臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第677號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 楊錦源
選任辯護人 廖本揚律師（法律扶助基金會選定辯護律師）
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2259
號），本院判決如下：
主 文
楊錦源犯強盜未遂罪，處有期徒刑貳年捌月，扣案之玩具手槍壹枝沒收。又犯強盜罪，處有期徒刑陸年，扣案之玩具手槍壹枝、恐嚇信字條壹張沒收。應執行有期徒刑柒年，扣案之玩具手槍壹枝、恐嚇信字條壹張均沒收。
犯罪事實
一、楊錦源曾於民國（下同）94年8月29日因詐欺案經本院沙鹿 簡易庭以94年度沙簡字第470號判決判處有期徒刑3月確定， 又於94年9月30日因強盜案經台灣彰化地方法院以94年度訴 字第696號判決判處有期徒刑7年，上訴後經台灣高等法院台 中分院以94年度上訴字第1494號判決上訴駁回確定，於94年 9月30日入監執行，上開二罪於95年3月7日經台灣高等法院 台中分院以95年度聲字第151號裁定應執行有期徒刑為7年2 月，後因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施 行，經本院於96年8月17日以96年度聲減字第3769號裁定減 刑後合併定其應執行刑為有期徒刑為7年又15日，於99年5月 25日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於101年1月12日縮刑 期滿（不構成累犯），猶不知警惕行止，於假釋保護管束期 間，僅因缺錢花用，竟各基於為自己不法所有之意圖，攜帶 黑色塑膠材質、槍口槍身未塗上朱色螢光漆之玩具手槍1枝 （經勘驗未構成兇器，詳見後述，下稱玩具手槍）為下列強 盜犯行：
（一）楊錦源於99年12月26日上午11時46分許在台中市○區○○ 路與自立街口統一超商前騎樓椅子上以吸管喝麥香奶茶飲 料時，適見年邁之林火柴（22年11月24日出生）駕駛車牌 號碼8989-FW賓士車途經該處並停車進入統一超商內購買 報紙，因認林火柴駕駛賓士車應有相當財力而心生歹念， 竟圖向林火柴強取其身上之財物。待林火柴購買完報紙步 出統一超商店門時，即尾隨林火柴於後，俟林火柴一坐上 駕駛座關上車門尚未上鎖之際，楊錦源即打開駕駛座車門 並以預先準備之前開玩具手槍抵住林火柴左側腰部，以此 強暴方式對林火柴大聲喝說：「坐過去！坐過去！」等語 ，即要林火柴坐往副駕駛座，以致其能在車內對林火柴強 取財物，林火柴見該手槍抵住自己左側腰部，一時之間無
法辨別該槍枝之真假，且受困於車內，至心生畏懼，進而 喪失自由意志，處於不能抗拒之狀態，惟因以為是真槍而 害怕傷及身體重要部分，乃乘隙奮力轉身用左手將楊錦源 所持之手槍壓往車底，並以右手將楊錦源推往車外，楊錦 源仍以身體之力量欲強行擠入車內，林火柴則繼續將楊錦 源的身體往外推，並下車將楊錦源所持之手槍往下壓，以 免在與楊錦源推擠中槍枝走火誤傷路人，楊錦源與林火柴 持續在車外發生推擠拉扯，並致林火柴右手中指受有瘀擦 傷（傷害部分未經驗傷，亦未據告訴），楊錦源見林火柴 奮力阻止且事跡已敗露即逃離現場，而未得逞，楊錦源逃 逸後徒步至台中市○○街163巷搭乘由不知情之謝青山駕 駛之車牌號碼061-YR計程車返回其當時投宿之碧園旅館。（二）楊錦源另於100年1月2日下午1時15分許至郭泉河經營位於 台中市○區○○路21號之「盛發珠寶」銀樓，先佯裝為選 購金飾之客人，楊錦源坐在高腳椅上要求郭泉河陸續自玻 璃櫃中取出多條金項鍊供其挑選，之後楊錦源選中一條重 達1兩5分8厘之金項鍊要求試戴，郭泉河不疑有他，即將 該條金項鍊戴在楊錦源脖子上，楊錦源表示滿意要求郭泉 河試算金額，待郭泉河低頭試算金額並準備為楊錦源裝盒 時，楊錦源即從身上的背包裡掏出預先準備之前開玩具手 槍，以手槍槍口對著郭泉河的左側太陽穴約一吋距離，並 對郭泉河喝說：「不要動！」，郭泉河因一時之間無法辨 別該槍枝之真假，且槍口距離頭部僅為一吋，致使其心生 畏懼，進而喪失自由意志，處於不能抗拒之狀態，而任楊 錦源以此強暴方式欲將該條戴在脖子上的金項鍊取走，楊 錦源見郭泉河害怕其持之手槍為真槍，且槍口距離頭部僅 為一吋距離而無法抗拒時，楊錦源即丟下1張預先寫好之 恐嚇信字條在玻璃櫃上，並一邊持槍以槍口對著郭泉河， 一邊戴著金項鍊往店門口逐步靠近，郭泉河被迫容任楊錦 源以此強暴方式取得金項鍊離去，楊錦源最後打開店門逃 逸而得逞。楊錦源戴著金項鍊逃逸後即至台中市○區○○ 路211號之「金格珠寶」銀樓，將上開強盜所得之金項鍊 以新台幣（下同）42,600元之價格出售予不知情之吳雯惠 。郭泉河待楊錦源逃離後即刻報警，並觀看楊錦源丟下之 恐嚇信字條，其上寫著「不要報警，因為就算你報警東西 還是追不回來，如果你報警，我兄弟一定會再度找上門幫 我復仇，到時候你的損失更多……」等內容。
二、台中市政府警察局第一分局繼光派出所警員接獲郭泉河報案 趕至「盛發珠寶」銀樓，扣得現場遺留之恐嚇信字條1張， 並採集店門、玻璃櫃上、恐嚇信字條上楊錦源之指紋送驗，
