臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴緝字第25號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃延炳
指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度
偵字第20461號），本院判決如下：
主 文
黃延炳犯如附表一至五所示之罪，均累犯，各處如附表一至五各該編號所示之刑（包含從刑）；主刑部分應執行有期徒刑拾玖年。其餘被訴部分，均無罪。
犯罪事實
一、黃延炳有違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例等 前科，前曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年訴 字第1636號判處應執行有期徒刑1年4月確定，於民國93年12 月17日因縮短刑期假釋出監，至94年4月14 日保護管束期滿 未經撤銷，視為已執行完畢；嗣又同因違反毒品危害防制條 例案件，經本院以95年訴字第3203號判處應行有期徒刑6 月 確定，經入監執行至96年10月12日執行完畢出監；復因違反 毒品危害防制條例案件，再經本院以95年訴字第3889號判處 應執行有期徒刑1年8月、嗣經減刑為1年4月確定，復另因違 反毒品危害防制條例案件，經本院以96年訴字第1608號判處 應執行有期徒刑1年6月，此二案經接續執行後，於97年11月 27日縮刑期滿而於翌日出監。詎黃延炳於93年12月17日因縮 短刑期假釋出監，並於94年4月 14日因保護管束期間屆滿未 經撤銷（視為已執行完畢）後，猶不知悔改，明知海洛因、 甲基安非他命（起訴書均誤為安非他命，以下同）分別係經 行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第一、二 級毒品，不得販賣及持有，並明知甲基安非他命除係毒品危 害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品外，且為 主管機關即行政院衛生署公告禁止使用之毒害藥品，乃藥事 法規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟仍為下列犯行： ㈠與當時之女友呂詩琪（所涉共同販賣行為，業經最高法院以 98年度臺上字第1468號維持臺灣高等法院臺中分院97年度上 訴字第1462號判決確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因、 甲基安非他命之犯意聯絡，由黃延炳以所持用之0000-00000 0號、0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號等行 動電話供陳柏翔撥打，而先後於如附表一各該編號犯罪事實 欄所示之時間、地點，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命販賣予陳柏翔（關於販賣方式、金額及所得等細 節，均詳如附表一編號１至６所示所示）6次。
㈡復基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，提供所持用之000000 0000號行動電話供林隆尹（起訴書誤載為林隆伊，以下均一 併更正之）撥打，而先後於如附表二各該編號犯罪事實欄所 示之時間、地點，將第一級毒品海洛因販賣予林隆尹（關於 販賣方式、金額及所得等細節，均詳如附表二編號１至４所 示）4次。
㈢又基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，提供所持用之 0000000000號行動電話供葉文隆撥打，先後於如附表三各該 編號犯罪事實欄所示之時間、地點，將第二級毒品甲基安非 他命販賣予葉文隆（關於販賣方式、金額及所得等細節，均 詳如附表三編號１、２所示）2次。
㈣又基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，提供其向當時 之女友呂詩琪（對黃延炳此等販賣甲基安非他命予余佳雯之 犯行並不知情）借用之0000000000號行動電話供余佳雯聯繫 使用，而先後於如附表四各該編號犯罪事實欄所示之時間、 地點，將第二級毒品甲基安非他命販賣予余佳雯（關於販賣 方式、金額及所得等細節，均詳如附表四１至３所示）3 次 。
㈤另黃延炳為追求呂詩琪，乃於附表五所示之時間，於不詳處 所，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予呂詩琪施用 1次。 （詳如附表五所示）
二、案經改制前之臺中縣警察局刑警大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力部分）：
一、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟 法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、指 定辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，於
本院100年2月21日行準備程序中、本院100年3月14日、4 月 28日審理中並未就有何於刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案諸證 人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗 讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書 卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據 上述之說明，均應具有證據能力。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由 法官依職權核發，96年12月11日修正施行前通訊保障及監察 法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通 訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能 力。本案對被告黃延炳所使用之0000000000、0000000000號 行動電話之通訊監察，係檢察官依法核發實施【通訊監察書 案號分別為：95年中檢惠閏聲監（續）字第1579號、96年中 檢惠閏聲監（續）字第50、105、208號】辦理，有附卷載明 監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書在卷可稽，是 下列引之通訊監察譯文取得之合法性無疑，自有證據能力。 又本件被告、辯護人、檢察官等對於通訊監察案件錄音光碟 內容之真正並無爭執，且檢察官、被告、指定辯護人對於以 下本院所引之通訊監察錄音所譯成文書之真正性均亦不爭執 ，則該等通訊監察之譯文自均具有證據能力。
