臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度易字第1225號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 祝正華
上列被告因家庭暴力防治法之傷害案件，經檢察官聲請簡易判決
處刑（100年度偵續字第24號），本院認不應適用簡易程序，改
依通常程序審理，判決如下：
主 文
祝正華無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告祝正華與告訴人許翌湜係夫妻，其2人 間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。被 告於民國99年5月10日晚間，與潘庭一同前往臺中市○○路 之「儷晶」汽車旅館投宿。嗣於同晚11時許，告訴人會同徵 信社人員蘇臨豐等人進入房內，告訴人發覺躺在床上之被告 僅著內褲並露出私處（被告及潘庭涉嫌妨害婚姻部分，另經 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），一時氣憤 難當，遂上前拍打被告之臉部；被告因此與告訴人拉扯，並 以左手用力推打告訴人之頭部後，再以左手鉤住告訴人之頭 部往下壓，告訴人因此而跌倒在地，受有下背部瘀傷、右前 臂瘀傷及左前臂疼痛等傷害。因認被告所為，涉有刑法第27 7條第1項之傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之 認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確 信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起 訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上 字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92 年台上字第128號判例意旨參照）。
三、本案下列引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證 據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦 無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據 能力皆無疑義，合先敘明。
四、公訴人認被告涉犯上開傷害罪嫌，係以告訴人之指述、證人 蘇臨豐之證言、告訴人提出之診斷證明書、現場照片、錄影 光碟翻拍照片及現場錄影光碟為認定被告犯罪之主要證據。 被告則否認有上開犯行，辯稱：我沒有故意以左手鉤住告訴 人；告訴人以一張翻拍的照片指稱我以左手鉤住其脖子，純 係攝影角度的問題；我沒有積極的攻擊行為，我只有以左手 抵擋告訴人攻擊的消極動作；告訴人強扯我的內褲並攻擊我 的頭部，我是出於防衛之意思伸左手阻擋告訴人之攻擊，且 我自始無移動位置（皆在床上），我沒有防衛過當之行為等 語。經查：
（一）告訴人進入被告投宿的汽車旅館的房間時，被告係躺在床 上，告訴人有出手拍打被告的臉，此為告訴人所不否認， 且有現場翻拍照片及檢察官勘驗錄影光碟所製作的勘驗筆 錄可資佐證。被告如有傷害告訴人之直接故意，衡諸常情 ，被告即使躺在床上，可採用握拳揮打或以腳猛踢之有效 方式攻擊告訴人，惟被告僅出手揮撥並與告訴人拉扯，難 認被告有傷害告訴人之直接故意。參以告訴人倒地後，被 告才從床上坐起來，且告訴人起身後，又再度出手毆打被 告之臉部，被告卻無接續反擊之行為，有檢察官的勘驗筆 錄附卷可證，亦與現場目擊證人蘇臨豐之證言相符；故被 告沒有傷害告訴人之直接故意，堪以認定。
（二）本案應探究者係被告出手揮撥抵擋，有沒有造成告訴人受 傷？對告訴人之受傷是否被告能預見，且不違背被告之本 意，從而認定被告有傷害告訴人之未必故意？
①依告訴人所提出之診斷證明書所示，告訴人下背部約有 4X2公分瘀傷、右前臂約有3X2公分瘀傷，左前臂疼痛但並 無明顯外傷。因告訴人左前臂無明顯外傷，其僅係自述疼 痛，並無證據可以證明，難以認定此部分有傷害之可言。 ②至於告訴人下背部之瘀傷，告訴人於告訴狀中指稱係被 告於告訴人倒地時，以腳踢告訴人所造成，惟依上開檢察 官之勘驗筆錄與證人蘇臨豐之證言，告訴人倒地後再起身 ，被告並無其他肢體動作，此部分堪認係告訴人之誇張指 述，與事實不符。故本院認告訴人下背部之瘀傷應係告訴 人倒地後所造成之結果。而告訴人之倒地的原因有二可能 性，其一係告訴人與被告拉扯之間，自行因重心不穩而後 仰摔地？另一情形是遭被告推、鉤所造成。檢察官聲請簡