及調閱「盛發珠寶」銀樓當日之監視錄影畫面，將之與99年 12月26日於台中市○○路○○街口強盜林火柴之錄影畫面比 對，比對出楊錦源涉案，而於100年1月18日向台灣台中地方 法院檢察署檢察官聲請拘票，於台中市○區○○路83之1號 觀護人辦公室外將至觀護人處報到之楊錦源拘提到案，並自 楊錦源台中市○○區○○路1段住處扣得前開玩具手槍1枝、 夾式拖鞋1雙。
三、案經被害人林火柴、郭泉河訴由台中市政府警察局第一分局 移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有關證據能力部分：
一、本件證人即被害人林火柴、郭泉河於警詢時所為之陳述，依 現行刑事訴訟法之規定係屬被告以外之人於審判外之言詞陳 述，本院認證人林火柴、郭泉河於警詢時所為之陳述無證據 能力。
二、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證 人即被害人林火柴經本院下列所引用於檢察官偵訊中所為之 陳述，被告及選任辯護人於本院審理時亦未提出、主張任何 可供證明證人林火柴於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何 之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查，足認證人 林火柴於檢察官偵訊中所為之證詞自得為證據，而有證據能 力。
三、本案卷附之監視器影像光碟、監視錄影器翻拍照片、扣案物 照片、刑案現場採証照片、搜索現場蒐證照片等，均係屬機 械性紀錄特徵，也就是認識對象的是監視器及照相鏡頭，透 過鏡頭形成的畫面存入或映寫入記憶體及膠卷，然後還原於 照相紙上，故監視器錄影及照相中不含有人的供述要素，再 現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過 機械的正確性來加以保障的，在錄影及照相中，並不存在人 對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（ 如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故錄影 及照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照 片既係透過監視器、相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪 事實具有關聯性，且被告及選任辯護人對於卷內所附之上揭 各該照片亦均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作 為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。四、如犯罪事實欄所示扣案之恐嚇信字條1張、玩具手槍1枝等物 ，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法
定程序合法所扣得（即經被告同意執行搜索），且與本案犯 罪事實具有關聯性，而被告及其選任辯護人於本院審理時對 於警員查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取 得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而 有證據能力。
五、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人 為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明 文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託 鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項 之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指「法律有規定 」之情形，屬傳聞法則之例外，然於司法警察機關調查中之 案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併 例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管 檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑 定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察 對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或 囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定 機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參 考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增 訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察 官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關 、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性 質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第 2860號判決參照）。