貳、得心證之理由：
甲、有罪部分：
一、被告黃延炳就上揭販賣第一、二級毒品以及轉讓禁藥（詳如 附表一至五所示）等犯行，乃於本院審理中坦認不諱，核與 證人陳柏翔、呂詩琪於本院審理中具結證述情節，以及證人 林隆尹、葉文隆、余佳雯於警詢中證述內容大致相符；而證 人陳柏翔雖曾於偵查中改稱：未曾向被告購買過毒品等語， 惟證人陳柏翔已於本院100年4月28日審理中就被告所犯如附 表一編號１至６所示之犯行予以指證確認，核與被告自白部 分均屬相符，雖證人陳柏翔於審理中所述與偵查中所述者有 先後不一之情形，然證人之證詞，本屬供述證據之一種，而 供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不 變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上 之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實 能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細
節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸 趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌 完全呈現，此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之 不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證 據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴 謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形 發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證 人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應 就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經 驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其 他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本 事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。況證 人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採 ，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理 之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非 不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可 採信；從而，供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據 法則所不許，因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依 憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法 則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。是 本案證人陳柏翔有關本次毒品交易之重要情節，均已於本院 100年4月28日審理中向本院一一確認結證屬實明確，自不得 僅憑細節部分有所出入之瑕疵，即認其證詞不可採，附此敘 明。此外，復有證人陳柏翔、林隆尹、葉文隆、余佳雯、呂 詩琪分別於改制前之臺中縣警察局刑警大隊指認被告之指認 犯罪嫌疑人紀錄表、被告持用0000000000號行動電話與證人 林隆尹（0000000000號）、葉文隆（0000000000號）間通聯 之通訊監察譯文（另依臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字 第30461號卷第91、92 頁所附之通訊監察譯文，固顯示被告 曾持另行動電話號碼0000000000、0000000000號行動電話與 證人林隆尹、葉文隆聯繫，惟該等通聯時間均非本件經檢察 官起訴所指之犯罪時間，而證人林隆尹、葉文隆於警詢中亦 僅指認被告持用0000000000號行動電話販賣毒品，故此部分 被告販賣毒品予證人林隆尹、葉文隆時持用之電話均以0000 000000號為據，附此敘明。）、被告持用0000000000號行動 電話與證人余佳雯（0000000000）間通聯之與本案被告黃延 炳販賣毒品海洛因、甲基安非他命情節大致吻合之通訊監察 譯文、臺灣臺中地方法院檢察署核發之案號分別為：95年中 檢惠閏聲監（續）字第1579號、96年中檢惠閏聲監（續）字 第50、105、208號之通訊監察書、證人余佳雯之筆記本影本
