臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第3284號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林秋東
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第19967、20145、23401號），本院判決如下：
主 文
林秋東㈠販賣第一級毒品，處有期徒刑肆年貳月；未扣案搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡販賣第一級毒品，處有期徒刑肆年貳月；未扣案搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈢販賣第一級毒品，處有期徒刑肆年貳月；扣案搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈣販賣第一級毒品，處有期徒刑肆年貳月；扣案搭配門號0000000000號SIM卡行動電話壹支、未扣案搭配門號0000000000號SIM卡行動電話壹支均沒收。㈤販賣第一級毒品，處有期徒刑肆年貳月；扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點叁貳陸捌公克）沒收銷燬之；未扣案搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年；扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點叁貳陸捌公克）沒收銷燬之；扣案搭配門號0000000000號SIM卡行動電話壹支、未扣案搭配門號0000000000號SIM卡行動電話壹支、搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、林秋東（綽號白毛、老仔）明知海洛因係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販 賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，意圖營利，自民 國99年7月7日起至99年8月8日止，利用其所持用之門號0000 000000、0000000000（申請名義人為林秋東之友人周佩君） 、0000000000（申請名義人為林秋東之友人周佩君）、0000 000000（申請名義人為林秋東）等號行動電話作為販賣第一 級毒品聯絡工具使用，先後販賣每包價值新臺幣（下同）10 00元之第一級毒品海洛因予廖述杰、楊富豪（綽號阿清）、 洪俊輝，共5次，合計獲利4000元，林秋東即以此方式牟利
。詳細交易時間、地點及金額，如下述：
（一）林秋東於99年7月7日7時30分許，以其所持用之門號00000 00000號行動電話與廖述杰所使用之門號（04）00000000 號市內電話聯絡，雙方談妥購買海洛因數量、價格及交易 時間、地點後，林秋東隨即前往臺中市○○路第三市場內 之約定地點與廖述杰碰面，將數量不詳、價值1000元之海 洛因1包販賣予廖述杰，並當場收取1000元之代價。（二）林秋東於99年7月9日18時30分許，以其所持用之門號0000 000000號行動電話與廖述杰所使用之門號0000000000號行 動電話及門號（04）00000000號公共電話聯絡，雙方談妥 購買海洛因數量、價格及交易時間、地點後，林秋東隨即 前往臺中市○○路與振興路口之約定地點與廖述杰碰面， 將數量不詳、價值1000元之海洛因1包販賣予廖述杰，並 當場收取1000元之代價。
（三）林秋東於99年7月18日某時，以其所持用之門號000000000 0、0000000000號行動電話與楊富豪所持用之門號0000000 000號行動電話聯絡，雙方談妥購買海洛因數量、價格及 交易時間、地點後，林秋東隨即前往臺中市○○路○路旁 水溝邊之約定地點與楊富豪碰面，將數量不詳、價值1000 元之海洛因1包販賣予楊富豪，並當場收取1000元之代價 。
（四）林秋東於99年7月19日某時，以其所持用之門號000000000 0、0000000000號行動電話與楊富豪所持用之門號0000000 000號行動電話聯絡，雙方談妥購買海洛因數量、價格及 交易時間、地點後，林秋東隨即前往臺中市○○路○路旁 水溝邊之約定地點與楊富豪碰面，將數量不詳、價值1000 元之海洛因1包販賣予楊富豪，楊富豪迄今尚未支付1000 元之代價。
（五）林秋東於99年8月8日8時20分許，以其所持用之門號00000 00000號行動電話與洪俊輝所使用之門號0000000000號行 動電話及門號（04）00000000號市內電話聯絡，雙方談妥 購買海洛因數量、價格及交易時間、地點後，林秋東隨即 前往臺中市○○區○○路2段803醫院旁停車場之約定地點 與洪俊輝碰面，將數量不詳、價值1000元之海洛因1包販 賣予洪俊輝，並當場收取1000元之代價。
嗣於99年8月26日，在臺中市○區○○里○○街12號，林秋 東為警執行拘提與搜索查獲，並扣得其所有之海洛因1包（ 驗餘淨重0.3 268公克）及其所有供作販賣毒品聯絡工具使 用之搭配門號0000000000SIM卡之行動電話1支。二、案經臺中市政府警察局烏日分局及臺中市警察局霧峰分局報
告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情 況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得 為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於 供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷（參照最高法院94年度台上 字第629號判決意旨）。經查：本案證人即購毒者廖述杰 、楊富豪、洪俊輝先後於偵查中具結證述之內容，查無前 述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力 ；又被告及辯護人、檢察官於本院準備程序時亦均同意作 為本案之證據使用，並經本院於審理程序將前開證人之偵 訊筆錄提示予被告閱覽並告以要旨，則前開證人於偵查中 之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。（二）按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬 於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真 實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程 序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯 文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音 之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要 性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者 ，其所為之調查證據程序即無不合（參照最高法院96年度 台上字第1869號判決意旨）。經查：本案檢察官、被告及 辯護人於本院準備程序中表示對於卷附之門號0000000000 、0000000000、0000000000等號行動電話之通訊監察譯文 同意作為證據，被告對前開開通訊監察譯文之真實性亦不
爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌前開通訊 監察譯文之書面作成時之情況，認為適當，得作為本案之 證據使用。
