：
李怡家分別於99年5月8日下午15時11分、15時15分、15時36 分及15時46分許，以門號0000000000號之行動電話與何俊錟 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，並約定於99年 5月8日15時46分後某時，在臺中市都會公園，由何俊錟以新 臺幣（下同）1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予 李怡家，並收取李怡家當場交付之1000元價金而完成交易。 ㈡販賣予林明賜部分(即附表二)：
⒈林明賜分別於99年5月28日23時8分、23時10分及23時37分 許，以門號0000000000號行動電話與何俊錟所持用之門號 0000000000號行動電話聯絡後，約定於99年5月28日23時 37分後某時，在臺中市逢甲公園附近，由何俊錟以500元 之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予林明賜，並 收取林明賜當場所交付之500元價金而完成交易。 ⒉林明賜分別於99年5月29日13時30分及13時31分許，以門 號0000000000號行動電話與何俊錟所持用之門號00000000 00號行動電話聯絡後，約定於99年5月29日13時30分後某 時，在臺中市○○區○○路附近，由何俊錟以500元之價 格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予林明賜，並收取 林明賜當場所交付之500元價金而完成交易。 ㈢販賣予廖繼科部分(即附表三)：
⒈廖繼科分別於99年5月31日18時57分、20時16分及20時18 分許，以門號0000000000號行動電話與何俊錟所持用之門 號0000000000號行動電話聯絡後，約定於99年5月31日20 時18分後某時，在臺中市○○區○○街附近，由何俊錟以 1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予廖繼 科，並收取廖繼科當場所交付之1000元價金而完成交易。 ⒉廖繼科分別於99年6月2日20時3分、20時12分、20時13分 及20時15分許，以門號0000000000號之行動電話與何俊錟 所持用之門號0000000000號之行動電話聯絡後，約定於99 年6月2日20時15分後某時，在臺中市○○路與西屯路附近 ，由何俊錟以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包 予廖繼科，並收取廖繼科當場所交付之1000元價金而完成 交易。
⒊廖繼科於99年6月26日20、21時許，以門號0000000000號 之行動電話與何俊錟所持用之門號0000000000號之行動電 話聯絡後，約定於99年6月26日20、21時許，在臺中市○ ○區○○路與玉門路交岔路口附近，由何俊錟以1000元之 價格，販賣第一級毒品海洛因1包予廖繼科，並收取廖繼 科當場所交付之1000元價金而完成交易。
㈣販賣予蔡篤信部分(即附表四)：
⒈蔡篤信分別於99年6月9日14時16分、14時27分及14時35分 許，以門號0000000000號行動電話與何俊錟所持用之門號 0000000000號行動電話聯絡後，約定於99年6月9日14時35 分後某時，在臺中市○○路附近，由何俊錟以2000元之價 格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予蔡篤信，並收取 蔡篤信當場所交付之2000元價金而完成交易。 ⒉蔡篤信分別於99年6月18日23時30分、23時41分、23時46 分及23 時47分許，以門號0000000000號之行動電話與何 俊錟所持用門號0000000000號之行動電話聯絡後，約定於 99年6月18日23時47 分後某時，在臺中市○○路附近，由 何俊錟以2000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予蔡篤信，並收取蔡篤信當場所交付之2000元價金而完 成交易。
⒊蔡篤信分別於99年6月25日18時3分、18時44分及18時49分 許，以門號0000000000號之行動電話與何俊錟所持用門號 0000000000號之行動電話聯絡後，約定於99年6月25日18 時49分後某時，在臺中市○○路上之北基加油站附近，由 何俊錟以2000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予蔡篤信，並收取蔡篤信當場所交付之2000元價金而完 成交易。
⒋蔡篤信分別於99年6月30日2時41分、2時45分許，以門號0 000000000號之行動電話與何俊錟所持用門號0000000000 號之行動電話聯絡後，約定於99年6月30日2時45分後某時 ，在臺中市○○路附近，由何俊錟以2000元之價格，販賣 第二級毒品甲基安非他命1包予蔡篤信，並收取蔡篤信當 場所交付之2000元價金而完成交易。
⒌蔡篤信於99年7月10日3時7分，先以其所持用門號0000000 000號行動電話與何俊錟0000000000號行動電話聯絡，何 俊錟再於同日4時16分許，以0000000000號之行動電話與 蔡篤信所使用門號0000000000號之行動電話聯絡後，約定 於99年6月30日2時45分後某時，在臺中市○○路附近，由 何俊錟以3500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予蔡篤信，並收取蔡篤信當場所交付之3500元價金而完 成交易 。
⒍蔡篤信於99年7月13日15時許，以門號0000000000號之行 動電話與何俊錟所持用門號0000000000號之行動電話聯絡 後，約定於99年7月13日15時許，在臺中市○○路麥當勞 附近，由何俊錟分別以1000元之價格，販賣第一毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命各1包予蔡篤信，並收取蔡 篤信當場所交付之各1000元、總計2000元之價金而完成交
易。
㈤販賣予林鈞暐部分(即附表五)：
林鈞暐於99年6月30日晚間8、9時許，以門號0000000000號 行動電話與何俊錟所持用門號0000000000號之行動電話聯絡 後，由何俊錟駕車搭載一真實姓名年籍不詳之成年男子，與 林鈞暐在臺中市○○區○○路與玉門路交岔路口附近見面， 由該真實姓名年籍不詳之成年男子向林鈞暐收取1000元之價 金，並交付重約0.2公克之第一級毒品海洛因1包予林鈞暐而 完成交易。
㈥販賣予江家樺部分(即附表六)：
⒈江家驊分別於99年7月5日15時56分及16時10分許，以門號 0000000000號之行動電話與何俊錟所持用門號0000000000 號之行動電話聯絡後，約定於99年7月5日16時10分後某時 ，在臺中市○○路與河南路口，由何俊錟以4000元之價格 ，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予江家驊，並收取江 家驊當場所交付之4000元價金而完成交易。 ⒉江家驊分別於99年7月5日23時49分、同年月6日0時3分及0 時22分許，以門號0000000000號之行動電話與何俊錟所持 用門號0000000000號之行動電話聯絡後，約定於99年7月6 日0時22分後某時，在臺中市○○路附近，由何俊錟以100 0元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予江家驊， 並收取江家驊當場所交付之1000元價金而完成交易。 ㈦販賣予劉林勝部分(即附表七)：