，以及證人呂詩琪因與被告黃延炳共犯如本件附表一編號１ 至６所示犯行而經最高法院以98年度臺上字第1468號維持臺 灣高等法院臺中分院97年度上訴字第146 號判決確定之判決 文在卷可稽，堪信為真實。至於被告黃延炳所犯如附表一所 示之犯行，本院認定之販賣物品、金額雖與共犯呂詩琪經判 決確定案件中認定者略有差異，惟共犯呂詩琪該案審理時， 本件被告黃延炳仍在通緝中，而共犯呂詩琪於該案中復係否 認犯行，則就該等販賣之細節自難以如被告黃延炳歸案後所 自白內容之詳實（又被告黃延炳就如附表一所示犯行之各次 販賣金額雖於辯論時稱：大概就是1萬元至1萬2千元左右， 時間太久不太記得了等語，惟本院衡諸被告於本院100年4月 28 日審理中，曾在辯論前經本院就各該次犯行之細節一一 與之核對時稱：大概就是1萬2千元這個金額等語，故應以此 處所述較為可採，並更正起訴書所述之販售金額），在此一 併敘明。又被告轉讓禁藥予呂詩琪部分之時間點，因公訴人 僅指明96年4、5月間，並未說明詳細時間，而被告、證人呂 詩琪於偵查中亦未說明轉讓之確切時點，復均於本院審理中 就該等轉讓時點供稱：就是96年4、5月間的事情，確切時間 已不記得等語。衡諸本案迄今已逾約4年之久，被告、證人 就該等時點未能清楚記憶，乃人之常情，況本件依據卷附被 告經警監聽之相關監聽資料顯示，監聽之迄日均在96年4月3 日前，顯然檢警係就被告該段期間之犯行進行監聽、偵查， 故依罪疑為有利於被告之認定原則，就該等犯罪時間點之不 明，應為被告有利之認定，而此部分涉及被告轉讓禁藥之犯 行得否依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑之事，爰 依上揭原則於本案中作有利於被告之認定而以其犯罪時間點 係在96年4月23日前所為，附此敘明。另證人葉文隆、余佳 雯雖亦曾於偵查中就被告犯行不願為詳實之指述，惟其等向 被告購毒之事，業經本院就其交易時間、地點核對彼等與被 告黃延炳間電話通聯內容，以及證人余佳雯之記事本記載內 容，在在顯示彼等於警詢中所述均與事實相符，顯見證人葉 文隆、余佳雯於偵查中證述情節僅係事後迴護被告之詞，不 足為採，亦在此一併敘明。
二、另本件雖未查獲任何毒品或現金扣案，亦無其他相關物證， 但查偵辦販賣毒品之案件，本不以查獲毒品或現金為必要， 實際上，依偵查實務之運作，因販賣毒品係重大違法行為， 非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，多半皆以透 過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，故未能查 獲毒品、現金或電子秤、分裝杓、夾鏈帶等相關物證之案件 ，亦所在多有。況且，本件乃警方事後根據監聽譯文循線查
證而破獲，查證當時相關毒品交易早已完成，實難扣得相關 物證，是尚不得以此即資為被告有利之認定，附此敘明。再 者，本件被告販賣海洛因之對象非僅一人，次數亦達十幾次 ，參諸我國對販賣毒品海洛因、甲基安非他命之查緝、執法 均甚嚴厲，對於販賣毒品者尤以法律科以重度刑責。再販賣 毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容 易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被 告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同 一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖 ，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供 海洛因、甲基安非他命予他人。且縱如附表一至四所示之證 人陳柏翔、林隆尹、葉文隆、余佳雯等人當亦無從得悉被告 販入海洛因或甲基安非他命之成本如何，致無法查得販賣之 實際利得若干，惟衡諸被告與該等購毒者間並無特別之親屬 情誼，且證人陳柏翔、林隆尹、葉文隆、余佳雯等人均證述 其等分別向被告購買海洛因時，有交付金錢而均屬有償之行 為，且係在如附表一至四所示之地點與被告進行交易，參酌 本件被告販賣毒品之交易金額為共9 萬餘元，如無相當利潤 可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因、甲基安非他 命一再無償贈送他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平 白費時、費力特意於如附表一至四所示之地點交付毒品海洛 因、甲基安非他命交與對方之理，被告分別販賣毒品分別交 付海洛因、甲基安非他命予如附表一至四所示之人，其主觀 上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定 。
三、綜上所述，本件被告上揭販賣第一、二級毒品以及轉讓禁藥 甲基安非他命等犯行，均已事證明確而洵堪認定，應依法予 以論科。
四、論罪部分：
㈠比較新舊法：查被告黃延炳於本件犯行後，毒品危害防制條 例部分條文已於98年5月20日修正公佈。按法規之修正，如 有於特定日生效之必要者，依中央法規標準法第20條第2 項 準用同法第14條之規定，應特定其施行日期，若未明定其施 行日期，依同法第13條之規定，應自公佈日起算至第3 日發 生效力。此次毒品危害防制條例之修正，並無特別明定其施 行日期，揆諸上開說明，應自98年5月22 日生效。次按行為
後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項 定有明文。又依最高法院95年第8 次刑庭會議決議所示關於 新舊法比較之原則，除法定刑罰本身外，亦應就與罪刑有關 其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較。經查：修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為：「 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後毒 品危害防制條例第4條第1項則規定「製造、運輸、販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣二千萬元以下罰金。」，又修正前毒品危害防制條例第4 條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰 金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，此二條均以修正 前之有關罰金刑規定有利於行為人，依刑法第2條第1項但書 之規定，就其本件販賣第一、二級毒品犯行，應適用較有利 之舊法即修正前毒品危害防制條例之規定。