而依臺灣高等法院檢察署檢察長概括選 任鑑定機關名冊所載，刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢 察長概括選任為指紋及ＤＮＡ鑑定之機關，此為本院審判職 務所知悉之事實。查卷附內政部警政署刑事警察局100年1月 7日刑紋字第1000001182號指紋鑑定書（採集被告100年1月2 日於盛發珠寶銀樓大門、玻璃櫃、恐嚇信字條上之指紋送驗 ，偵卷第53至54頁）、內政部警政署刑事警察局100年2月16 日刑醫字第1000001143號ＤＮＡ鑑定書（採集被告99年12月 26日於統一超商前騎樓椅子喝麥香奶茶吸管上之唾液送驗， 本院卷第46頁）等鑑定結果，雖係由臺中市政府警察局第一 分局送請鑑定，揆諸前開說明，既已由檢察機關概括授權由 司法警察官送鑑定，是上揭鑑驗書，應屬刑事訴訟法第208 條準用第206條第1項所稱之書面報告，為同法第159條第1項
所指法律有規定之情形，應得作為本案證據。
六、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除 顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前 二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而 該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所 須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷 、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前 後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不 實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信 之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書 作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過 程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本案所 調取被告於99年11月3日所開通持用之門號0000-000000號通 聯紀錄（係証明被告於99年1月2日銷贓時之通話基地台位置 ，見偵卷第74至78頁），本係由各家電信業者為計算電話通 話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之 通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與 發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號 通聯調閱查詢單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製 作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載 ，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之 紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應 具有證據能力。
七、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174 號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二、三、四、五
