臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度簡上字第69號
上 訴 人
即 被 告 王明德
鍾亞萍
上二人共同
選任辯護人 鄭世脩律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院中華民國99年12月
29日99年度桃簡字第2187號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決
處刑書案號：99年度偵字第10358 號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下︰
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王明德係設於桃園縣桃園市○○里○○鄰○○路82之1 號獨資 之「真善美健康養生館」之負責人，雇用鍾亞萍在該養生館 擔任會計及櫃臺人員，負責在店內招呼客人、介紹收費方式 及向客人收取費用。王明德、鍾亞萍基於意圖使女子與他人 為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，與18歲以上 之越南籍女子阮玉蝶約定，由阮玉蝶為男客從事手淫（俗稱 打手槍）方式套弄客人之生殖器直至射精為止之半套性交易 服務，但服務時間以兩小時為限，每次由店家向客人收取新 臺幣（下同）1200元之代價，由王明德與阮玉蝶採46分帳。 該店於包廂內設有警示燈，於遇有警員臨檢。則由櫃檯以亮 燈警示。於99年4 月2 日18時許，客人詹明晟進入該真善美 健康養生館欲從事上開方式之半套性交易服務，由鍾亞萍招 呼詹明晟，並告以收費方式為2 小時1200元，即帶詹明晟至 該養生館該址2 樓1 號包廂等候，並下樓媒介阮玉蝶進入包 廂內，容留阮玉蝶在該包廂內，為詹明晟從事半套之性交易 服務。阮玉蝶進入該包廂後，先為詹明晟按摩、指油壓約20 分鐘後，再為詹明晟從事上開方式之半套性交易，直至詹明 晟射精為止，即結束服務，並趕詹明晟下樓結帳。詹明晟即 下樓將費用1200元交由鐘亞萍收取。詹明晟進入該店至結帳 時，前後經過約50餘分鐘。於同日18時50分至同日19 時05 分許，經警接獲詹明晟檢舉該養生館有從事半套性交易服務 後，乃進入店內臨檢並詢問詹明晟，詹明晟乃將其至該店接 受店內小姐之半套性服務之情告知警員，經警查獲王明德、 鍾亞萍，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序事項
一、查司法警察機關為偵辦案件需要，常使用誘捕方式辦案，此 等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權 之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得 顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式 之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會 型誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪 意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著 手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因 違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所 取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆 」（俗稱「釣魚」），係指行為人原本即有犯罪之意思，其 從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察 僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯罪 之故意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘 之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法 對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故 依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之 依據（最高法院96年度台上字第1770號、95年度台上字第54 39號、第4538號等判決意旨參照）。
