臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度簡上字第114號
上 訴 人
即 被 告 鄺芊菡原名鄺麗芬.
選任辯護人 黃暖琇律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服本院民國99年12月31日99年度
桃簡字第1616號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：
99年度偵字第14573 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力部分：
㈠證人即查獲時員警洪耀武偵查中經具結之陳述： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。查證人洪耀武於偵查中所為之陳述，固屬於 傳聞證據，惟業經供前具結，有結文1 紙附卷可稽（見99年 度偵字第14573 號卷，下稱偵卷，第67頁），已足擔保其證 言之真實性，此係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定 其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之 情況，依前揭法條意旨，自有證據能力。然就證人洪耀武於 偵查中證稱：被告告知其為店長等語（見偵卷第65頁），於 本院審理時改稱：此部分事實係巡官蔡嘉政轉述給其聽的等 語（見本院卷第47頁反面至第48頁），是證人洪耀武於偵查 中證述被告為店長部分，為傳聞證據，依前揭法條意旨，不 具證據能力，附此敘明。
㈡員警洪耀武提出之錄音譯文：
按錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使 當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴 訟法第165 條之1 第2 項定有明文。查本院依職權勘驗現場 錄音光碟，勘驗結果，就附表編號一①「有嗎？」等語、② 「有阿。怎麼了？」等語、附表編號二⑪、⑫、⑯、⑰及⑱ 至㉟所示部分，為員警提出錄音譯文所漏載，且增載錄音光 碟所無之「賴女：你要不要考慮做半套？」、「喬裝員警： 半套是什麼？」等語。而就附表編號二⑬部分，員警提出錄 音譯文記載為「幫你打手槍」等語，與本院勘驗結果「對， 打手槍」等語未符，有員警提出錄音譯文、本院勘驗筆錄各 1 份附卷可參（見偵卷第40頁；本院卷第32頁正、反面），
是員警提出錄音譯文上揭與本院勘驗結果不符部分，自無證 據能力。而與本院勘驗結果相符部分，仍具證據能力。 ㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項 分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料 ，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律 另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護 人等於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且 本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦 認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為 證據。
二、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法及量刑均無不當 ，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（ 如附件）。
三、被告鄺芊菡上訴意旨略以：伊不知位址「桃園縣桃園市○○ 街456 巷71弄35號1 樓」之「雅妮舒壓館」（下稱「雅妮舒 壓館」）之店內小姐會跟客人為猥褻行為，伊告知員警洪耀 武之消費方式僅係純粹按摩，且查獲當日並未帶員警洪耀武 去店內包廂，伊僅單純在該店租攤位經營美容指甲生意云云 。經查：
㈠被告鄺芊菡使成年女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營 利之意圖：