劉林勝分別於99年7月8日0時31分、0時39分及0時43分許， 以門號0000000000號之行動電話與何俊錟所持用門號000000 0000號之行動電話聯絡後，約定於99年7月8日0時43分後某 時，在臺中市○○區○○路家樂福量販店附近之楓康超市前 ，由何俊錟以3000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命 1包予劉林勝，並收取劉林勝當場所交付之3000元價金而完 成交易。
㈧嗣於99年7月14日上午6時50分許，經警方持本院核發之搜索 票，前往何俊錟位在臺中縣龍井鄉○○村○○街16巷8弄26 號住處搜索，而當場查獲，並扣得海洛因3包（毛重4.76公 克）、甲基安非他命2包（毛重合計18.28公克）、電子磅秤 1臺、分裝袋2包、LG銀色行動電話1支(序號：000000000000 0000號)、SONY ERICSSON廠牌插置使用門號0000000000號行 動電話（含該門號SIM卡1張）1支、殘渣袋22個、玻璃球1支 。另經何俊錟同意後，再立即前往何俊錟在臺中市西屯區○ ○○路16 0號2樓7室租屋處實施搜索，當場起獲並扣得海洛 因2包（毛重合計11.32公克）、甲基安非他命1包（毛重
1.47公克）、分裝袋2包、殘渣袋1包、LG行動電話1支(插置 使用0000000000門號SIM卡1張)、壓模器1組、吸食器1組、 新臺幣（下同）2萬4,000元、華碩EPC筆記型電腦1臺、無線 網路卡1臺、網路基本資料表1份、房東(客)同意書1張等物 品，而查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局移送 及行政院海岸巡防總局南部地區巡防局澎湖機動查緝隊報告 後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之 權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以 確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防， 經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查 中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被 告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如 被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢 察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場 ，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況 外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義 解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證 人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問 權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並 與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人 在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人 當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之 機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得 作為判斷之依據；現行法之檢察官有訊問被告、證人及鑑定 人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定 ，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其 司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過 程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上 具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均 得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠 缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院97年度臺上 字第405號、98年度臺上字第2904號判決要旨可資參照）。 是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對
該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據， 於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為 證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳 述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無 證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度 臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參 ）。查本案證人林明賜、劉林勝、江家樺、李怡家、林姿均 、廖繼科、蔡篤信、杜明昌、林鈞暐於檢察官偵查時以證人 身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具 結而陳述，且無證據顯示證人林明賜、劉林勝、江家樺、李 怡家、林姿均、廖繼科、蔡篤信、杜明昌、林鈞暐於作證時 有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，並無顯不 可信之情況，是其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力 。