另查，該於98年 間修正之毒品危害防制條例中第17條有關減刑之規定固經修 正為：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11 條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。（第2項）犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」，而較諸修正前之毒品危害防制條例第 17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前 段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項 至第4項，第10條或第11條第1項、第2 項之罪，供出毒品來 源，因而破獲者，得減輕其刑」之必須因而破獲上游毒品供 應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑之條件較寬，且就刑 罰部分為必減或得免，復增列第2 項關于偵查及審判中均自 白者減輕其刑之規定，顯然該新修正之規定已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律有變更而以修正後之法律較有利於 行為人，惟本件被告之犯行並無毒品危害防制條例中相關減 刑規定之適用（詳如下述五、㈡⒉所述），故此部分自不再 綜合比較之列，附此敘明。
㈡論罪部分：
⒈販賣毒品部分：查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制 條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，核被告所 為附表編一編號１至６之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，惟被告該部分各次均
係一次販賣上開二類毒品，乃一行為同時觸犯數罪名之想像 競合犯，自應依刑法第55條之規定從一重之販賣第一級毒品 海洛因罪論處；又被告所犯如附表二編號１至４所示販賣海 洛因部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪；其所為如附表三編號１、２及附表四編號１至３所 示販賣甲基安非他命部分，係犯同條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告前開為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為， 已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告就如附表 一編號１至６所示之行為，與共犯呂詩琪間具有犯意聯絡、 行為分擔，應論以共同正犯。
⒉轉讓禁藥部分：查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「 禁藥」（即藥事法第22 條第1款所稱之「經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有 處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他 人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬 同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品 罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70 萬元以下罰金。而藥事法第 83條第1項轉讓禁藥罪之法定本 刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。且 被告於本案如附表五所示之所涉轉讓甲基安非他命之數量雖 屬不明，惟依據被告及證人呂詩琪所述均為供一次施用之份 量，是亦無證據達於應依毒品危害防制條例第8條第6款及第 9條之規定加重其刑至2分之1之情形。則藥事法第83條第1項 之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之 法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉 讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第 1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號刑事判決參 照）。公訴意旨就被告轉讓甲基安非他命予呂詩琪部分認為 應論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪， 自有未洽，應由本院於社會基本事實同一之範圍內，變更起 訴法條為藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告該次基 於轉讓之目的而持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉 讓之高度行為所吸收，不另論罪。（此部分轉讓甲基安非他 命之犯行業經蒞庭檢察官當庭更正起訴次數為一次，附此敘
明。）
⒊而被告上開㈠、㈡所述之各犯行（詳如附表一至附表五各該 編號所示），均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。五、科刑部分：
㈠加重部分：查被告黃延炳有違反麻醉藥品管理條例、違反毒 品危害防制條例等前科，前曾因違反毒品危害防制條例案件 ，經本院以92年訴字第1636號判處應執行有期徒刑1年4月確 定，於93年12月17日因縮短刑期假釋出監，至94年4月14 日 保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上揭徒刑執行完畢後， 5 年內再犯本件如附表一至五所示之有期徒刑以上之罪，均 為累犯，除所涉販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期 徒刑部分（罰金除外）依刑法第64條第1項、第65條第1項規 定，不得加重其刑外，餘均應依刑法第 47條第1項之規定予 以加重其刑。
