臺灣新竹地方法院民事判決 99年度訴字第388號
原 告
即反訴被告 黃鍊忠
原 告
即反訴被告 黃鑑輝
前列二人共同
訴訟代理人 張堂歆律師
被 告
即反訴原告 顏李氣
訴訟代理人 陳俊宏
顏蔚芸
被 告
即反訴原告 葉尤米伴
被 告
即反訴原告 朱玉村
前列二人共同
訴訟代理人 徐國楨律師
被 告
即反訴原告 吳銘珠
訴訟代理人 陳端輝律師
徐國楨律師
被 告 黃慶珍
黃俊嵐
黃俊欽
黃郁芬
黃冠瑜
王太松
黃素梅
前列五人共同
兼訴訟代理 黃慶豐
人
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國10年4月21日辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將坐落新竹市○○段二九八地號、地目旱、面積八三八點一七平方公尺之土地所有權應有部分八三八一七分之一三四００移轉登記予反訴原告顏李氣。
反訴被告應將坐落新竹市○○段二九八地號、地目旱、面積八三
八點一七平方公尺之土地所有權應有部分八三八一七分之一０八００移轉登記予反訴原告葉尤米伴。
反訴被告應將坐落新竹市○○段二九八地號、地目旱、面積八三八點一七平方公尺之土地所有權應有部分八三八一七分之一０六００移轉登記予反訴原告朱玉村。
反訴被告應將坐落新竹市○○段二九八地號、地目旱、面積八三八點一七平方公尺之土地所有權應有部分八三八一七分之八三００移轉登記予反訴原告吳銘珠。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決反訴部分，於反訴原告顏李氣以新台幣捌萬元；反訴原告葉尤米伴以新台幣柒萬元；反訴原告以新台幣朱玉村柒萬元；反訴原告吳銘珠以新台幣伍萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。 事 實
壹、本訴部分：
一、原告部分：
（一）聲明：１、被告顏李氣應將如附表編號一所示不動產之抵 押權登記予以塗銷；２、被告黃慶豐、黃慶珍、黃俊嵐、 黃俊欽、黃郁芬、黃冠瑜、王太松、黃素梅應就附表編號 二所示不動產之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷；３、 被告葉尤米伴應將如附表編號三所示不動產之抵押權登記 予以塗銷；４、被告朱玉村應將如附表編號四所示不動產 之抵押權登記予以塗銷；５、被告吳銘珠應將如附表編號 五所示不動產之抵押權登記予以塗銷；６、訴訟費用由被 告負擔。
（二）陳述：
１、原告二人之父黃坤為擔保其對被告黃慶豐、黃慶珍、黃俊 嵐、黃俊欽、黃郁芬、黃冠瑜、王太松、黃素梅之被繼承 人黃廖朝末、被告顏李氣、葉尤米伴、朱玉村、吳銘珠所 負之債務，於民國70年間將坐落新竹市○○段298地號土 地（以下簡稱系爭土地），設定如附表編號一至五所示之 抵押權予上開被告等人，且系爭抵押權均於70年11月25日 登記，清償日期為71年11月13日；而原告二人則於98年7 月22日因贈與關係取得系爭土地所有權，黃坤亦於98年10 月10日過世。又附表編號一至編號五之抵押權所擔保債權 ，其請求權時效期間自清償日期即71年11月13日起算，迄 至86年11月13日止，上開債權之請求權均已因15年之時效 期間經過而消滅，且民法第880條固規定抵押權人於債權 之消滅時效完成後5年內得實行抵押權，惟被告等人並未 自債權消滅時效完成之日即86年11月13日起，5年內實行 抵押權（即至91年11月13日止），故附表編號一至編號五
之抵押權均因5年除斥期間經過未實行抵押權而消滅。從 而，附表編號一至編號五之抵押權，因其所擔保債權之請 求權消滅時效完成及5年除斥期間經過而消滅，惟因系爭 抵押權設定登記仍然存在，妨礙原告所有權之圓滿實現， 為此，爰依民法第767條規定，請求被告等人塗銷附表編 號一至編號五之抵押權。
