臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第3430號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 王欽明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度毒偵字第2866號），本院判決如下：
主 文
王欽明施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。 犯罪事實
一、王欽明於民國89年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治 處所施以強制戒治，嗣因強制戒治期間，其成效經評定為合 格，認無繼續強制戒治之必要，再經本院裁定停止戒治後釋 放，所餘強制戒治期間宣付保護管束，並於91年4月9日保護 管束期滿，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，以91年度戒 毒偵字第206號為不起訴之處分確定。復於上揭強制戒治執 行完畢後5年內，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第 1653號判決，判處有期徒刑8月確定，並經本院以96年度聲 減字第5002號裁定，減為有期徒刑4月確定。又因施用毒品 案件，經本院以96年度訴字第3484號判決，判處有期徒刑10 月確定。上開2案接續執行，於97年10月27日縮短刑期執行 完畢。另於98年間，因施用第一級毒品海洛因，經臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第3301號為緩起訴處 分確定。詎其猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因( 下稱海洛因)之犯意，於99年6月11日下午2時27分許，為臺 灣臺中地方法院檢察署觀護人對其採尿前回溯96小時內之某 時，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣於99 年 6月11日下午2時27分許，在臺灣臺中地方法院檢察署觀護人 室對其報到執行保護管束，採集其尿液送驗，結果呈可待因 陽性反應及嗎啡檢出濃度102ng/ml，而悉上情。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人自動簽請該署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、證據能力之說明:
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其 他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第 203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時， 得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159 條第1 項 、第208 條第1 項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴 訟法第208 條第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報
告，屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，應為上開傳 聞法則之例外。故被告王欽明於臺灣臺中地方法院檢察署觀 護人室所採集之尿液，經該署檢察官囑託詮昕科技股份有限 公司鑑定，詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗 報告，及本院囑託法務部法醫研究所鑑定被告服用下述醫療 院所所開立之處方箋藥物及抗痛寧糖漿後，是否有可能導致 本案尿液檢驗報告之檢驗結果，所得之法務部法醫研究所10 0年4月1日法醫毒字第1000001855號函，分別係檢察官及本 院囑託鑑定所得之證據資料，依前揭說明自均有證據能力。(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎 之證據，除前揭鑑定所得之證據資料外，公訴人及被告就本 案其餘證據資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力 或聲明異議，本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無違 法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該 等證據資料亦均有證據能力。
二、訊據被告固供承有施用海洛因之事實，惟矢口否認有何上開 犯行，辯稱：伊施用海洛因的來源，可能是伊在驗尿前幾天 到卡拉OK店時，有人拿摻有海洛因的香煙請伊施用，伊吸食 該香煙時，並不知道摻有海洛因，伊不是故意施用海洛因云 云。經查:
(一)被告於本院準備程序及審理中，均已供承有施用海洛因之行 為(見本院卷第13頁、110頁)，且參以被告於99年6月11日下 午2時27分許，為臺灣臺中地方法院檢察署觀護人所採集之 尿液，經送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法(EIA )初步檢驗，其檢驗結果為鴉片海洛因代謝物呈陽性反應， 再以氣相層析質譜儀(GC/MS)確認檢驗，結果判定可待因為 陽性反應，檢出濃度為1417ng /ml，嗎啡為陰性反應，檢出 濃度分別為102ng/ml等情，有詮昕科技股份有限公司出具報
告日期為99年6月25日、報告編號為00000000號之濫用藥物 尿液檢驗報告、臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人(被 告) 尿液檢體監管紀錄表各1份在卷可稽(見99年度毒偵字第 2866 號卷第11頁至第12頁)。