㈡減輕部分：
⒈按上述修正前之販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」 ，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文。然同為販賣第一 級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻均相同， 顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀， 認為處以有期徒刑，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。揆之本案卷證資料，被告上開販賣第一級毒品情節暨所得 財物，顯無從與大盤毒梟相擬，核其情節，若處以法定最低 本刑無期徒刑有期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀 上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，依其情狀處以 有期徒刑，始符量刑之平允，爰就被告如附表一、二所示之 犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。並就有加重 部分依法先加重後減輕之。
⒉另被告黃延炳之指定辯護人雖為被告黃延炳辯稱：被告於偵 、審中均自白而有修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑規定之事適用。惟依據本案卷證資料顯示，被告黃延 炳於警詢、偵查中均矢口否認有何販賣第一、二級毒品或轉 讓禁藥之犯行，被告係直至本院審理中始就上揭犯行悉數自 白坦認，核與上揭減刑規定之要件有所未符而無依該規定予
以減輕其刑之情形，附此敘明。
㈢爰審酌被告黃延炳前有多次毒品前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可按，被告不知戒慎惕勵，皆明知毒品具有 成癮性、濫用性，對社會深具危害，被告年輕力壯，不思正 當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防 制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於 杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一、二級毒品，危害國民身體 健康及社會治安，並造成毒品之氾濫，毒品危害國民健康， 擾亂社會治安，販賣毒品對社會之危害尤鉅，更應嚴加非難 ，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而購買毒品者，甚多因施 用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若 非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入 之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是其惡性不可 謂不重，所生危害不小，惡性頗值菲議，無從寬貸，兼衡酌 被告販賣毒品之次數、販賣所得、被告犯罪之動機、目的、 手段、所生危害及犯罪後被告已坦認罪愆等一切情狀，分別 從輕量處如附表一至附表五各該編號刑度欄所示之主刑，及 定其應執行刑，以資懲儆。（另本件被告販賣毒品之共犯呂 詩琪於另案確定判決中雖亦受應執行有期徒刑19年之宣告， 與被告之犯行次數、販毒所得衡量，共犯呂詩琪雖於販賣之 量、次數上均較少，惟共犯呂詩琪於該案中乃矢口否認犯行 ，且對證人所證述情節多所辯解，有上揭確定判決可資佐憑 ，反觀被告黃延炳雖經本院緝獲始歸案，惟歸案後均能坦承 犯行，犯後態度堪屬良好，故本院乃對之從輕量處如附表所 示之刑，附此敘明。）又中華民國96年罪犯減刑條例於中華 民國96年7月4日總統華總一義字第09600083761 號制訂公布 ，並自96年7月16 日施行，被告如附表五所示之轉讓禁藥犯 行既經本院認定係在96年 4月23日前所為，合於上開減刑條 例之減刑要件（第2條第1項第3款、第3條之反面解釋，且 並無該條例第5 條不予減刑之事由），爰就該部分依中華民 國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款規定，就被告該部分 犯行所宣告之刑減為有期徒刑 4月，並依法與不合於減刑要 件之其餘如附表一至四所示犯行所處刑度定其應執行之刑如 主文所示。
六、關於沒收之諭知：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之，毒品危害防制條例第 19條第1項定有明文，但 該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否
，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收 之物，應以屬被告所有者為限。又毒品危害防制條例第19條 第 1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒 收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可， 不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之 標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其 財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵 償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩 種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金 錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值 不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無 以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其 財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行 問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」 （最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99 年度臺上字第 4463號判決亦足資參照）。