２、對被告抗辯所為之陳述：
①被告顏李氣、葉尤米伴、吳銘珠、朱玉村辯稱系爭抵押權 擔保之債權為土地買賣價款之擔保，原告否認之，且縱認 係系爭土地買賣價款之擔保，益證雙方就系爭土地之買賣 契約應已解除，方有價款返還及清償日期之約定，而清償 期為71年11月13日，請求權時效迄今並已消滅。 ②被告顏李氣、吳銘珠辯稱其與原告之父黃坤就系爭土地簽 訂買賣契約書，因無法移轉所有權而設定抵押權等語，惟 查，上開買賣契約業已於70年11月13日解除，然因黃坤已 收取被告顏李氣新臺幣（下同）131,210元、吳銘珠8萬元 ，故約定黃坤須於71年11月13日清償被告顏李氣17萬元、 吳銘珠10萬元，並設定抵押權以為擔保，此觀系爭抵押權 設定內容即明。再者，系爭土地地目為旱，而被告顏李氣 、吳銘珠與原告之父黃坤就系爭土地簽訂買賣契約書時， 並無自耕農身分，依民法第71條規定，上開就系爭土地訂 立之買賣契約書因違反強制或禁止規定，而自始、確定、 當然不生任何效力。至上開被告雖另辯稱原告之父黃坤於 83年間曾因被告等人之請求而承認及同意移轉所有權，因 與事實不符，故否認之。
③被告顏李氣、葉尤米伴、吳銘珠、朱玉村另辯稱關於系爭 土地之買賣契約並未解除，且系爭土地業已交付使用，而 該系爭抵押權係擔保所有權移轉之物權行為，故為不同順 位之設定等語，然查，原告否認系爭土地交付上開被告使 用，且前開買賣契約因係以不能之給付為標的而無效，故 雙方合意解除契約，並設定系爭抵押權。又依系爭抵押權 設定資料及送件字號，可知附表編號一至五所示之抵押權 係同時送件，而順位之登記係地政機關於辦理設定系爭抵 押權時之作業所造成，上開被告以順位之抵押權登記推認 系爭抵押權係擔保所有權移轉登記，自難可採。再者，抵 押權係擔保金錢債權，亦不可能擔保所有權移轉行為。二、被告方面：
１、被告顏李氣則以其係於70年11月2日與原告之父黃坤就系 爭土地訂定所有權買賣契約書，因系爭土地為農地，礙於 當時法令規定而無法為移轉所有權登記，故為擔保價款而
設定抵押權。又農業發展條例於89年1月26日修正公布後 ，系爭土地可為移轉標的，則本件消滅時效，應自請求權 可行使時起算；且被告等人亦曾於83年間請求，並經原告 之父黃坤承認及同意移轉所有權，依民法第128條前段及 第129條第1項，時效發生中斷，本件時效尚未消滅。另系 爭土地之抵押權係基於當時土地登記規則而為價金擔保之 抵押權設定登記，依民法第145條第1項規定，以抵押物、 質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得 就其抵押物、質物或留置物取償，則原告請求塗銷系爭抵 押權，並無理由。再者，本件系爭土地之買賣契約成立日 期為70年11月2日，而系爭土地之設定抵押權原因發生日 為70年11月13日，可見系爭抵押權之設定係為擔保所有權 移轉，而非擔保價金債權之返還；且系爭抵押權若係擔保 原告對被告所負之價金返還債務，則應為共同設定抵押權 予全體買受人，而非為不同順位之設定，益證系爭抵押權 係為擔保所有權移轉之履行。至原告主張上開買賣契約書 業已解除乙節，被告否認之，概原告應舉證以實其說，且 倘若業已解除買賣契約，則系爭土地為何仍須設定系爭抵 押權？為何抵押權仍須為價金之擔保？為何交付系爭土地 予被告使用？綜上，系爭抵押權係為所有權移轉之物權請 求權之擔保，而非債權擔保，故本件請求權並未消滅，且 依民法145條第1項規定，被告亦得就抵押物取償。並聲明 ：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