(二)按尿液藥物檢驗之步驟主要分為「篩檢」與「確認」二種， 而國內目前一般檢驗煙毒常採以「酵素免疫分析法」及「化 學薄層層析法」，前者係指凡是使用抗原與抗體之方法即「 免疫學分析法」，後者是一種利用薄層色層分析法的產品， 其原理是利用物質在流動相的移動速度不同而將物質分離， 即利用不同物資在特定的移動相及固定相的分配係數不同而 將物質分離，復以顏色反應或螢光來判斷物質，就化學薄層 層析檢驗方法而論，若檢體本身成份較為複雜（例如尿液中 可能含有由食物而來之某些螢光物質），就可能產生偽陰性 或偽陽性反應。而詮昕科技股份有限公司所採用「氣相層析 質譜儀」檢驗法，是利用「氣相層析儀」與「質譜儀」二部 份，氣相層析儀是將物質氣化後，經過分析管分離，由於各 種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，再經過檢測器測定各 種物質所表現之不同滯留時間，來判斷是何種物質，此種判 斷方法，為避免因相同之物質有不同之滯留時間而產生誤判 ，故事前須做好各種物質之分離研究；另質譜儀部分為其檢 測器，能將物質撞擊成碎片，記錄質譜圖，因此在物質判斷 上有若「指紋鑑定」。而由於免疫學分析法對化學結構類似 之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用 另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生 單位所採用之另一種方法為Ｔoxi－Lab分析法（屬薄層層析 法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜 儀分析法(ＧＣ／ＭＳ)鑑驗各項毒品，以氣相層析質譜儀分 析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應(行政院衛生署管 制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號、91年6月 13日管檢字第106861號函參照)。故被告前揭所採集之尿液 業已經「氣相層析質譜儀」檢驗，且本案復無其他證據顯示 被告採尿檢驗過程中有何人為疏失導致誤判情形存在，上開 尿液檢驗結果之正確性自足以確認。
(三)上開檢驗報告固判定該尿液檢驗結果為嗎啡陰性反應，然此 乃因依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定：「初步檢驗 結果在閾值以上之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法 進行確認檢驗，確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為 陽性:海洛因、鴉片代謝物：(一)嗎啡：300ng/ml」。上開 尿液嗎啡檢出濃度為102ng/ml，故判定為陰性。惟同準則第 20條復規定：「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最
低可定量濃度為閾值，不受第18條規定限制」(參見行政院 衛生署管制藥品管理局97年10月2日管檢字第0970009719號 函意旨)。所謂最低可定量濃度，乃指儀器可確認檢測物並 定量檢測物之最低濃度(同準則第3條第14款參照，本案之檢 驗儀器可檢出之最低濃度為75ng/ml，見該檢驗報告下方「 本公司確認檢驗最低可定量濃度」欄)，故受檢驗尿液之藥 物代謝濃度，僅需高於檢測儀器之最低可定量濃度，即可判 定其施用該藥物。本案之檢驗儀器可檢出之最低濃度為75ng /ml，而被告之尿液嗎啡檢出濃度為102ng/ml，因此，被告 之尿液經檢驗結果確實含有嗎啡成分，僅其濃度未達可判定 為陽性之標準閾值而已。施用毒品後於尿液中可檢出之毒品 代謝物之濃度，或因施用劑量、施用方式、個人體質、其代 謝情況、施用期間之不同而有濃度高低之差異，然被告尿液 之嗎啡檢出濃度既已高出檢測儀器之最代可定量濃度(即75n g/ml)，且其於本院準備程序、審理中均供承有施用海洛因 之行為(見本院卷第13頁、第110頁)，是被告確有施用海洛 因一節自堪認定。
(四)被告固辯稱：伊係在不知情的情況下，吸食他人提供摻有海 洛因的香煙，伊吸食該香煙時，不知道摻有海洛因，伊並非 故意施用海洛因云云。惟查，被告於偵查中先供稱：伊是在 採尿前幾天，在臺中縣烏日鄉某卡拉OK談生意時，吃到含海 洛因的香煙，當天在卡拉OK店內喝酒的人很多，伊不知道是 誰拿給伊吃的云云(見99年度毒偵字第2866號卷第15頁)。嗣 於本院準備程序則辯稱：伊在採尿前一天，在建國南路中南 海卡拉OK店，伊的朋友鐵齒(臺語，下同)拿香煙請伊抽，伊 抽了2口後，知道香煙裡面摻有海洛因，就跟鐵齒說伊現在 沒有施用海洛因了，為何還拿摻有海洛因的香煙給伊抽。伊 不知道鐵齒有在施用海洛因，鐵齒也不曉得伊有無施用海洛 因的習慣。當天伊是第2、3次看到鐵齒，是該卡拉OK店的老 闆權哥(臺語，下同)介紹伊認識鐵齒的，伊與鐵齒沒有很熟 云云(見本院卷第13頁)。復於本院審理時則改稱：伊於驗尿 前2、3天在烏日的卡拉OK店內，由別人拿摻有海洛因的香煙 給伊施用，對方跟伊以前有一起關過，知道伊有施用海洛因 ，才會請伊吸食摻有海洛因的香煙云云(見本院卷第110頁) 。被告對於在何時、何處之卡拉OK店、由何人提供摻有海洛 因之香煙予其吸食、其與對方是否熟識、交情如何、對方是 否知悉其有施用海洛因之習慣等節，所辯前後不一，實難遽 信。又果若被告所述係他人提供摻有海洛因之香煙予其吸食 一情為真，然衡以海洛因為我國法律所嚴禁持有之毒品，且 其價值十分昂貴，乃為眾所周知之事實，若未經過被告之同