1.被告鄺芊菡於第1 次警詢時供稱：「雅妮舒壓館」消費方式 為陪客人聊天、指壓、油壓。一節90分鐘收費新臺幣（下同 ）2,000 元等語（見偵卷第18頁），後於第2 次警詢時，翻 異前詞改稱：伊不知悉「雅妮舒壓館」店內客人消費目的及 項目，伊的客人都是女客人，其餘男客人幾乎都是去按摩云 云（見偵卷第22頁），惟經員警提示現場錄音譯文，則再改 稱：案發時，伊有講消費方式等語（見偵卷第22頁），足見 被告鄺芊菡供述前後互有齟齬，顯悖常情，自難盡信。本院 復依職權勘驗現場錄音光碟，勘驗結果如附表編號一所示， 被告鄺芊菡確有向員警洪耀武介紹「雅妮舒壓館」之消費方 式（詳後述），益見被告鄺芊菡有掩飾犯行推諉卸責之情， 是被告辯稱：因員警洪耀武進來時，看著伊，伊僅係基於做
服務業，有待客之道，才告知員警洪耀武消費方式，因幫該 店服務人員做指甲美容，故知悉該店消費方式，且伊並未帶 同員警洪耀武進去包廂云云，顯係狡辯飾謝之詞，殊無足採 。
2.「雅妮舒壓館」提供「半套性交易」即按摩生殖器之猥褻性 服務，費用為2,000 元一節，業據證人即「雅妮舒壓館」員 工賴靜嫺於警詢時證述在卷（見偵卷第28頁），核與證人洪 耀武於偵訊及本院審理時之證述若合符節（見偵卷第65至66 頁；本院卷第47至49頁）。本院亦依職權勘驗現場錄音光碟 ，勘驗結果如附表編號二所示，有勘驗筆錄1 份附卷可憑（ 見本院卷第32頁）。
3.被告鄺芊菡於案發時主動向員警洪耀武告知「雅妮舒壓館」 消費方式，並帶同員警洪耀武進入店內包廂一節，迭據證人 洪耀武於偵訊及本院審理時結證在卷（見偵卷第65至66頁； 本院卷第47至49頁），並有如附表編號一所示本院依職權勘 驗現場錄音光碟之勘驗結果，有勘驗筆錄1 份附卷可憑（見 本院卷第32頁）。被告亦不否認於案發當日確有向員警洪耀 武為如附表編號一所示對話、介紹該店消費方式（見本院卷 第51頁正、反面），足見被告參與「雅妮舒壓館」店內業務 經營，且有相當指揮、調度權，足認被告為現場負責人。衡 酌證人賴靜嫺僅係受僱於同案被告黃泰元，擔任店內服務生 工作，其薪資支付、約聘僱權利，均操之在同案被告黃泰元 之手，苟非身為負責人之同案被告黃泰元、現場負責人之被 告鄺芊菡同意或授權，證人賴靜嫺豈敢在現場負責人即被告 鄺芊菡亦同時在店內參與經營之情形下，任意指提供非法猥 褻服務？顯見證人賴靜嫺向員警告知可提供前揭猥褻服務， 確係經同案被告黃泰元、現場負責人之被告鄺芊菡同意或授 權無訛，是被告鄺芊菡對該店內有提供前揭猥褻服務內容， 自難諉為不知。雖被告鄺芊菡辯稱：伊並未帶員警洪耀武進 入店內包廂云云，且供稱：該店有監視錄影，伊可向該店借 調證明云云（見偵卷第61頁），則「雅妮舒壓館」店內之監 視錄影為被告最有利之證據，苟被告鄺芊菡果未為前舉，豈 會自案發99年5 月13日起迄至本案言詞辯論終結100 年4 月 19日止，均未提出，是被告鄺芊菡空泛辯詞無以為憑，益難 採憑。
4.參諸被告鄺芊菡前於97年間，擔任「桃園縣桃園市○○街45 6 巷71弄35號1 樓」之「貝緹護膚坊」負責人，因其在該店 媒介、容留成年女子與他人為猥褻行為，提供「半套性交易 」即按摩生殖器之猥褻性服務，而為有罪判決確定；於同年 ，擔任「同一地點」、店名變更為「雅妮舒壓館」之負責人
期間，復因其在該店媒介、容留成年女子與他人為猥褻行為 ，提供「半套性交易」即按摩生殖器之猥褻性服務，再經有 罪判決確定一節，有本院97年度壢簡字第1940號判決、97年 度壢簡字第2537號判決各1 份在卷可參，而本案被告鄺芊菡 再次於「同一地點」因同一犯行再遭警查獲，足見「同一地 點」營業之「貝緹護膚坊」、抑或「雅妮舒壓館」一直提供 猥褻性服務，而被告鄺芊菡亦一直在「同一地點」之各該店 面內服務，以其前遭判刑之切身經驗，被告鄺芊菡豈不知悉 「雅妮舒壓館」有提供前揭猥褻性服務？苟被告鄺芊菡內心 確有悔悟，不再從事前揭犯行，自當避嫌，豈會繼續在該店 內工作，容任己再陷囹圄之風險？卻捨此不為，仍在該店負 責告知消費方式，並帶同顧客進入店內包廂之工作，益徵被 告鄺芊菡主觀上確知悉該店女服務生從事前揭猥褻服務內容 甚明。