２、被告葉尤米伴、朱玉村則均以其等向原告之父黃坤購買系 爭土地時，因依當時法令而無法為移轉登記，為擔保價金 債權，故設定抵押權。又本件系爭土地之買賣契約成立日 期為70年11月2日，系爭土地之設定抵押權原因發生日為 70年11月13日，可見系爭抵押權之設定係為擔保所有權移 轉，而非擔保價金債權之返還，且本件時效尚未消滅。另 原告主張上開買賣契約書業已解除乙節，被告否認之，概 原告應舉證以實其說，且倘若業已解除買賣契約，則系爭 土地為何仍須設定系爭抵押權？為何抵押權仍須為價金之 擔保？為何交付系爭土地予被告使用及建蓋房屋？若未交 付系爭土地，為何迄今仍未要求拆屋還地？故聲明：原告 之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
３、被告吳銘珠則以其向原告之父黃坤購買系爭土地，因系爭 土地為農地，依當時法令而無法為移轉登記，為擔保買賣 價金債權，故設定抵押權以擔保其權益，並約定待日後可 辦理過戶時，再為所有權移轉登記，故本件時效尚未消滅 。另本件系爭土地之買賣契約成立日期為70年11月2日，
而系爭土地之設定抵押權原因發生日為70年11月13日，可 見系爭抵押權之設定係為擔保所有權移轉，而非擔保價金 債權之返還。況本件原告縱獲勝訴判決，亦不能訴求被告 交還土地，猶須將系爭土地之所有權移轉登記予被告，則 原告之權利行使，既違誠信原則，且欠缺訴訟保護要件。 再者，上開系爭土地之買賣契約內雖未明白載明等到日後 可以辦理移轉時，再辦理移轉登記，或是約定移轉給買受 人指定之人，然從雙方設定系爭抵押權乙事，可認當時確 有合意待日後可以辦理移轉登記時再為辦理之合意，依民 法第246條第1項但書規定，該買賣契約仍屬有效，且時效 應自大法官解釋釋字第581號解釋之93年7月16日起算。至 原告主張上開買賣契約書業已解除乙節，被告否認之，概 原告應舉證以實其說，且倘若業已解除買賣契約，則系爭 土地為何仍須設定系爭抵押權？為何抵押權仍須為價金之 擔保？為何交付系爭土地予被告使用？為此聲明：原告之 訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
４、被告黃慶豐、黃慶珍、黃俊嵐、黃俊欽、黃郁芬、黃素梅 則以系爭抵押權係借款債權之擔保，並對原告主張不爭執 ，同意原告請求，塗銷系爭抵押權。
５、被告王太松則以其不明瞭事由，故無法表示意見。 ６、被告黃冠瑜未到場爭執及提出任何書狀。
三、兩造不爭執之事項：
１、原告二人之父黃坤於70年間將其所有坐落新竹市○○段 298 地號土地，設定如附表編號一至五所示之抵押權予被 告黃慶豐、黃慶珍、黃俊嵐、黃俊欽、黃郁芬、黃冠瑜、 王太松、黃素梅之被繼承人黃廖朝末、被告顏李氣、葉尤 米伴、朱玉村、吳銘珠等人，而上開系爭抵押權均於70年 11月25日登記，清償日期則均為71年11月13日，而原告二 人則於98年7月22日因贈與關係取得系爭土地所有權，黃 坤並於98年10月10日死亡。
２、被告顏李氣、葉尤米伴、吳銘珠、朱玉村曾就系爭土地與 原告二人之父黃坤於70年11月2日訂立買賣契約書。四、兩造之爭點：
１、被告顏李氣、葉尤米伴、吳銘珠、朱玉村與原告二人之父 黃坤就系爭土地所訂立之買賣契約書，是否係以不能之給 付為標的而無效？
２、附表編號一至編號五之抵押權是否究係擔保何債權？ 又所擔保債權是否已罹於時效？
３、原告依據民法第767條規定，請求被告等人應將如附表編 號一至編號五之抵押權登記予以塗銷，有無理由？
五、本院之心證理由：
１、被告顏李氣、葉尤米伴、吳銘珠、朱玉村與原告二人之父黃 坤於70年11月2日所訂立之土地買賣契約書，迄今仍有效成 立