（三）按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲 明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁 有證據能力。經查：證人即購毒者廖述杰、洪俊輝先前於 警詢時之陳述，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、辯 護人及被告於本院準備程序時，均表示對於前開證據之證 據能力沒有意見，並同意作為證據，本院審酌該等言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，並無其他不法之情狀，依刑 事訴訟法第159條之5之規定，足認為有證據能力，得為本 案之證據使用。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
（一）訊據被告林秋東對於前揭時地，先後5次販賣第一級毒品 海洛因予廖述杰、楊富豪、洪俊輝，合計獲取4000元之代 價等情，業於偵查及本院審理中均坦認屬實，核與證人即 購毒者洪俊輝於警詢及偵查中之證述內容（參照99年度偵 字第19967號偵查卷第24至29、44頁）、證人即購毒者廖 述杰於警詢及偵查中之證述內容（參照99年度偵字第1996 7號偵查卷第47至51、55、62頁）、證人即購毒者楊富豪 於偵查中之證述內容（參照99年度聲監字第2204號訴訟卷 宗第24頁）均屬相符，並有洪俊輝所持用門號0000000000 號行動電話之通聯調閱查詢單1份（參照99年度偵字第199 67號偵查卷第30頁）、被告所持用門號0000000000、0000 000000號行動電話之監聽譯文1份（參照99年度偵字第199 67號偵查卷第31至32頁）、廖述杰所使用門號（04）0000 0000號市內電話及門號0000000000號行動電話之通聯調閱 查詢單各1份（參照99年度偵字第19967號偵查卷第57至58 、71頁）、搜索蒐證照片2張（參照99年度偵字第19967號 偵查卷第59頁）、被告所持用門號0000000000、00000000 00、0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單各1份（參
照99年度聲監字第2204號訴訟卷宗第10、11、12頁）、楊 富豪所持用門號0000000000號行動電話之監聽譯文1份（ 參照99年度聲監字第2204號訴訟卷宗第13至16頁）、本院 99年度聲監字第1159、1280號通訊監察書1份（參照99年 度聲監字第2204號訴訟卷宗第17頁、99年度陳通字第1694 號訴訟卷宗第5頁）、臺中市政府警察局霧峰分局國光派 出所查獲涉嫌毒品危害防制條例案件毒品初驗報告1份（ 參照霧峰分局移送卷第20頁）、查獲現場照片8張（參照 霧峰分局移送卷第23至25頁）等在卷可稽，復有扣案之海 洛因1包、搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話1支等 物為證，而扣案之白色粉末1包，經送驗結果，確實檢出 海洛因，驗餘淨重0.3268公克，此有行政院衛生署草屯療 養院草療鑑字第0990900076號鑑定書1份（參照99年度偵 字第20145號偵查卷第31頁）在卷可按，被告自白供述與 現有事證相符，應堪置信。
（二）邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體 之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被 告為智識健全之成年人，且有私下購買第一級毒品施用之 經驗，對此自無不知之理。而海洛因取得不易且物稀價昂 ，苟被告於有償交付毒品海洛因給購毒者楊朝傑之交易過 程中，並無利益可圖，無異令其在甘冒被查獲移送法辦及 判處重刑之高風險下，費時費事而平白將販入之第一級毒 品海洛因轉讓給並無特殊情誼之人施用，顯與常理相悖， 是被告販入前開毒品海洛因之價格，應較其後續賣出之價 格為低，而有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖及事 實，應屬合理之認定。再者，販賣海洛因係違法行為，非 可公然為之，而海洛因並無公定價格，亦可任意分裝增減 分量，且每次買賣之價格、數量，係隨時依雙方之關係深 淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而 ，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情 。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行 為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反 證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外， 通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價 賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其 販賣毒品犯行之追訴。本案被告與購毒者廖述杰、楊富豪 、洪俊輝等人間之第一級毒品交易係屬有償行為，被告於
接獲前開購毒者之電話後，費時、費事而與前開購毒者另 外約定地點交易，倘非有利可圖，應不致於願意甘冒刑罰 重責而為此犯行，足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。 是被告先後5次販賣第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定 。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定。三、論罪科刑部分：
（一）查：海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之 第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就犯罪事實一 （一）至（五）之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度 行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。被告所犯前開5次販賣第一級毒品罪，其犯意個別，行 為互殊，法益亦異，應予分論併罰。
（二）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查中及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。查：被告自警詢、偵查以迄本院審理中均自白 販賣第一級毒品予廖述杰、楊富豪、洪俊輝等人之犯行， 業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 予以減輕其刑。
（三）次按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。被告於警詢及偵查中有供 出上手使用門號0000000000、0000000000號行動電話、綽 號「妹仔」之成年女子，及使用門號0000000000號行動電 話、綽號「添旺」之成年男子等情，經臺中市政府警察局 烏日分局循線查緝結果，發現綽號「妹仔」之成年女子為 詹素美，其於警詢中坦承有與綽號「阿風」之陳明豐共同 販賣第一級毒品海洛因予被告之情，而陳明豐於警詢中亦 坦承確實有交付毒品予被告之情，而綽號「添旺」之成年 男子為陳添旺，前開門號0000000000號行動電話申請人為 陳添旺之女友周阿日，該部分查無販毒之事證等情，此有 臺中市政府警察局烏日分局100年4月21日職務報告1份暨 指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（參照本院卷第104至116頁） 在卷可按，是被告犯本件販賣第一級毒品之罪，既於警詢 及偵查中供出毒品來源為綽號「妹仔」之詹素美，並因而 查獲詹素美與共犯陳明豐，自應依毒品危害防制條例第17 條第1項之規定，予以遞減輕其刑。