、六所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞（即 証人謝青山之証述、吳雯惠之証述等）及書面陳述（即台中 市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、金 格珠寶銀樓金飾買入登記簿、碧園旅館旅客登記簿、台中市 政府警察局第一分局現場勘察報告等）】，其性質屬於被告 以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事 訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力 ，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院 審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯 護人表示意見。當事人及被告之選任辯護人均已知上述供述 證據乃屬傳聞證據，且被告及其選任辯護人於本院審判期日 中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距 離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、 不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規 定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，自均有證據能力。
八、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於檢察官偵查 中及本院審理時自白（包括部分自白）犯罪部分，被告及指 定辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告於檢察官 偵查中及本院審理時自白（包括部分自白）犯罪部分，究有 如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時 調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告 於檢察官偵查中及本院審理時自白（包括部分自白）犯罪部 分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實之依據：
一、訊據被告楊錦源（下稱被告）對於伊有於犯罪事實欄所述之 時間、地點，持有前開玩具手槍，先後對被害人林火柴、郭 泉河等人施以強暴手段致令林火柴、郭泉河客觀上足以壓抑 被害人之抗拒，林火柴部分因被害人奮力阻止而致被告強取 財物未能得逞，郭泉河部分因被告致使被害人無法抗拒而強 取財物得逞等情均坦承不諱，亦經被害人林火柴於偵訊及本 院審理時、郭泉河於本院審理時、証人謝青山、吳雯惠於警 詢時證述綦詳（見偵卷第20至21、27頁、122頁及本院100年 5月17日審判筆錄），並有超商監視器翻拍畫面、五權自立 街口、忠仁街163巷、柳川西路民生路口警用監視器翻拍畫 面、盛發珠寶銀樓、碧園旅館監視錄影器翻拍照片、內政部
警政署刑事警察局100年1月7日刑紋字第1000001182號指紋 鑑定書、內政部警政署刑事警察局100年2月16日刑醫字第 1000001143號DNA鑑定書、被告持用之門號0000-000000號通 聯紀錄、台中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、金格珠寶銀樓金飾買入登記簿、碧園旅館旅客登 記簿、台中市政府警察局第一分局現場勘察報告等在卷可憑 ，復有扣案之恐嚇信字條1張、玩具手槍1枝可資佐証，足徵 被告所為不利於己之自白，核與事實相符，均堪採信。又被 告於本院審理時亦坦承係因為欠地下錢莊錢、缺錢才會強盜 被害人等語（見本院100年5月17日審判筆錄），顯見被告確 有為自己不法所有之意圖無誤。
二、其次，刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇 ，使人之身體安全發生危險之器具而言。縱使為不具殺傷力 之玩具手槍，若其為金屬槍身，質地堅硬，持該槍枝敲擊人 身，足以造成傷害，自屬兇器；惟經本院審理時當庭勘驗結 果為：「扣案槍枝係黑色塑膠材質、重量很輕，槍口、槍身 均未依規定塗上供識別玩具槍用的朱色螢光漆。」（見本院 100年5月17日審判筆錄），則依上開勘驗結果，被告所持用 之扣案玩具手槍非金屬材質，重量很輕，尚非質地堅硬且具 有一定重量之物，若逕以該手槍本身敲擊人體，客觀上尚難 對人之生命、身體、安全構成威脅，自非屬具有危險性之兇 器無訛。
三、再者，按刑法強盜罪之所謂「至使不能抗拒」，係指行為人 所施用之強暴、脅迫手段，就當時之具體事實，予以客觀之 判斷，足使一般人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程 度而言，不以被害人之主觀意思為準，亦不以被害人完全喪 失抗拒能力為要件；且所謂「至使不能抗拒」，祗須行為人 所用之強制手段，足使被害人「發生恐怖而抑制其抗拒作用 」為已足，「並非以被害人完全喪失抗拒能力」為要件。其 判斷上，則係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當 時之具體事實，「予以客觀之判斷」，足使被害人身體上或 精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，亦即在「客觀上」 足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言（ 最高法院93年度台上字第6040號、94年台上字第4111號、93 年度台上字第4549號、95年度台上字第2838號及95年度台上 字第5006號等判決意旨參照）。查，犯罪事實一、（一）部 分：被告係持上開玩具手槍抵向被害人林火柴之左側腰部並 出言喝令被害人林火柴「坐過去！」，又以証人林火柴於本 院審理時之証述內容：「（審判長問：是否能述敘當時的經 過情形？）我當時買了經濟日報出來後，我打開駕駛座的門
