臺灣新竹地方法院民事判決 99年度簡上字第90號
上 訴 人
即附帶被上訴人 許炳暉
訴訟代理人 張博程
被 上訴人
即附帶上訴人 方紀欽
上列當事人間請求給付票款等事件，上訴人對於中華民國99年10
月21日本院新竹簡易庭98年度竹簡字第582號第一審簡易判決不
服，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於100年4月27日辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及附帶上訴費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不 屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用 簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官 繼續審理。前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者， 視為已有適用簡易程序之合意。民事訴訟法第435條定有明 文。經查，本件被上訴人原係依票據債權法律關係聲請對上 訴人發支付命令，請求上訴人給付票款新臺幣（下同）1,43 0,00 0元及其中1,300,000元部分自98年10月15起至清償日 止按年息6%計算之利息；嗣經上訴人異議視為起訴後，被上 訴人於原審追加依消費借貸之法律關係請求上訴人返還借款 ，而以同一聲明減縮為請求上訴人給付1,430,000元（參被 上訴人98年12月8日準備書狀暨原審99年1月7日言詞辯論筆 錄）；嗣再減縮為請求上訴人給付1,381,000元，及自起訴 狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止按年息5%計算之利息 （參被上訴人99年2月25日民事準備書暨調查證據聲請狀、 原審99年2月25日言詞辯論筆錄）。核被上訴人於原審已因 追加消費借貸之法律關係而為訴之追加，此訴之追加部分尚 不屬民事訴訟法第427條第1、2項之範圍，兩造亦未合意適 用簡易程序，原應由原審以裁定改用通常訴訟程序審理，然 原審仍誤適用簡易程序審理，兩造復均不抗辯而為本案之言 詞辯論，揆諸上開規定，應視為兩造已有適用簡易程序之合 意。據此，本件兩造上訴及附帶上訴，自應由本院合議庭逕
依簡易程序之上訴程序審理，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人於民國89年間因上訴人之父許春木之介紹至郵局 工作，於92年至96年間認識上訴人。被上訴人於96年6、7 月間藉由電腦網路下注對賭美國職籃贏了100多萬元，上 訴人知悉後，即經由被上訴人向組頭申請之電腦帳號向組 頭下注，然因賭運不佳，輸了860,000元。上訴人不得已 向被上訴人及同事借支先行支應，並約明由被上訴人先借 款860,000元予上訴人，再由上訴人償還該借款，惟嗣後 上訴人無法償還，遂於96年12月底，由上訴人之父許春木 償還其中之450,000元，然被上訴人收受該款項後，上訴 人尚拿走其中之30,000元花用，並稱剩餘的440,000元再 定期每月還款3,000元至5,000元，之後上訴人也很講信用 ，每月均有還款3,000元至5,000元。（二）被上訴人於97年1月間，又確認上訴人在上開網路賭盤帳 號中輸了495,000元，上訴人即要求被上訴人以借款方式 先行幫忙處理，被上訴人遂向訴外人即同事李建宏借支49 5,000元償還。