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形， 亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者 外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為， 則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告 為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情 況」之認定，例示如下：1.時間之間隔：陳述人先前陳述是 在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即 可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生 。2.有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人 直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對 被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告 之事實。3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法 警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強 暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於 真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會 本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩 乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。4.事後串謀： 證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去
編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具 有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而 統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在 友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離 事實而較不可信。5.警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人 、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證 人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。6.警詢或檢 察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯 罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等 事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事 實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷 ，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要 件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張 此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而 已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證 明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認 定之。本案證人江家樺、劉林勝、蔡篤信、廖繼科於警詢中 及本院審理時之證述，雖有前後陳述有部分不符之情形，本 院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深 刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無 來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串 謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，再參酌證人江家 樺、劉林勝、蔡篤信、廖繼科於本院審理時，均未表明於警 詢時有何遭強暴、脅迫、利誘及其他不當訊問之情，足認證 人江家樺、劉林勝、蔡篤信、廖繼科於警詢中所為之陳述， 客觀上均應具有較可信之特別情況，且亦均為證明犯罪事實 存否所必要。從而，雖被告之選任辯護人爭執證人江家樺、 劉林勝、蔡篤信、廖繼科之警詢筆錄證據能力，惟依照上揭 規定，其於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人林明賜、李怡家、林姿均、林鈞暐在警詢中所為之供 述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力。四、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵
查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行 監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時 通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐 集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外 之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 （最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上 揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告 使用0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000號行動電話，分別與證人李怡家使 用0000000000、林明賜使用0000000000、廖繼科使用000000 0000、蔡篤信使用0000000000、江家驊使用0000000000、劉 林勝使用0000000000等人討論購買毒品之事宜，係屬受監察 人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外 之人於審判外之陳述至明。