(1) 按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能 情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後 為給付者，其契約仍為有效。」，民法第246條第1項定有明 文。查被告顏李氣、葉尤米伴、吳銘珠、朱玉村分與原告二 人之父黃坤於70年11月2日就坐落新竹市○○段298地號 (重 測前為209地號，地目旱)土地內之持分土地成立買賣契約書 之情，業經被告提出買賣契約書為證，並為兩造所不爭執， 細究當時買賣之原委係被告顏李氣、葉尤米伴、吳銘珠、朱 玉村、訴外人蕭光政及被告黃慶珍等之被繼承人黃廖朝未共 同於70年11月2日，向原告之被繼承人黃坤購買系爭298 地 號土地，惟鑑於當時土地法及農業發展條例之規定，農地承 受人以自耕農為限，原則不得分割及移轉共有，系爭298地 號土地，其地目為旱，於70年簽約時係屬農業發展條例所指 之耕地，是依簽約當時之法令規定，上開被告受有無法就前 述所買受之範圍土地，辦理分割後移轉之法令上限制，甚至 亦受有無法就買受部分應有部分之所有權，辦理移轉登記， 使成為共有人之法令上限制，於此情形下，故於買賣契約書 第12條約定：「本買賣之不動產，辦理所有權移轉登記之權 利人，得任由甲方指定，乙方不得異議。」等情，此從系爭 契約書附件之購買土地實測圖表亦將土地劃分6區塊，分別 標明購買範圍可徵，是締約時被告顏李氣、葉尤米伴、吳銘 珠、朱玉村與原告之父黃坤均因礙於土地法當時規定，故商 訂由買方即被告顏李氣、葉尤米伴、吳銘珠、朱玉村共同指 定一具有自耕農身分之登記者或預期於不能之情形除去後， 由土地所有人黃坤給付予原告顏李氣、葉尤米伴、吳銘珠、 朱玉村等情，應符合民法第246條第1項但書之要件，系爭買 賣契約仍為有效。
(2) 又就本件買賣土地之契約當事人所約定移轉土地登記之情形 而言，兩造間顯然都具有移轉土地所有權之真實目的，而且 也都認為移轉之權利義務在買方指定出移轉者或法令有所變 動之情形下就要履行，兩造並且為了履行該項義務，還特別 簽訂了買賣契約書之第12條，且契約訂定後，賣方黃坤亦將 土地交付予買方即被告顏李氣、葉尤米伴、吳銘珠、朱玉村 使用，被告葉尤米伴、朱玉村尚且在系爭土地上建屋使用， 此有被告所提之新竹市稅務局房屋稅籍證明書可查，則為了 使當事人間之約定能夠依照當事人之真意履行，並且使土地
與建物之使用不至於因為分屬不同人所有，而無法物盡其用 ，使社會資源因為法律解釋適用之不當導致衍生不必要的障 礙，也為了使契約當事人之契約關係早日因為義務均已履行 而確定，就系爭買賣契約書第12條之記載，益應詮解為契約 間約定買方得以克服現實法令之方式指定登記予特定人或待 相關土地法令之變動、修法後，始再履行移轉土地所有權。２、附表編號一至編號五之抵押權係擔保原告之父黃坤與被告間 有關土地所有權之移轉即擔保買賣契約之履行，且該擔保請 求權尚未罹於時效
(1) 再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文，且解釋當事人所立書據之真 意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不 能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。經查 ：系爭土地礙於買方即被告顏李氣、葉尤米伴、吳銘珠、朱 玉村一時無法共同指定移轉予具自耕農身分者或預期於不能 之情形除去後，再由土地所有人黃坤辦理移轉，遂為確保上 開土地之移轉，並於70年11月13日就擔保各別買賣契約之履 行設定抵押權之情，有兩造設定如附表所示之抵押權資料即 新竹市地政事務所於99年4月12日之函文可佐，細究抵押權 設定資料中之擔保權利總金額額度均與被告所提之上開土地 買賣契約書之不動產價金相近，且系爭土地之買賣契約成立 日期為70年11月2日，而系爭土地之設定抵押權原因發生日 為在後之70年11月13日，益徵系爭抵押權之設定係為擔保相 關所有權之移轉即買賣契約之履行。