坐進駕駛座且已經把門關上，被告來開駕駛座旁邊的車門， 拿槍抵住我的左側腰部，並出言叫我坐過去坐過去，我馬上 轉身，就用左手將他的槍壓往車底，當時我想如果槍打到我 的腳，我也不會死，然後就用右手把被告的身體搥出車外， 被告又想進來，我又把他往外推，我就下車把他抓住，而且 把他的槍往下壓，怕他的槍打到路人，之後我與被告就發生 拉扯，被告就脫逃了，當時被告好像是要綁架我，沒有說要 借錢或要錢的事，只有叫我坐過去坐過去。（審判長提示問 ：扣案槍枝，是否是案發當時的槍枝？）我忘記了，我只記 得是黑色的，大小差不多，但不確定是不是這把槍。後來我 有追他一段路，我想說就死了也沒關係，反正這把年紀了， 但是不追他不行。（審判長問：當時你是否能判斷被告拿的 是真槍或假槍？）沒辦法判斷，我那時想應該是真槍，才會 怕他會打到路人。」等語。（見本院100年5月17日審判筆錄 ），依上開証人林火柴之証詞可知其於被告持槍抵住其左側 腰部之當下係認為被告所持之玩具手槍係真槍，且該玩具手 槍外觀上與真槍無異，有該玩具手槍扣案可資佐證，又依其 所述當時奮力阻止時仍時時注意勿遭被告所持之手槍射中身 體要害部位，且盡量勿使被告持用之手槍誤擊路人而傷及無 辜，足認被害人林火柴當下應係認定被告持用之手槍為真槍 始會如此小心注意；又被害人林火柴於案發時係坐在駕駛座 上，車內空間狹小，無法自由離去，被告持槍抵住其腰部近 在咫尺，要求被害人林火柴坐進副駕駛座，是依上開情狀， 客觀上足以使被害人林火柴產生畏懼之心並至不能抗拒之程 度；縱使被告於案發時所持之槍枝係玩具手槍而未具殺傷力 ，然就其行為之目的及手段，依一般社會通念，已足抑制被 害人之意思自由，而致使不能抗拒之程度甚明。被害人林火 柴雖有與被告發生拉扯抗拒之行為，以被害人林火柴近達80 歲之高齡，被告之上開強暴行為當然自足以抑制年邁被害人 林火柴之意思自由，就客觀而言，被告行為顯已達致使不能 抗拒之程度。況且強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程 度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足， 至被害人主觀上是否因此陷於不能抗拒，有無因不能抗拒而 交付財物，乃強盜行為是否達於既遂程度或僅止於未遂階段 之問題，不能因被害人見機抗拒，即謂不成立強盜未遂罪（ 最高法院87年度台上字第3705號判決意旨可資參照）。四、按恐嚇取財與強盜罪，同以意圖為自己或第三人不法所有為 主觀違法要件，其所異者，在實施之手段不同：恐嚇取財罪 ，係以將來之惡害通知被害人使其生畏怖心，或以現時之危 害通知被害人，縱使施以強暴或脅迫，苟此等強制行為，並
未至使被害人達不能抗拒之程度，亦即其意思自由尚未達喪 失者，即屬相當；強盜罪則以目前危害或施用強暴、脅迫等 不正方法至使被害人不能抗拒，亦即其意思自由已喪失之程 度者，始足當之。又刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫 ，所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力， 以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以 威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到致 使不能抗拒之程度（最高法院95年台上字第4801號判決意旨 可資參照）。查，犯罪事實一、（二）部分：被告持上開玩 具手槍抵向被害人郭泉河之左側太陽穴並出言喝令被害人郭 泉河「不要動！」，又以証人郭泉河於本院審理時之証述內 容：「（檢察官問：被告進入店內發生何事？）他說要看項 鍊送給他弟弟，我就拿三、四條項鍊給他挑選，他看中其中 一條，他說要試戴看看，他說這條好，我就幫他戴在脖子上 ，然後，他就說這條好，我就幫他試算這條多少錢，試算的 過程中，他就掏出手槍，我當場嚇一跳整個傻住，他就掏出 一張紙，紙條上寫叫我不要報警，他說他現在在跑路，沒有 錢，他就戴著項鍊跑出店門，我就馬上報警，第一分局的人 就趕到現場。（檢察官問：被告如何掏出手槍？）被告從他 身上揹的袋子掏出手槍。（檢察官問：被告掏出手槍後，如 何持槍？）他就面對我，拿著槍指著我左邊的太陽穴叫我不 要動，差我的頭部約一吋，是很近的距離。（檢察官問：當 時被告拿出槍到指著你的太陽穴，被告是站著或坐著？）站 著。……（檢察官問：為何照片中拍到被告的畫面是坐著？ ）我在試算完要拿盒子裝項鍊時，被告就站起來拿出槍，我 有閃了一下，身子偏了一下蹲下去，被告就拿槍指著我。