5.再從被告鄺芊菡包含本案3 次遭查獲之「同一地點」「貝緹 護膚坊」、「雅妮舒壓館」內，均提供前揭猥褻性服務以觀 ，足認「雅妮舒壓館」有假「美容按摩舒壓」之名，行「媒 介、容留色情猥褻服務」之實，以合法掩飾非法，蓋媒介、 容留女子與他人為猥褻行為，係違法行為，為免遭警查緝、 或反遭顧客告發，是一般從事經營色情猥褻服務之業者，對 此多隱而不宣，在不瞭解來客真意前，對店內有提供色情猥 褻服務之情，自當不會在公開場合說明，而多推由服務生於 隱密包廂內，提供服務之際，再告知有提供猥褻服務之情， 於隱密場合探詢來客真意後，再藉提供猥褻服務以牟利；抑 或因熟客、採會員制，直接提供猥褻服務，而不再由服務人 員告知消費方式，以降低遭查緝風險。是被告鄺芊菡辯稱： 伊講90分鐘2,000 元是純粹按摩，與證人賴靜嫺稱1 小時2, 000 元指半套性交易不同，是無媒介、容留女子與他人為猥 褻行為之故意云云，亦僅係以合法掩飾非法之舉，難為有利 被告鄺芊菡之認定。是縱被告鄺芊菡於案發現場擺設水晶指 甲攤位為另業之舉，仍難解免其參與提供前揭猥褻服務經營 之舉。
6.衡情證人洪耀武對於「雅妮舒壓館」提供服務之內容、被告 分擔工作項目、查獲過程等證述，迭於偵訊、本院審理時均 證述一致無牴，再酌其與被告素不相識，並無金錢仇恨糾紛 ，亦為被告所不爭執，且被告係員警，為依法執行公權力之 公務員，除民、刑事責任外，尚須擔負行政責任，當無甘冒 偽證重責誣陷被告之理，是其證述，自可採憑。 7.綜前各節以觀，足徵被告鄺芊菡主觀上確有使成年女子與他 人為猥褻行為而容留、媒介以營利之意圖至明。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）。酌以同案被告 黃泰元（業經原審判決有罪確定）出資經營「雅妮舒壓館」 ，提供前揭猥褻服務為營業項目，由被告鄺芊菡介紹店內一 般消費方式，帶同顧客進入店內包廂後，再由女服務員賴靜 嫺告知前揭猥褻服務消費方式，並提供前揭猥褻性服務，已 如前述，被告鄺芊菡前揭所為乃媒介、容留猥褻行為以營利 犯罪不可或缺之分工，是被告鄺芊菡對於該店提供前揭猥褻 服務行為均有認識，並參與介紹店內消費方式、接待顧客等 構成要件內之媒介、容留猥褻行為以營利之行為，是被告鄺 芊菡與同案被告黃泰元間，對上揭犯行，自有犯意聯絡及行 為分擔無訛。
㈢至辯護人聲請傳喚徐妍恩，用以證明被告鄺芊菡於案發當日 ，並無引領員警洪耀武進入包廂，媒介性交易之行為、且與 同案被告黃泰元主觀上並無犯意聯絡等情，惟證人洪耀武於 本院審理時證稱：並無印象案發當日徐妍恩有在場等語（見 本院卷第48頁反面），則證人徐妍恩是否在場、得證明前揭 事項，即有合理可疑。況辯護人稱：徐妍恩是被告鄺芊菡美 甲雇員等語（見本院卷第49頁），惟參酌美容指甲工作，係 可1 人獨力完成作業，而證人洪耀武亦證稱：查獲當時，未 見被告正在工作等語（見本院卷第47頁反面），且該攤位隱 身在「雅妮舒壓館」內，並無獨立店面，而提供服務內容與 該店店面並不相仿，難認被告鄺芊菡該項業務經營可獲豐碩 利潤且業務繁忙，有另聘請員工之資力及必要，則證人徐妍 恩是否為被告鄺芊菡美容指甲工作之員工，亦啟人疑竇，再 者，本案事證明確，已無再予調查之必要，附此敘明。 ㈣綜上，本件被告鄺芊菡與同案被告黃泰元共同容留、媒介已 滿18歲之女子與男子為前揭猥褻行為以營利犯行，事證明確 。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、 地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成 立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性 等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集 、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上 字第1079號判決意旨參照）。而刑法第231 條第1 項，係屬 營業性之犯罪，本質上即具有反覆性，被告鄺芊菡基於同一 之犯意，在密切接近之一定時間內，於相同空間內，反覆從