(2) 雖原告主張上開買賣契約書業已解除，抵押權之設定係為擔 保價金返還之義務云云，惟審酌系爭抵押權係雙方簽訂系爭 土地買賣契約書後始再為之，已如前述，倘若雙方間之買賣 契約業已解除，焉有再行就系爭土地為設定系爭抵押權之舉 ？況細究雙方之土地買賣契約，有關買賣價金均僅於契約成 立之同時分別給付7萬至13餘萬元不等之價金，若抵押權之 設定係為擔保解除契約後已給付價金之返還，焉有不就上開 已給付價金金額之同額或相近額度設定為擔保權利總金額額 度之理，再觀諸被告顏李氣、葉尤米伴、吳銘珠、朱玉村尤 米伴所提出之土地買賣契約書，均就買賣價金尚有分期至抵 押權設定後之期日繳納等約定，益見系爭土地買賣契約尚未 合法解除，此外，原告復未就此舉證以利其說，故其此部分 之主張，委無足採。
(3) 至證人即承辦本件抵押權之代書謝堃玟雖至本院證稱當初辦 理設定系爭抵押權時並未與黃坤本人見面，所有原委、條件 均由黃聯鴻所交待、交辦，登記原因之為價款擔保，係因訴
外人黃聯鴻與設定抵押權人間存有借貸關係，為擔保借款之 返還，遂將黃聯鴻之父即黃坤之土地設定抵押，至於其餘細 節則均不知悉等語，然經本院進一步傳喚證人黃聯鴻到院， 其卻證稱抵押權人中僅認識被告顏李氣及葉尤米伴，至於其 他抵押權人則無印象，並初稱係因積欠被告顏李氣及葉尤米 伴貨款，遂簽訂土地買賣契約書，在經由其兄長之勸說下， 其父黃坤始同意辦理系爭抵押權之設定，惟後又改稱其父黃 坤並未同意上開土地之買賣，其亦不知土地之買賣及相關契 約書附件等情，不僅證人黃聯鴻之證詞前後互有不一，且就 土地買賣之事均推諉不知，此與一般代書承辦抵押權設定及 土地買賣契約書之草擬，若在未得到充份委任之真意及授權 下，豈有片面擅斷簽定兩造買賣契約之理，且本院審究證人 即代書謝堃玫就相關抵押權之設定均係透由證人黃聯鴻片面 告知下辦理，故其並未探知兩造法律關係之全貌，其證詞當 與真實有間，故均不予採認。
(4）復按請求權因十五年間不行使而消滅、消滅時效自請求權可 行使時起算，民法第125條、第128條分別定有明文。查土地 法於89年1月26日修正刪除原第30條之承受人以自耕農者為 限及不得移轉為共有之規定，且農業發展條例原第30條農地 不得分割及移轉為共有之規定亦於92年2月間修正，故本件 抵押權擔保契約履行即系爭土地買賣契約之買受人請求移轉 成為共有人之請求權，應自92年2月間，准予移轉為共有時 開始計算，而非如原告主張係以抵押權上所載之清償日期即 71年11月13日起算，故本件抵押權所擔保之債權請求權並未 罹於時效。
３、原告依據民法第767條規定，請求被告等人應將如附表編號 一至編號五之抵押權登記予以塗銷，為無理由
本件系爭如附表所示之抵押權設定既係為擔保雙方就土地買 賣契約之履行，且本件被告顏李氣、葉尤米伴、朱玉村、吳 銘珠及被告黃慶豐、黃慶珍、黃俊嵐、黃俊欽、黃郁芬、黃 冠瑜、王太松、黃素梅之被繼承人黃廖朝末既為系爭抵押權 人，當均為本件土地買賣契約之買受人，渠等請求移轉成為 共有人之請求權，亦自92年2月間開始起算，並無任何原告 所指之請求權已因15年之時效期間經過而消滅，及因民法第 880條於消滅時效完成後5年內未實行抵押權等抵押權因除斥 期間經過未實行而消滅之情形。從而，系爭抵押權所擔保之 債權請求權仍合法有效存在，原告依民法第767條規定，請 求被告等人塗銷附表編號一至編號五之抵押權遂屬無據，應 予駁回。
六、綜上，本件系爭抵押權既屬合法有效存在，原告依民法第
767條規定，請求被告等人塗銷附表編號一至編號五之抵押 權即屬無由，應予駁回。