整 個過程，店裡的監視器都有拍下來。（檢察官問：當時，你 可以看得出來被告拿的是真槍或假槍?）看不出來，因為距 離很近而且我當時很緊張、很恐懼。……（檢察官問：你當 時有無想要反抗制服被告？）因為當時很恐懼，如果是真的 槍怎麼辦，而且我們中間隔了玻璃櫃。……………（審判長 問：提示扣案槍枝，案發當時你看到的是否是這把槍？）是 。（審判長問：被告戴上項鍊後，是否還在你店裡面？）是 。（審判長問：當時店門是開著或關著？）玻璃門是關著， 但是沒有鎖上，因為被告進來的時候，把門輕輕關上，並沒 有扣著，所以被告從裡面可以自己開門出去。（審判長問： 提示100年度聲拘字第14號卷第24頁相片編號14照片，是否 就是這個門？）是。（審判長問：被告試戴項鍊時，你有要 放棄你的管領力嗎？）沒有。（審判長問：被告當時拿槍抵 住你時，你是否會害怕？）會。（審判長問：你可以抗拒嗎
？）我想要反抗，但是沒有機會，當時我腦袋一片空白。（ 審判長問：你剛才說被告拿槍抵住你的左側太陽穴約距離一 吋，時間有多久？）約幾秒鐘。（審判長問：被告給你看字 條是槍抵住你多久時？）是同時間，他跑出去後，我報警之 後才有時間看字條。（審判長問：所以，被告脖子戴著你的 項鍊跑出去時，是因為之前他拿槍抵住你的左側太陽穴讓你 感到害怕，不是因為你看了字條才害怕的？）對。（審判長 問：你是等到被告拿走金項鍊後才看到字條寫什麼？）對。 （審判長問：你不是因為看到字條才恐懼的？）對。」等語 。（見本院100年5月17日審判筆錄），依上開被害人郭泉河 之証詞可知其於被告持槍抵向左側太陽穴之當下係認為被告 所持之玩具手槍係真槍，且該玩具手槍外觀上與真槍無異， 有該玩具手槍扣案可資佐證，本件被告持玩具手槍抵向被害 人郭泉河太陽穴僅約一吋距離，係對被害人之身體間接施以 暴力，以壓制被害人郭泉河之抗拒，已構成強盜罪中「強暴 」之行為態樣，且依當時情況客觀上一般人均會誤以為真槍 而不敢抗拒，且被告持槍之槍口對著被害人左側太陽穴僅約 一吋距離，任何人處於該情境，精神上必然飽受驚懼痛苦， 足使被害人郭泉河身體上或精神上達於不能抗拒之程度，而 容任被告將戴在脖子上金項鍊戴走，足認被告之強暴手段業 已達到至使不能抗拒之程度，其所為自應構成強盜罪，而非 恐嚇取財罪。被告之選任辯護人雖為被告利益辯護略以：被 告係於被害人郭泉河為被告戴好金項鍊始取出手槍，金項鍊 已在被告實力支配之下被告始施脅迫手段，即被告取得金項 鍊並非出於強暴脅迫手段，被害人亦無不能抗拒之情云云。 惟依前揭被害人郭泉河之証述，可知被害人郭泉河遭被告持 槍抵向左側太陽穴時，內心恐懼至喪失意思自由，已達不能 抗拒之程度，且其並未因該條金項鍊已戴在被告脖子上而有 放棄管領力之意思，其對該條金項鍊並未失去支配力，係因 被告之強暴手段令其無法向被告取回該條金項鍊而由被告戴 著離去，本院認被告之強暴行為在客觀上已達使被害人難以 抗拒之程度，且以其強暴行為取得被害人之財物，已構成強 盜財物之行為，是被告之選任辯護人為被告利益所辯，尚無 可採。
五、綜上所述，被告分別對被害人林火柴、郭泉河等人為上開強 盜之犯行，罪證均臻明確，被告上開犯行，均堪予認定，應 依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、查被告於犯案時持客觀上足以讓人誤認為真槍，且其所為之 強暴行為，已達致使被害人林火柴、郭泉河等均難以抗拒之
程度，均業如前述，故核被告對被害人林火柴、郭泉河所為 ，分別係犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪及同條 第1項之強盜既遂罪。又按強盜罪以強暴、脅迫等方法，致 使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性 質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害 自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察， 若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝 奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成 立刑法第302條第1項之妨害自由罪之餘地（最高法院92年度 台上字第2184號判決意旨參照）；查被告於兩次犯行伊始， 其目的即在於向被害人林火柴、郭泉河等強取財物，足見被 告各次所犯妨害自由行為均應包括在各次強盜行為之內，不 另構成妨害自由罪。被告先後二次強盜犯行，犯意各別，時 間有隔，應予分論併罰。