意，提供者豈有甘冒自己持有海洛因毒品犯行曝光之風險， 擅自主動提供摻有海洛因之香煙予被告施用之理？且對方既 然提供摻有海洛因之香煙予被告施用，豈有不告知被告該香 煙內含有價值不斐之海洛因，並趁此機會詢問被告施用感覺 如何，向被告邀功之理？是被告所辯，亦與常情乖違。故被 告辯稱其係在卡拉OK店，不知情的狀況下，吸食他人提供摻 有海洛因之香煙云云，顯是卸責之詞，不足採信。(五)被告另辯稱：伊在採尿當時，有服用肝藥、感冒藥及治療失 眠的藥物，伊在藥房買抗痛寧服用，在劉耀宜醫師診所拿肝 藥服用，有可能是服用藥物導致本案尿液檢驗結果云云。惟 查，經本院依職權向行政院衛生署中央健康保險局調取被告 於99年6月份之就醫紀錄，查知被告於99年6月11日下午2時 27 分許採尿前，分別有於99年6月10日至維新醫療社團法人 台中維新醫院(下稱維新醫院)、99年6月3日至施建成診所、 99年6月7日至劉耳鼻喉科診所及劉耀宜診所就醫之紀錄(見 本院卷第38頁)。嗣本院再向上開醫療院所調取被告該次就 醫之處方箋，並將該等處方箋及被告於99年5月17日至維新 醫院就診之處方箋、三正抗痛寧糖漿用藥說明，一同送請法 務部法醫研究所鑑定被告服用上開處方箋藥物及抗痛寧糖漿 後，是否有可能導致前揭尿液檢驗報告之檢驗結果，其鑑定 結果為：經檢視三正抗痛寧糖漿用藥說明、被告就診紀錄、 施建成診所、維新醫院處方箋等件後，並未發現服用後會導 致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之藥品，因此服用上述藥物 後，其尿液經氣相層析質譜分析法(GC/MS)檢驗，不會產生 可待因及嗎啡陽性反應之結果，有法務部法醫研究所100年4 月1日法醫毒字第1000001855號函附卷可稽(見本院卷第102 頁)。故被告所辯，顯屬無稽，尚難採信。而被告於本院100 年5月5日審理期日時再辯稱：伊於99年5、6月份有喝嘜嗽咳 嗽糖漿，有可能導致本案尿液檢驗結果云云。然查，依卷附 本次被告採尿之臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人尿液 檢體監管記錄表「四、由受檢者填寫個人資料、簽名及指印 ，受檢者服用藥物情形」欄僅勾選有，並填載「美沙冬、安 眠藥」一節，有上開臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人 尿液檢體監管記錄表1份在卷可參(見99年度毒偵字第2866號 卷第11頁)，足見被告於採尿前自行陳報僅有服用美沙冬、 安眠藥，並無其於本院審理中所辯服用上開就醫藥物、抗痛 寧糖漿、嘜嗽咳嗽糖漿之情事，且被告係於本院100年2月17 日審理期日時，先辯稱有服用肝藥、感冒藥及治療失眠的藥 物、抗痛寧糖漿云云，嗣經本院依職權調取其上開就醫紀錄 、處方箋後，連同抗痛寧糖漿用藥說明，送請法務部法醫研
究所為前揭鑑定，而於100年5月5日審理期日提示前揭法務 部法醫研究所100年4月1日法醫毒字第1000001855號函，並 告知被告函文內容後，被告旋即辯稱：於99年5、6月份有飲 用嘜嗽咳嗽糖漿云云。然被告就此可能有利於己之情事，於 偵查中、本院準備程序及100年2月17日審理期日時，均未主 張，直至本院於100年5月5日提示並告知前揭法務部法醫研 究所函文內容後，被告始再辯稱有飲用嘜嗽咳嗽糖漿云云， 其所辯前後矛盾不一，足見其辯稱有飲用嘜嗽咳嗽糖漿云云 ，顯係臨訟拼湊應對之詞，不足採信。況被告泛稱係於99 年5、6月份飲用嘜嗽咳嗽糖漿，惟其於99年5月14日接受臺 灣臺中地方法院檢察署觀護人採尿檢驗，其結果並未檢驗出 可待因、嗎啡反應，倘若如其所辯，其既於99年5月份已飲 用嘜嗽咳嗽糖漿，惟其於99年5月14日之尿液檢驗，亦未檢 驗出可待因、嗎啡反應，益徵被告辯稱其有飲用嘜嗽咳嗽糖 漿云云，顯屬無據。
(六)綜上，被告既已供承有施用海洛因，且其尿液檢驗報告亦呈 可待因陽性反應，及嗎啡檢出濃度102ng/ml一情，而其以係 不知情吸食他人所提供摻有海洛因之香煙或是服用藥物、糖 漿致本案尿液檢驗結果等辯詞均不足採信，業如前述。而依 文獻記載，施用海洛因於尿液中排出之最長時限，受施用劑 量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而 異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天(參行政 院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函)， 是被告確有於99年6月11日下午2時27分許，採尿回溯前4日 即96小時內，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因之犯行 堪以認定。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論科。
三、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之 規定，一改修法前繁雜之處遇程式，僅將施用毒品者簡化區 分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察 、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10 條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯 」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒 處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋 放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制 戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依 同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條 例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後 再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷
其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後 再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制 戒治之程式。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配 合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原 據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應 施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強 制戒治等治療程式執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯 」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之 效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於 治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追 訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程式 顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高， 乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程 式。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品 者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條 件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒 或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用 初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯， 被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時 間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且 因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在 ，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，即應依該條例第 10條處罰，始符新法修正之本旨（最高法院95年度第7次刑 事庭決議、最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨 可資參照）。經查，被告於89年間，因施用毒品案件，經本 院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院 裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治期間，其成 效經評定為合格，認無繼續強制戒治之必要，再經本院裁定 停止戒治後釋放，所餘強制戒治期間宣付保護管束，並於91 年4月9日保護管束期滿，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 ，以91年度戒毒偵字第206號為不起訴之處分確定。復於上 揭強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經本院以 96年度訴字第1653號判決，判處有期徒刑8月確定，並經本 院以96年度聲減字第5002號裁定，減為有期徒刑4月確定等 情，有全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀 錄表各1份在卷可稽。是被告於91年4月9日強制戒治期滿執 行完畢後至本案之施用毒品犯行，雖已逾5年，然其於上述
強制戒治執行完畢後5年內已有上開施用毒品犯行，並因此 經判處罪刑確定，揆諸前開規定及最高法院裁判意旨，被告 本次施用毒品行為，即與5年後再犯之情形有別，無再經觀 察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，附此敘 明。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一 級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前持有第一級毒 品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被 告因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1653號判決，判 處有期徒刑8月確定，並經本院以96年度聲減字第5002號裁 定，減為有期徒刑4月確定。又因施用毒品案件，經本院以 96年度訴字第3484號判決，判處有期徒刑10月確定。上開2 案接續執行，於97年10月27日縮短刑期執行完畢等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。其於有期徒刑執 行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告有如 犯罪事實欄所示施用毒品而經觀察、勒戒、強制戒治及刑之 執行完畢紀錄，有上開前案紀錄表可參，竟再犯本件施用第 一級毒品罪，顯見其意志不堅，無法戒絕毒癮，又被告施用 毒品不但戕害個人身心健康，且對社會治安有相當程度之潛 在危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及公訴人之求刑範 圍等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 王邁揚
法 官 賴秀雯
法 官 林慧欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑英
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。