七、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應予 駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據與本院上開論 斷無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。
貳、反訴部分：
一、反訴原告吳銘珠、葉尤米伴、朱玉村：
１、系爭土地原為反訴被告二人之父黃坤所有，並於70年11月13 日出賣予反訴原告，且訂立買賣契約，惟因系爭土地為農地 ，礙於當時法令而無法移轉所有權，然因私有農地所有權移 轉之承受人必須具有自耕能力者之情形業已除去，為此，爰 依買賣之法律關係，請求反訴被告移轉所有權予反訴原告。 又前開地號土地於84年5月12日重測，改編為新竹市○○段 第298地號。反訴原告於上開時間向反訴被告之父購買前揭 土地時，因反訴原告不具自耕能力，故未能辦理買賣土地之 所有權移轉登記，為擔保上開買賣土地所有權移轉登記之請 求權，雙方乃約定由反訴被告之父將本件買賣標的土地設定 抵押權予反訴原告。因農業發展條例於89年1月業已修正， 上開土地已能移轉登記予反訴原告，為此反訴原告依雙方所 訂之前揭買賣契約，請求反訴被告將上開買賣土地之所有權 應有部份移轉登記予反訴原告。
２、對反訴被告之抗辯所為之陳述：
①反訴被告辯稱反訴原告與其父黃坤就系爭土地訂立之買賣契 約書業已解除乙節，反訴原告否認之，概反訴被告應舉證以 實其說，且倘若業已解除買賣契約，則系爭土地為何仍須設 定系爭抵押權？為何抵押權係登記為價金之擔保？反訴原告 為何仍依約定給付尾款？況反訴被告自承上開買賣契約於70 年11月2日訂立時，已收受反訴原告交付之價金，若70年11 月13日即解除買賣契約，距交付價金尚未超過2 個星期，則 直接返還價金即可，為何仍須為擔保價金之返還，訂立系爭 抵押權？再者，上開買賣契約若已解除，為何仍交付系爭土 地予反訴原告使用？
②反訴被告又辯稱上開買賣契約無效云云，反訴原告否認之， 概上開系爭土地之買賣契約內雖未明白載明等到日後可以辦 理移轉時，再辦理移轉登記，或是約定移轉給買受人指定之 人，然從雙方設定系爭抵押權乙事，可認當時確有合意待日 後可以辦理移轉登記時再為辦理之合意，依民法第246條第1 項但書規定，該買賣契約仍屬有效。至反訴被告另稱買賣契 約縱使有效，亦以罹於時效等語，反訴原告否認之，概本件
時效應自大法官解釋釋字第581號解釋之93 年7月16日起算 ，本件請求權時效並未完成，反訴被告之辯稱，容有誤會。二、反訴原告顏李氣：
１、反訴被告之父黃坤與反訴原告於70年11月2日就系爭土地訂 立買賣契約書，由反訴原告以162,140元，購買134平方公尺 ，並於立約時支付131,210元，且於同年月15日前交付尾款 30,930元，惟因礙於當時法令限制，故辦理「價款擔保」之 抵押權設定登記，而上開限制法令業已修正，為此，爰依買 賣之法律關係，請求反訴被告應將系爭土地所有權應有部分 13400/83817移轉登記予反訴原告。２、對反訴被告抗辯所為之陳述：
①反訴被告辯稱上開買賣契約業已解除乙節，反訴原告否認之 ，概反訴原告與黃坤並未解除買賣契約，否則當事人應另訂 書面協議或收回買賣契約而以抵押權契約之債權契約，惟當 事人間並未有解除契約及返還價金之協議，且在登記聲請書 所載之登記原因為「價款擔保」，而價款擔保係為未來買賣 契約之「履行」所為之擔保。如係為擔保價金返還之抵押擔 保，則應共同設定抵押權與全體買受債權人，各債權人若非 以共同債權人之設定而係各別抵押權之設定，則將涉及債權 順位之清償及當事人間之協議，可見系爭抵押權係為擔保所 有權移轉之履行。況自反訴原告占有系爭土地時起至黃坤於 98年7月贈與系爭土地予原告二人時，均未對原告之占有異議 。被告上開辯稱，難謂可採。