二、本案被告王明德於警詢、檢察官訊問時坦承其為上開真善美 健康養生館之負責人，亦為實際負責人，被告鍾亞萍係其雇 用之會計，阮玉蝶係美容師，而經證人詹明晟於本院審理時 具結證稱：「（問：是否可以請你說明當天是如何去，消費 的過程、內容為何？）答：當天我會去店裡，是因為知道那 間有作色情，因為我是青商會的成員，對面就是青商會的會 館，後來我跟我朋友陳呈祺（即本案查獲警員）說這間有作 色情，他就去抓。當天我進去都不認識人，櫃臺一個臺灣女 子就來跟我說話，她問我有沒有認識的小姐，我說沒有，她 就把我帶到二樓包廂，後來她就帶小姐進來，當時店裡面玻 璃上就有貼『按摩兩小時一千二』，小姐幫我按摩後就直接 幫我做半套，當天有做完半套，後來我就下來付錢，就打電 話給陳呈祺進來查獲。」、「（問：阮玉蝶有無明說會為你 作半套服務？）答：沒有，就是直接作半套，她也沒有暗示 我，因為我有去過別家，都是大同小異，他們都是直接按摩 然後進行半套服務，因為他們都在趕時間，想要做下一位客 人」、「（問：當時是如何與陳呈祺約定何時通知前往查緝 ？）答：我跟他說如果裡頭有在做色情的，我就會通知陳呈 祺，要他過來。」等語，有證人詹明晟於庭訊中證述翔實， 復經當日查獲警員陳呈祺於本院庭訊中證稱：我們沒有主動
授意，是詹明晟主動告知我們，而我們願意配合，當天詹明 晟的朋友在我旁邊，我們是一起去查緝的等語，大致相符， 益徵阮玉蝶於本件係按摩之後即為男客從事半套性交易服務 ，非詹明晟主動要求為之，又被告王明德、鍾亞萍於99年8 月31日、同年10月4 日、同年10月12日在麗晶健康養生館因 容留、媒介阮玉蝶、阮翠潮、李雪梅與男客從事半套性交易 ，每次收費1200元，由王明德、鍾亞萍分得600 元，經警喬 裝客人前往查獲等情，有臺灣桃園地方法院檢察署100 年度 偵字第2921、2922、2923號檢察官聲請簡易判決處刑書、被 告王明德、鍾亞萍之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查 ，顯見被告王明德、鍾亞萍自始即有媒介、容留之不法犯意 ，經查獲後仍操持舊業，以此營生，並非出於員警之引誘或 造意，員警僅係利用線民詹明晟至上開養生館內接受性交易 之機會使被告暴露主客觀之犯罪事證並加以逮捕查獲，參照 上開說明，本件員警所為僅係提供機會型之誘捕，並非違背 正當法律程序之陷害教唆，被告及其辯護人對此亦無所爭執 ，是以，本案查獲員警所採取之誘捕偵辦方式，並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於查緝妨害風化之公共利益維護 有其必要性，故依此偵辦方式所得之物證、書證，均有證據 能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。經查，本案認定 事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據 、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，且被告於本院審理時對本院提示之卷證均未爭執其證據 能力，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴 訟法第159 條至159 條之5 之規定，本案以下認定事實所引 用之證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據 能力，合先敘明。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，經被告王明德於警詢、檢察官訊問時辯稱： 其不知阮玉蝶與客人從事半套性交易，有與小姐約定，不可 從事色情行為，小姐應徵時有簽切結書不可從事性交易行為
云云，被告鍾亞萍於警詢、檢察官訊問時辯稱：其不知阮玉 蝶與客人從事半套性交易，其未帶詹明晟至2 樓1 號包廂， 店內小姐不可從事色情交易，有叫小姐簽契約（應係指切結 書）云云，均否認有上開犯行。惟查：
㈠而經證人詹明晟於警詢時指稱：於前開時、地其進入該店， 由被告鍾雅萍帶其至該店2 樓1 號包廂等待，隨後由阮玉蝶 進入為其服務，阮玉蝶先幫其按摩、指油壓，後來8號 小姐 就幫伊舔胸部及奶頭，邊舔邊以手按摩伊之生殖器官之打手 槍方式，直至伊射精為止等情；其於檢察官訊問時結證稱： 其於前開時、地進入該店，由被告鍾亞萍來招呼伊，鍾亞萍 說2 小時1200元，阮玉蝶就進來，先為其按摩20分鐘，再為 之以上開方式從事半套性交易，之後就趕伊走，其係將1200 元費用付給被告鍾亞萍等情，互核與其在本院審理中具結證 稱：「我在地檢署的時候沒有看到鍾亞萍，但是我在派出所 看照片指認，確實就是鍾亞萍帶我上樓、招呼我，並且收錢 的人，鍾亞萍就是我方稱的臺灣女子。」