再行動電話之SIM 卡，係電信公 司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原 卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並 非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機 制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循 現今交易型態，縱行動電話登記名義人並非被告本人，然依 社會一般行動電話之使用慣例，仍應將其所有權歸屬於被告 。查本件未扣案之0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000號等行動電話（內各含SIM卡1張），皆係被告所 有而持用，且其持以販賣毒品之情形業如附表一至三各該編 號欄所示，乃經被告於本院審理時坦承不諱，堪信皆為被告 為本件犯行所用之物。惟被告亦供稱：那些電話都已經不見 了等語，衡諸被告逃亡藏匿多時始為本院發佈通緝令而緝獲 歸案，其在逃亡期間將該等涉及販毒犯行之行動電話予以丟 棄，亦與常情並無不合之處，然該等通訊設備縱未經扣案， 但未能證明均業已滅失不存在，仍均應分別依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，在被告黃延炳各次相關犯行之宣告 刑項下，分別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其 價額，（其中關於附表一所示之犯行，因係與共犯呂詩琪共 同為之，故該部分用供與證人陳柏翔聯繫之4支行動電話均 應宣告與呂詩琪連帶沒收，如全部或一部不能沒收，與呂詩 琪連帶追徵其價額。），而各次諭知之情形則詳如附表一至 三該犯行對應編號「主文」欄所示。另被告如附表四所示販 賣第二級毒品甲基安非他命予證人余佳雯時所持用之000000 0000號行動電話，係證人呂詩琪所有而持用，業經臺灣高等
法院臺中分院以97年度上訴字第1462號判決（該案業經最高 法院98年度臺上字第1468號維持確定）認定明確，而被告業 已於審理中供稱：當時正在追求證人呂詩琪，2 人是男女朋 友關係等語，則以彼等當時之關係，被告借用證人呂詩琪之 行動電話供證人余佳雯撥打簡訊使用，亦未與常情相悖，而 此部分亦無事證足認證人呂詩琪與被告間有共犯關係，是依 上開說明，該0000000000號行動電話自不在本院宣告沒收之 列，附此敘明。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。 又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。再犯毒 品危害防制條例第4 條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，該條例第19條第1 項規定甚明。由此項規定觀之，必限於 所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價 額如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之， 不發生追徵價額之問題（最高法院96年度臺上字第3450號、 95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號、 91年度臺 上字第2419號、93年度臺上字第4584號判決可資參照）。據 此，本案被告販各次賣第一級毒品海洛因、第二級毒品海洛 因之所得，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，除如附表一所示各該犯行部分應各於所宣告刑 項下，分別諭知與共犯呂詩琪連帶沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其與共犯呂詩琪之財產連帶抵償之外，其餘如附 表二至四所示之犯行，則應各於所宣告刑項下，分別諭知沒 收，如全部或一部不能沒收時，均以被告黃延炳之財產抵償 之。（各次諭知之情形則詳如附表一至五各該犯行對應編號 「主文」欄所示。）
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告黃延炳除如附表一編號１至６所示之 6 次犯行外，另尚有於95年8月間起至96年1月28日止，約每 週一次，合併販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命予陳柏翔共計24次，每次均為2萬元（海洛因 1萬2千元 、甲基安非他命8 千元），因認被告黃延炳該部分之所為， 亦係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資 料；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能 發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判之基礎；且刑事訴訟上之證明資料，無 論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未 能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確 信，即不得遽為不利被告之認定，最高法院29年上字第3105 號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第 4986號判例可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明 文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告