②反訴被告又辯稱反訴原告等人因無自耕農身分，則於訂定系 爭土地之買賣契約時，違反民法第71條規定而無效云云，然 查，系爭土地於當初買賣時，係因農業發展條例之規定而有 條件之限制，反訴原告因未取取得該條件而無法為所有權移 轉登記，但農業發展條例於89年修正後，已取銷登記資格之 限制，故反訴被告上開辯稱，係對法律之誤解，並不可採。 並聲明：
反訴被告應將坐落新竹市○○段298地號土地所有權應有部分 83817分之13400移轉登記予反訴原告顏李氣。 反訴被告應將座落新竹市○○段地號298號土地所有權應有部 份83817分之10800移轉登記予反訴原告葉尤米伴。 反訴被告應將座落新竹市○○段地號298號土地所有權應有部 份83817分之10600移轉登記予反訴原告朱玉村。 反訴被告應將座落新竹市○○段地號298號土地所有權應有部 份83817分之8300移轉登記予反訴原告吳銘珠。 訴訟費用由反訴被告負擔。
反訴原告願供擔保，請准宣告假執行
三、反訴被告：
１、反訴原告吳銘珠雖於70年11月2日與反訴被告之父黃坤就系 爭土地簽訂買賣契約書，然此已於70年11月13日解除，惟因 黃坤己收取反訴原告吳銘珠8萬元，並已完全支用，故於雙 方解除契約時，無法立即返還，乃約定須於71年11月13 日 清償反訴原告吳銘珠10萬元，並設定系爭抵押權以茲擔保， 此由系爭抵押權設定契約之約定內容即明。是雙方就系爭土 地之買賣契約既己解除，則反訴原告請求移轉登記系爭土地 之所有權，自屬無據，應予駁回。至反訴原告吳銘珠雖辯稱 應由反訴被告就解除買賣契約負舉證責任云云，然系爭買賣 契約若未解除，則反訴原告只要依該買賣契約請求即可，何 需設定系爭抵押權，故反訴原告上開辯稱，並不足採。２、又系爭土地於上開訂立買賣契約時，地目為旱，而反訴原告 吳銘珠無自耕農身分，則按民法第71條規定，反訴原告吳銘 珠與黃坤之買賣契約自始、確定、當然不生任何效力，故反 訴原告吳銘珠亦不得據以請求所有權移轉登記。至反訴原告 吳銘珠雖主張系爭土地之買賣契約符合民法第246 條第1項 但書規定而有效等語，然上開買賣契約係以不能之給付為標 的，則該買賣契約係自始無效，並不符合民法第246條第1項 但書情形。退步言之，上開買賣契約縱認有效，惟自訂立時 起至今已近30年，則反訴被告亦得為時效之抗辯而拒絕給付 。
３、並聲明：反訴原告之訴駁回；反訴訴訟費用由反訴原告負擔 。
四、本院之心證理由
１、土地法89年1月26日修正公布前之私有農地買賣，依當時有 效之法律見解為：按以不能之給付為契約標的者，其契約為 無效，民法第246條第1項前段定有明文。又按私有農地所有 權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其 所有權之移轉無效，土地法第30條亦有明文。故承買人倘無 自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的 ，除有民法第246條第1項但書及第2項之情形外，依同條第1 項前段之規定，其契約無效。惟關於耕地之買賣，承買人雖 係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自 耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三 人，即非民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，難 認其契約為無效。基此，於立約當時承買人雖無自耕能力， 而約定待買受人自己有自耕能力時方為移轉登記，或約定該 項耕地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三 人有自耕能力時再為移轉登記者，依同條項但書仍為有效。