事容留、媒介猥褻行為以營利，於行為概念上，應認為僅成 立一罪，原審因而依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第45 4 條第2 項，刑法第28條、第231 條第1 項、第47條第1 項 、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，並審酌被告鄺芊菡為圖營利，竟容留、媒介成年女 子與他人為猥褻之性交易，破壞善良風俗，敗壞社會風氣， 所為非是，且犯後猶飾詞否認犯行態度不佳，屢屢再犯未見 悔意，並兼衡被告之生活狀況、品行、智識程度，其犯罪之 動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰 金之折算標準，其認事用法均無不當，量刑亦未逾越法定刑 的範圍，是被告鄺芊菡上訴猶製新詞狡辯為無理由，應予駁 回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、 第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡佩玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 呂綺珍
法 官 謝枚霏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林舒涵
中 華 民 國 100 年 5 月 9 日
附表：
┌───┬──────┬──────────────────┐
│編號 │時間 │勘驗對話內容 │
├───┼──────┼──────────────────┤
│一 │00：01：56至│①警員（即洪耀武）：你們這邊有按摩嗎│
│ │00：02：19 │ ？「有嗎？」 │
│ │ │②鄺女（即被告鄺芊菡）：「有阿。怎麼│
│ │ │ 了？」你是朋友介紹的嗎？ │
│ │ │③警員（即洪耀武）：沒有。我自己來的│
│ │ │ 。 │
│ │ │④鄺女（即被告鄺芊菡）：有阿，90分鐘│
│ │ │ 兩千。 │
│ │ │⑤鄺女（即被告鄺芊菡）：可以嗎？ │
│ │ │⑥警員（即洪耀武）：可以。 │
├───┼──────┼──────────────────┤
│二 │00：17：30至│⑦女（即賴靜嫺）：做半的嗎？ │
│ │00：17:35 │⑧警員（即洪耀武）：做半的？ │
│ │ │⑨女（即賴靜嫺）：半套！ │
│ │ │⑩警員（即洪耀武）：半套？ │
│ ├──────┼──────────────────┤
│ │00：18：33至│⑪女（即賴靜嫺）：「90分鐘是做純的。│
│ │00：18:39 │ 一個小時做半套」。 │
│ │ │⑫警員（即洪耀武）：「一個小時做半套│
│ │ │ ？」 │
│ │ │⑬女（即賴靜嫺）：「對，打手槍」。 │
│ │ │⑭警員（即洪耀武）：多少錢？ │
│ │ │⑮女（即賴靜嫺）：兩千。 │
│ │ │⑯警員（即洪耀武）：「一樣？」 │
│ │ │⑰女（即賴靜嫺）：「對‧‧‧90分是做│
│ │ │ 油壓而已」。 │
│ ├──────┼──────────────────┤
│ │00：46：06至│⑱警員：你剛剛跟我同事講說‧‧‧。 │
│ │00：46:49 │⑲女（即賴靜嫺）：90分鐘，2,000阿。 │
│ │ │⑳警員：半套嘛？ │
│ │ │㉑女（即賴靜嫺）：哼？就輕功（音譯）│
│ │ │ 而已，就趴著滑壓。 │
│ │ │㉒警員：你不是跟他說半套嗎？ │
│ │ │㉓女（即賴靜嫺）：是他嗎？ │
│ │ │㉔警員：不是啦。剛剛那個啦。 │
│ │ │㉕女（即賴靜嫺）：我不知道耶。 │
│ │ │㉖警員：什麼你不知道，有就有嘛。 │
│ │ │㉗女（即賴靜嫺）：是做輕功（音譯）阿│
│ │ │ 。就一般的滑壓。 │
│ │ │㉘警員：對阿，那你剛剛有沒有‧‧‧。│
│ │ │㉙女（即賴靜嫺）：我還沒幫他打阿，我│
│ │ │ 只幫他滑壓。 │
│ │ │㉚警員：對啦，阿你有跟他說嘛！有沒有│
│ │ │ ？對不對？ │
│ │ │㉛女（即賴靜嫺）：就是滑壓阿。 │
│ │ │㉜警員：有談到價錢嘛？是不是？ │
│ │ │㉝女（即賴靜嫺）：就2千塊阿。 │
│ │ │㉞警員：對阿，就談到2 千嘛！所以他才│
│ │ │ 要你開始做。 │
│ │ │㉟女（即賴靜嫺）：對阿。 │
└───┴──────┴──────────────────┘
附錄本判決論罪之法條全文：
中華民國刑法第231 條第1 項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。