並於隔離訊問室中 指認鍾亞萍無訛，且對於阮玉蝶如何為之從事性交易半套服 務，證稱：「（問：就你所知，他們所謂的1200，正常按摩 時間為何？）答：兩個小時。」、「（問：你當天有沒有按 摩）答：有按一下而已。」、「（問：前後花費幾分鐘？） 答：大約三、四十分鐘，沒有到兩個小時我就下來。」、「 （問：阮玉蝶有無明說會為你作半套服務？）答：沒有，就 是直接作半套，她也沒有暗示我，因為我有去過別家，都是 大同小異，他們都是直接按摩然後進行半套服務，因為他們 都在趕時間，想要做下一位客人」、「（問：當時連同按摩 及半套服務總計費時多少？）答：按摩大約三、四十分鐘， 全部過程大約一小時，其中還有聊天，真正撫摸生殖器，進 行半套的時間大約二十幾分鐘。」等語（請參本院審理卷第 72頁至73頁），是證人詹明晟當日進入該店後係由被告鍾亞 萍招呼，並告知收費內容後，由被告鍾亞萍帶詹明晟至包廂 等候，被告鍾亞萍再通知服務小姐阮玉蝶進入該包廂，待阮 玉蝶進入該包廂為詹明晟服務，係先為詹明晟按摩、指油壓 約20分鐘後，即再為詹明晟從事上開方式之半套之性交易服 務，其間阮玉蝶並未私下另與詹明晟約定其他額外服務與價 錢，並於詹明晟射精後即結束服務，叫詹明晟下樓結帳，可 見阮玉蝶該次對於詹明晟服務所收1200元之費用，係包括阮 玉蝶進入包廂後對詹明晟所先為之按摩、指油壓，與其後之 半套性交易服務，且其服務時間，係以半套性服務至客人射 精為止，即停止服務，如有服務經過2 小時仍未射精者，則 服務時間以2 小時為上限。此觀之阮玉蝶本件為詹明晟服務
，係至詹明晟射精時即停止服務，並叫詹明晟下樓結帳，前 後時間僅約50餘分鐘，非但未達2 小時，甚且不滿1 小時。 可見該半套性交易，本即屬於該店向詹明晟收費1200元而由 阮玉蝶對其所提供之服務內容之一部分。證人阮玉蝶於警詢 、本院審理時否認有為男客詹明晟從事半套性交易服務云云 ，依上開說明，與實情不符，係為迴護被告之詞，殊難採信 。
㈡被告王明德另提出阮玉蝶所簽之切結書影本一份，其上雖載 有「本養生館純粹以指壓油壓、刮痧、腳底按摩等按摩工作 ，嚴禁員工於店內與客人從事半套、全套……等違法行為， 如有違背願負法律責任，並需負擔全部訴訟費用及店裡一切 損失。」等內容，然依據桃園縣政府函影本一份及所附商業 登記抄本影本一份顯示，被告經營該養生館之所營項目並不 包括按摩服務，其上開切結書內則表明該養生館以指壓、油 壓、刮痧、腳底按摩等按摩工作，已與所營項目不符。又依 上開說明，本件阮玉蝶確有為男客從事半套性交易服務，且 阮玉蝶為男客為半套性交易，本即包括於該店收費服務之範 圍。而被告王明德經營該店，僱用鍾亞萍擔任會計、櫃檯工 作，不可能全然不知其所僱用之小姐之工作內容，況阮玉蝶 倘真擅自為男客從事半套性交易服務，依該切結書之內容， 被告王明德理應即將阮玉蝶解雇，並對阮玉蝶求償損害，然 被告王明德於數月後，仍僱用阮玉蝶迄今，經阮玉蝶於本院 作證屬實，足認該切結書時係被告刻意作違背查獲時掩飾卸 責之用，不足以為其有利之認定。
㈢綜上，被告二人上開所辯，均為卸責之詞，顯非可採。本件 事證明確，被告等犯行洵堪認定。
二、核被告王明德、鍾亞萍所為，係犯刑法第231 條第1 項前段 之意圖使女子與他人為性行為，而容留以營利罪。被告二人 間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。原審以被告犯罪 事證明確，並審酌被告二人上開媒介、容留該名女子阮玉蝶 從事上開半套性服務之代價、被告等從中牟利之犯罪情節與 所生危害程度，及其等犯罪之動機、目的、手段，兼衡被告 二人之素行、生活狀況、品行、智識程度，暨其等犯罪後之 態度等一切情狀，引用上開法條及刑事訴訟法第四百四十九 條第一項前段，刑法第二十八條、第二百三十一條第一項前 段、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項 、第二項但書，判處被告王明德有期徒刑三月、鍾亞萍有期 徒刑二月，並諭知如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日， 其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適，是被告二人以原審 僅採線民詹明晟之不實證言，要難令人心服，而提起
本件上訴，本院認為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳立儒到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 江德民
法 官 華奕超
法 官 黃鏡芳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉家蕙
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日