２、經查：反訴原告於70年11月2日，向反訴被告之被繼承人黃 坤購買系爭298地號土地，惟鑑於當時土地法及農業發展條 例之規定，農地承受人以自耕農為限，原則不得分割及移轉 共有，系爭土地之地目為旱，於70年簽約時係屬農業發展條 例所指之耕地，是依簽約當時之法令規定，反訴原告受有無 法就前述所買受之範圍土地，辦理移轉之法令限制，遂於買 賣契約書第12條約定：「本買賣之不動產，辦理所有權移轉 登記之權利人，得任由甲方指定，乙方不得異議。」等語， 已如前述，足見雙方當時約定由承買人即反訴原告等共同指 定登記與任何有自耕能力之第三人，依民第246條第1項但書 之規定，買賣契約當然有效。
３、此外，反訴被告復未就系爭買賣契約業已合法解除之事由予 以舉證，且反訴原告依據買賣契約請求移轉所有權登記之請 求權復未時效消滅下，反訴原告請求反訴被告按渠等買賣範 圍換算成之應有部分予以移轉該應有部分所有權，於法有據 ，應予准許。
五、綜上各情，反訴原告依據買賣之法律關係，訴請反訴被告就 反訴原告所買受之土地，所換算成之應有部分所有權，移轉 登記予原告，尚非無據，應予准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉 證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。七、本件反訴原告勝訴部分，反訴原告陳明願供擔保聲請宣告假 執行，爰酌定相當擔保金額准許之。
參、據上論結，本件原告及反訴原告之訴，分為無理由及有理由 ，依民事訴訟法第78條、第390條第2項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 13 日
民事第二庭 法 官 彭淑苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 王恬如
中 華 民 國 100 年 5 月 13 日
附表：
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│編號│不 動 產 及 抵 押 權 登 記│
├──┼─────────────────┤
│001 │坐落新竹市○○段298地號、地目旱、 │
│ │面積838.17平方公尺之土地，收件年期│
│ │：民國70年、字號：空白字第028284號│
│ │，登記日期：70年11月25日，權利人：│
│ │顏李氣，債權額比例：全部，擔保債權│
│ │總金額：170,000元，存續期間：自70 │
│ │年11月13日至71年11月13日，清償日期│
│ │：71年11月13日，利息：無，遲延利息│
│ │：無，違約金：無，債務人及債務額比│
│ │例：黃坤，權利標的：所有權，設定權│
│ │利範圍：全部，設定義務人：黃坤。 │
├──┼─────────────────┤
│002 │坐落新竹市○○段298地號、地目旱、 │
│ │面積838.17平方公尺之土地，收件年期│
│ │：民國70年、字號：空白字第028285號│
│ │，登記日期：70年11月25日，權利人：│
│ │黃廖朝末，債權額比例：全部，擔保債│
│ │權總金額：150,000元，存續期間：自 │
│ │70 年11月13日至71年11月13日，清償 │
│ │日期：71年11月13日，利息：無，遲延│
│ │利息：無，違約金：無，債務人及債務│
│ │額比例：黃坤，權利標的：所有權，設│
│ │定權利範圍：全部，設定義務人：黃坤│
│ │。 │