易判決處刑書認定被告以左手推打告訴人之頭部，再以左 手鉤住告訴人之頭部往下壓，才造成告訴人跌倒在地。但 如係被告先以左手推打告訴人之頭部，再以左手鉤住告訴 人之頭部往下壓，才造成告訴人之跌倒，依力學的原理， 告訴人既是受到是來自背後的作用力，應係向前扑倒在被 告所躺之床上，而非向後仰倒。再者，依告訴人提出之翻 拍照片所示（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第35 92號卷宗頁2之照片第1張、第2張），被告雖曾以左手鉤 住告訴人之脖子附近，但被告之左手離開告訴人之脖子後 ，告訴人仍站立在被告之床邊，依上開情況推論，告訴人 應非遭被告推打而向後倒地；應係告訴人以站立的姿態彎 腰拍打被告之臉部，被告出手抵擋，雙方發生拉扯，告訴 人因重心較高，又係採取彎腰的姿勢，自行因重心不穩而 跌倒在地，與被告之抵擋行為難認有何因果關係。 ③再依告訴人提出的照片所示（見臺灣臺中地方法院檢察 署99年度他字第3592號卷宗頁2之照片第2張），被告之左 手確有拉扯到告訴人之右手臂，故告訴人之右前臂瘀係被 告所造成，堪以認定。惟對於現在不法之侵害，而出於防 衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得 減輕或免除其刑；刑法第22條前段定有明文。被告係有配 偶之人，與其他女子於夜間投宿汽車旅館，雖行止不當， 道德上有可議之處，惟告訴人進入房間時，同房之女子衣 衫整齊，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官99年度偵字第 21687號不起訴處分書附卷可參；而被告並無任何辱罵或 毆打告訴人之不當行為，僅消極躺在床上不理睬告訴人， 告訴人因無法控制自己的情緒，才走到被告床邊；而被告 當時僅著內褲，又係躺在床上，全身要害暴露於告訴人之 前，其安全感已倍感威脅；被告指稱其所著之內褲先遭告 訴人拉扯破裂，告訴人緊接著又俯身拍打被告的臉部，告 訴人所為應屬不法之侵害。衡諸當時之客觀情況，任何人 出於本能都會有防衛之動機，其出手抵擋告訴人之拍打， 係屬於正當之防衛，縱然拉扯之間，造成告訴人右前臂輕 微之瘀傷，亦不超出合理之範圍，難認有何過當防衛可言 。
④檢察官雖認按面對下列違法侵害者的攻擊行為，基於社 會倫理對於防衛權之限制，受攻擊者不可採取嚴厲的防衛 措施，而只能選擇逃避、報警與消極抵抗等措施：…（3 ）最近親屬關係：最近親屬彼此之間的違法侵害行為，例 如父子、夫妻、兄弟姊妹相互之間，往往會發生彼此互毆 或辱罵對方的情事，被侵害者的防衛權也應受到限制，不
可如同針對陌生人般地施予防衛一般，因為在他方陷於危 難之際，己方尚負有保證人的救助義務，法律評價上理應 要求防衛者節制其防衛措施，以避免過度傷害侵害者。因 此，在面臨最近親屬違法侵害時，應儘量處取迴避措施。 倘無法迴避，則應採取消極地保護措施，甚至應忍受輕微 的身體損害。…（4）可歸咎於防衛者的違法侵害：違法 侵害若是由於防衛者所導引產生，且該誘發行為並不符合 社會倫理者，則防衛者的防衛權必須受到限制，而應儘量 選擇躲避行為，不可在尚未威脅到生命的情狀下，立即採 取致命的反擊行為（請參照林山田著，刑法通論【上】， 94年9月增訂9版，第318至319頁）。（2）本案被告與告 訴人為夫妻，依前段之說明，其對於告訴人之違法侵害應 當迴避，無法迴避時應採取消極保護措施，甚至應忍受輕 微之身體損害。況且被告深夜與女子投宿汽車旅館，為告 訴人查獲時已衣不蔽體，被告當時對於告訴人卻未有安撫 或道歉語言，而仍躺在床上冷漠以對，在此情況下，告訴 人之攻擊行為可認係被告所激使，依前段之說明，對於告 訴人攻擊行為，被告應儘量採取躲避行為。再者，依現場 錄影光碟所示，本案告訴人上前拍打被告臉部時，所用之 力道非重，是被告所提出之傷勢照片，亦僅有手臂瘀傷之 傷害，顯見告訴人當時攻擊之力道非強。而被告乃身強力 壯之成年男子，對於告訴人並非強烈之攻擊行為，本應採 取躲避、消極保護措施或加以忍受，卻捨此不為，其防衛 行為顯然過當等語。首先，檢察官所引用係學者理論，主 張身為丈夫之被告沒有防衛權利，但此並非我國實務所採 之通說見解。退一步而言，如認被告之防衛權利受到影響 ，亦應就具體客觀之情況個別判斷之，而非全然否認其沒 有防衛權利。亦即，如果被告當時是站立的狀況，當然有 採取向後或向左右閃躲之可能性；但被告當時係躺在床上 ，無處閃躲，如何採取其他躲避之行為？故被告未使用拳 打或腳踢之積極性防禦性作為，僅使用出手抵擋的消極性 防禦性作為，亦符合學者所主張的「消極保護措施」；縱 因而造成告訴人輕微之瘀傷，難認有何過當防衛之可言。（三）綜上所述，檢察官所舉之證據，無法證明被告有傷害告訴 人之直接故意；亦不能證明告訴人左前臂確有受傷，及下 背部之瘀傷係被告所造成。即使認定被告有傷害之不確定 故意，造成告訴人右前臂瘀傷；惟因告訴人攻擊在先，被 告係出於防衛之動機所為適當的抵擋行為，符合正當防衛 之要件；依告訴人僅有右前臂輕微3X2公分瘀傷之受傷， 被告亦無防衛過當之可能。從而，公訴人所舉之積極證據
，不足以證明被告確有上開傷害犯行，依照首揭法條及判 例意旨，本件不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖聖民到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 20 日
刑事第二庭 法 官 施慶鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許清源
中 華 民 國 100 年 5 月 20 日