（四）又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應
審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本 院審酌被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金 」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得 併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形 ，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當， 符合比例原則。本件被告所犯販賣第一級毒品犯行，其所 販賣之毒品對象不多，僅有三人，販賣第一級毒品所得非 鉅，合計僅有4000元，犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一 時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟 而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告 犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品罪法定本刑之 最低刑度即無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予 人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更 無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定 之重刑，在客觀上足以引起一般之同情，情節尚堪憫恕， 爰依刑法第59條之規定，就其所犯之販賣第一級毒品罪部 分，酌量遞減輕其刑。
（五）爰審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品 犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣第一級毒品海洛因 之行為，藉以牟利，致使毒品施用者沈迷於毒癮而無法自 拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社 會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯 刑典之情事發生，其販賣毒品之行為助長毒品流通，致生 危害於社會，誠屬可議，考量實際從事本件販賣毒品之時 間非長，實際販售之對象亦僅有三人，販售次數共5次前 後獲取之利益非鉅，總共只有4000元，且被告於犯罪後， 業於警詢、偵查及本院中均坦承全部犯行，知所悔悟，犯 後態度良好，參酌公訴檢察官就被告前開5次販賣第一級
毒品犯行，合併求處有期徒刑8年之刑度等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑，以示懲 儆。
四、沒收從刑部分：
（一）按毒品危害防制條例第4條所定之販賣毒品罪，行為人意 圖營利而販入毒品，經多次賣出後，持有剩餘毒品為警查 獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，然該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一 次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪 項下逐一宣告沒收銷燬，再定其應執行之刑，否則即有適 用法則不當之違誤（最高法院98年臺上字第5104號判決意 旨參照）。是扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.3268公克） ，係屬毒品危害防制條例第2條第1款所規範之第一級毒品 ，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於犯罪事實一（五）所示即為警查獲前最 後一次販賣第一級毒品犯行之部分，併予宣告沒收銷燬之 。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條 項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否， 沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收 之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價 額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒 收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所 得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（ 最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。所謂「 其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而 販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分 屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定 符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算 營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭 庭推總會議決議意旨參照）。是未扣案之販賣第一級毒品 所得共4000元，係被告因販賣第一毒品所得之財物，業據 被告供述屬實，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。又扣案搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話1支、 未扣案搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話1支、搭配 門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，均係被告所持用
供販賣第一級毒品作為對外聯絡工具使用，業據被告於本 院審理中供述屬實，爰依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定，予以宣告沒收。至於，搭配門號0000000000號SI M卡之行動電話1支，雖係被告曾經持用供販賣第一級毒品 對外聯絡工具使用，然該行動電話係由被告之同居女友周 佩君申請，目前仍由周佩君使用中，業據被告於本院審理 中供述屬實，既非被告所有之物，本院自無從併予宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 洪俊誠
法 官 高文崇
法 官 巫淑芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊金屏
中 華 民 國 100 年 5 月 25 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。