另按：有事實足認被告或犯罪嫌 疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安 全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本 案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通 訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲 請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相 關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通 訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文；而 通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條 之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查， 自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其 證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪 所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法 調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相 符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面 製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院 於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者， 程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台 上字第4665號判決要旨參照）。查本件警察執行通訊監察所 製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由公
務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製 作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯 文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，亦未 經製作人在其上簽名，與上開法律規定之程式不符，惟此業 經本院審理時請證人即時為澎湖機動查緝隊負責製作上開譯 文之查緝員王瑞明補正上開程式，檢察官、被告及辯護人對 此亦均未爭執，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查 證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。五、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個 案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出 言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據 之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無 殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字 第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人 或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察 於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現 行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。 此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人 或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑 託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附 之法務部調查局99年8月23日調科壹字第09923018700號鑑定 書、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990800177號、第 0000000000號鑑定書(見99年度偵字第16694號卷三第108、1 09頁、99年度他字第3865號卷第47頁)、詮昕科技股份有限 公司原樣編號D00000000號濫用藥物尿液檢驗報告(見99年度
他字第3734號卷第90頁)，係由警察機關依照上級檢察機關 首長函示指示分別送請上開單位檢驗、鑑定，並分別載明鑑 驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告 之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同 法第206條規定，自具有證據能力。
六、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，檢察官、被告及辯護人對本院下述其餘所 引用之書證表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明 異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過 程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之 為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟 法第159條之5之規定，均有證據能力。
七、有關扣案之扣得第一級毒品海洛因3包（毛重4.76公克）、 第二級毒品甲基安非他命2包（毛重合計18.28公克）、電子 磅秤1臺、分裝袋2包、手機2支、殘渣袋22個、玻璃球1支、 第一級毒品海洛因2包（毛重合計11.32公克）、第二級毒品 甲基安非他命1包（毛重1.47公克）、分裝袋2包、殘渣袋1 包、手機1支、壓模器1組、吸食器1組、2萬4,000元、華碩 EPC筆記型電腦1臺、無線網路卡1臺、網路基本資料表1份、 房東同意書1張等物品，非屬供述證據而無傳聞法則之適用 。且上開扣案之物品係警方於99年7月14日持本院核發之搜 索票、經被告何俊錟之同意，在前揭處所搜索而查扣等情， 有搜索票、搜索扣押筆錄、扣留物品目錄表、自願性搜索同 意書各1份可憑（見99年度偵字第16694號卷一第22-33頁） ，足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯 性，當有證據能力。