二、又犯罪事實一、（一）部分，被害人林火柴雖未受有財物上 之損失，被告已著手於強盜行為之實施，而未至取得財物之 結果，為未遂犯。按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為 未遂犯；已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其 結果之發生者，減輕或免除其刑，刑法第25條第1項及同法 第27條第1項分別定有明文；次按刑法第26條前段（指修正 前）之障礙未遂犯與同法第27條之中止未遂犯，二者之區分 ，端在應依經驗法則加以觀察，以其性質是否對犯罪行為之 既遂予以通常之妨礙，為其決定之準據；倘行為人未能完成 犯罪之原因，係出於外部之妨礙，此妨礙在一般經驗上認屬 通常現象，亦即該一定之原因致未能完成犯罪係可預期之結 果者，即屬障礙未遂犯，反之，如未能完成犯罪之原因，係 出於行為人主觀上之心理妨礙而任意中止或防止其結果之發 生，此妨礙非出於外部，依一般經驗法則予以觀察，非屬通 常現象，亦即因該一定之原因，並無期待可能必將中止犯罪 或防止犯罪結果之發生者，方屬中止未遂犯，縱非出於犯意 之拋棄，或事實上另有外部物質上之妨礙存在而為行為人所 不及知者，仍不失為中止未遂犯之性質（參見最高法院89年 度臺上字第3009號判決意旨）。經查，被告係因被害人林火 柴奮力阻止，被告見事跡敗露而未繼續強盜，並未有己意中 止其結果之想法，係因被害人林火柴制止之原因致未能完成 強盜係可預期之結果，係屬障礙未遂犯，故就被告此部分強 盜未遂罪，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告 於實施強暴行為之過程中，致使被害人林火柴因而受有右手 中指瘀擦傷之傷害，係因被告與被害人林火柴拉扯推擠所致 ，尚無證據證明被告別有傷害之故意，應認被害人林火柴所
受傷害乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪（且被害人林火 柴亦未就傷害部分提出告訴）。
三、爰審酌被告犯罪之動機目的均僅為圖一己之利益，犯罪時未 受有刺激，且被告年輕體健，並非無力謀生之人，竟為圖不 法所得，以手持足以使人誤為真槍之玩具手槍威嚇被害人之 暴力手段實施本案犯罪，對社會治安及社會秩序造成之危害 甚鉅，其犯行應予嚴厲譴責，且於強盜過程中對被害人林火 柴部分未得逞，另對被害人郭泉河部分所造成之財產損失、 心裡恐懼及精神戕害非輕，其強盜所得非鉅，犯後均坦承兩 次強盜犯行之態度，迄本案辯論終結時止並未與被害人林火 柴、郭泉河等達成和解或賠償，暨其前已有強盜罪之素行（ 參見台灣高等法院被告前案紀錄表）、國中肄業之智識程度 與生活狀況勉持（以上參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之 記載），再考之被害人林火柴於本院審理時亦當庭表示願意 原諒被告，希望法院能輕判被告予被告改過機會等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑。（公訴 檢察官對被告犯罪事實欄一、（一）、（二）各具體求刑有 期徒刑三年、七年等語，惟經本院審酌被告坦承所犯兩罪， 被害人林火柴已當庭表明希望對被告從輕發落利其改過自新 ，被害人郭泉河僅有財物損失，未有身體受傷等情，是本院 認公訴檢察官所為之求刑稍嫌過重，併予敘明）。四、至於被告之辯護人以被告甫假釋出獄，一時難以尋得工作， 欠缺收入又逢人逼債，因思慮未周誤觸法網，事後於警詢、 偵查及本院審理時均坦承犯行，態度良好確具悔意，且持玩 具手槍並無危險性，被害人林火柴亦當庭表示原諒被告，請 求犯罪事實一、（一）部分依刑法第59條規定酌量減輕其刑 。惟按刑法第59條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶 嫌過重者，始有其適用（最高法院61年度台上字第1781號判 例意旨參見）。且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯罪之動機、 目的、手段、生活狀況、品行、犯罪所生之危險或損害、犯 罪後之態度，原屬刑法第57條第1、3、4、5、9款科刑輕重 標準應斟酌之範圍，惟依被告於前案強盜案件假釋期間仍又 再犯此部分強盜罪行，尚不宜依刑法第59條規定酌量減輕其 刑，併此敘明。
五、扣案之玩具手槍1枝、恐嚇信字條1張（附於100年度偵字第 2259號卷內証物袋內），均係被告所有，且供犯罪所用之物 （玩具手槍1枝係供犯罪事實一、（一）（二）使用，恐嚇 信字條1張僅供犯罪事實一、（二）使用），業據被告供認
在卷，併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於扣案之夾 式拖鞋，雖為被告所有，然非供本件犯行所用且無相關，爰 不予宣告沒收，併附敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第328 條第1項、第4項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決 如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 許 旭 聖
法 官 許 金 樹
法 官 廖 穗 蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 司 立 文
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日