八、卷附照片，並非被告以外之人在審判外以一定事實之體驗或 其他知識所為報告之書面陳述，自非供述證據，並無傳聞法 則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程 序，即不能謂其無證據能力。
貳、實體方面
一、被告販賣第一級毒品海洛因予李怡家部分： ㈠訊據被告固坦承有於99年5月8日在臺中市都會公園，交付10 00元海洛因予李怡家，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因 予李怡家之犯行，先辯稱於99年5月8日，在臺中市都會公園 ，拿1000元之海洛因請李怡家吃，又改稱是和李怡家一起合 資購買海洛因云云。
㈡經查，上開犯罪事實，業據證人李怡家於偵查中證述：伊與 林姿均是男女朋友，同居在西屯路的租屋處已兩個月，平時 除使用0000000000號行動電話，也會使用林姿均0000000000 號行動電話。伊施用的海洛因是向何俊錟，就是阿錟購買的 ，與何俊錟以前在監獄服刑的時候認識，出獄以後又聯絡上 。在警局怕以後入監執行在監獄會被修理，所以不敢講實話 ，才說海洛因是何俊錟無償提供，希望檢察官以後能考量到 這一點，盡量能避免對質。99年5月8日之4通譯文是伊要向 何俊錟拿海洛因，當天有交易海洛因成功，價格大概是1000 元到3000元，交易的地點是在都會公園，當時是伊要跟何俊 錟購買毒品，但是何俊錟說他沒有車，他本人叫人家載他過 來伊租屋處，但是因為借不到車，所以打電話叫伊過去都會 公園找他，後來有前往都會公園與何俊錟碰面，是他本人交 易毒品，也有交易成功，伊在電話中不會特別提到毒品交易 的事情等語(見99年度偵字第16694號卷二第206-209頁)。 ㈢證人林姿均於偵查中證述：伊平時使用0000000000號行動電 話，毒品來源會透過男友李怡家出面向阿錟購買，阿錟就是 今天被查獲的何俊錟，李怡家的行動電話是0926開頭，但有 時李怡家也會使用伊的手機。伊本身沒有向何俊錟購買毒品 ，都是李怡家使用伊的電話和何俊錟聯繫購買等語(見99年 度偵字第16694號卷二第249-253頁)。 ㈣核與卷附通訊監察譯文顯示(見本院99年度訴字第3355號卷 一第136-139頁)，證人李怡家(A)分別於99年5月8日下午15 時11分、15時15分、15時36分及15時46分許，以門號000000 0000號之行動電話與被告(B)所持用之門號0000000000號行 動電話聯絡，通話內容為：
⒈99年5月8日15時11分53秒，「B：喂A：喂大哥你過來了嗎 ？B：我現在沒車我叫人家載我一下A：什麼？B：我沒車 我叫人家載我一下A；喔你在等人家載你是不是？B：是啊 A：好OK B：他還沒有到喔？A：到了B：好A：好掰掰。」 ⒉於同日15時15分43秒，「A：喂我阿家啦B：我知道A：我 過去就好了B：你開車嗎？A：什麼？B：你開車嗎？A ； 坐車啦B：什麼？你開車喔A：是啊B：好你做到都會公園 好嗎？西屯路一直過來你知道嗎？A：到的時候在打給你
嗎？B：是啊你知道嗎？A：知道到的時候再打給你B：好 好A：好啦。」
⒊於同日15時36分27秒，「B：喂A：喂B：你到哪裡了？A ：那個嘛都會公園有沒有玉門路這裡你怎麼樣？B：你在 哪裡！萊而富門口嘛？A；這旁邊全部都是國宅有沒有B： 國宅？那還沒到啦西屯路上來要轉到的三角窗這裡有 個萊而富A：是馬上就到了B：到了嗎？A：是啊東大路這 兒再過去B：再過來對啊A：在東大路這兒B：還要在上來 萊而富A：好。」
⒋於同日15時46分55秒，「B：喂喂A：喂B：你在哪裡？A ：你開過頭了我在裡面（萊而富）啦我剛看到你開過去了 B：你在裡面嗎？A；對啊B：好。」等語相符 ㈤雖證人李怡家於警詢時稱其所施用之海洛因是綽號「阿炎」 之男子無償免費請其施用、偵查中證述該次之毒品價格為 1000元至3000元，惟證人李怡家已於偵查中明確證述警局時 會稱被告是無償提供海洛因，係因為怕以後入監執行在監獄 會被修理，所以不敢講實話，才說海洛因是何俊錟無償提供 ，希望檢察官以後能考量到這一點，盡量能避免對質等語， 就交易之金額，被告於本院審理時自承係交付1000元之海洛 因，是被告於99年5月8日交付予李怡家之第一級毒品價格為 1000元，堪以認定。又衡諸海洛因係第一級毒品，無論持有 、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾 所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明 白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之， 都以彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊 監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之暗語或說詞，惟依證 人李怡家於偵訊證述確有向被告購買海洛因之證詞及其通訊 內容確有約定交易之地點，足徵證人李怡家證述於上開時、 地與被告有交易海洛因之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又 前揭行動電話通訊監察譯文與證人李怡家之證述有相當之關 聯性，足以補強其之證詞，而擔保其前開所稱向被告購買海 洛因之真實性。再證人李怡家於99年5月8日15時11分53秒， 與被告電話聯絡時，被告即直接與李怡家相約臺中市都會公 園。倘被告只是與李怡家合資向他人購買海洛因，衡情，應 先向藥頭確認當下是否有毒品，才約李怡家見面。由此可知 ，被告與李怡家通話時，已確知有毒品可提供予李怡家，其 本身應係毒品來源之供應者甚明，被告辯稱係與李怡家合資 購買海洛因等語，即非可採。
二、就販賣第二級毒品甲基安非他命予林明賜部分： ㈠訊據被告固坦承於99年5月28日在臺中市逢甲公園附近、99
年5月29日在臺中市○○區○○路附近，分別與林明賜合資 購買毒品，林明賜兩次都是出資500元，矢口否認有販賣第 二級毒品甲基安非他命予林明賜之犯行，辯稱：伊是和林明 賜一起合資購買甲基安非他命云云。
㈡經查，證人林明賜於偵查中證述：阿錟是伊表弟的朋友，因 為常跟表弟在一起，他要求將這個人的電話存在手機裡，伊 有打電話向阿錟購買甲基安非他命。99年5月28日23時8分、 23時10分、23時37分許之三通譯文內容，是伊與藥頭「阿錟 」在講電話要購買甲基安非他命，兩人相約在逢甲公園前交 易，不是譯文講的文修公園，因為伊家到逢甲公園走路只要 1分鐘，伊先到逢甲公園去等該名藥頭，但是等了很久該藥 頭才來，當天購買了500元甲基安非他命，他有將甲基安非 他命予伊，伊也有將錢給他，當天就將甲基安非他命施用完 了，施用的感覺跟以前施用的甲基安非他命是一樣的。99年 5月29日13時30分、13時31分二通譯文內容，是伊與阿錟的 對話，要向他購買甲基安非他命，伊要他「拿個東西來吃一 下」，「東西」就是指甲基安非他命，兩人約在伊家門口交 易，伊先到門口等他，等了一下子阿錟就來了，他是一個人 開車來，他就將駕駛座的車窗打開，伊就走過去將500元現 金交給他，他就將裝在透明夾鍊袋的1小包甲基安非他命交