（三）上訴人又因賭債在外積欠當舖、不明人士及同事江國良、 周文村等共565,000元，而於97年4月25日遭地下錢莊不明 人士自郵局地下室押走。嗣上訴人於97年4月28日要求被 上訴人出面請求訴外人即同事許玉男向銀行貸款幫忙處理 債務，並表示可將其郵局薪資帳戶提款卡、存摺、密碼交 付被上訴人，被上訴人一時心軟應允，即轉請訴外人許玉 男向渣打銀行貸款450,000元，然訴外人許玉男表示上訴 人信用不良，故係針對被上訴人，被上訴人為幫助上訴人 脫困，不得已即予以應允，旋渣打銀行於97年5月14日、 97年5月19日先後放貸訴外人許玉男各200,000元及250,00 0元後，即經訴外人許玉男領出以現款支應，剩餘不足額 ，則係被上訴人於97年5月10日自參加之合會中標取17餘 萬元支應，另因上訴人於97年5月10日自郵局帳戶領取19, 000元薪資現款支應，故被上訴人僅將所籌措620,000元之 其中550,000元借予上訴人。又被上訴人為求保障，即請 上訴人簽立550,000元之借據1紙，另連同前開上訴人所積 欠之440,000元、495,000元，合計上訴人共積欠被上訴人 1,485,000元，被上訴人即請上訴人開立面額分別為200,0 00元、300,000元、500,000元、500,000元之本票4紙作為 擔保，上訴人亦依約將其郵局薪資帳戶提款卡、存摺、密 碼交付被上訴人，由被上訴人每月定期領具上訴人之薪資
支應向訴外人許玉男借款之本利。然至97年8月底，上訴 人又稱積欠組頭150,000元，要求被上訴人交出其郵局薪 資帳戶提款卡、存摺、密碼，被上訴人拒絕後，上訴人即 向郵局申報遺失後，重新申請補發。
（四）嗣自97年9月後，被上訴人不斷前往上訴人之父家中找上 訴人之父商討解決之道，上訴人之父方於98年1月3日表示 向被上訴人現金借款部分會予處理，目前有100,000元可 先行清償，並請被上訴人攜帶借據及本票正本至新竹市○ ○街137巷之土地公廟，屆時上訴人之父到場表示「先給 我看本票、借據，等一下我交9萬元給你後，再開新的給 你...」等語，被上訴人不疑有他交出借據及本票，但上 訴人拿到借據及本票後，卻順手將之撕毀離去。嗣被上訴 人偕同父母至上訴人家中理論，上訴人之父稱伊無力償還 借款本金，但以訴外人許玉男借貸之利息會照付，被上訴 人無奈只得同意由上訴人之父先行負擔該借款利息，然上 訴人之父依約於98年3月8日匯入第1個月之利息2,300元後 ，又再度食言拒不支付。
（五）綜上，上訴人共積欠被上訴人1,485,000元，扣除98年6、 7 、8月間所償還之14,000元，及上訴人之父許春木所代 償之90,000元，上訴人尚欠被上訴人1,381,000元。為此 ，爰依票據債權法律關係及消費借貸之法律關係，聲明求 為命上訴人給付被上訴人1,381,000元，及自起訴狀繕本 送達上訴人翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，被上 訴人並願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、上訴人則以：
（一）上訴人否認被上訴人所提出借據及本票之真正，另關於被 上訴人所提借據影本是否出於剪貼後再予影印之變造文件 ，法務部調查局表示：「由於文件經影印後，難以發現其 上之變造痕跡，故無法依現有資料予以鑑定」等語。換言 之，無法排除被上訴人所提借據影本係出於變造，故上訴 人爭執該借據影本之真正，自屬有理。
（二）上訴人確於94至96年間向被上訴人簽賭職棒積欠不少賭債 ，然至96年下旬，經由上訴人之父許春木協調，已清償被 上訴人450,000元，而將債務一筆勾銷。97年3、4月間， 因上訴人另積欠當舖及私人借款，且繳息不正常，在無力 清償下，遂請求被上訴人幫忙，但被上訴人之借款條件為 簽發借款金額5倍之系爭本票及借據為擔保，後來被上訴 人陪同上訴人至各家當舖還款，並清償私人借貸，被上訴 人並要求上訴人交付郵局薪資存摺及提款卡暨密碼。上訴 人僅向被上訴人借款約250,000元，但被上訴人自97年4月
起，只要郵局撥付薪水，隨即提領一空，當時兩造同意含 利息以300,000元和解，但上訴人問被上訴人尚積欠多少 債務時，被上訴人卻回覆之前從上訴人之郵局薪資帳戶所 領取的款項均僅係利息，上訴人才於97年8月21日向郵局 止付，期間被上訴人已向郵局提領193,000元。又上訴人 另於97年9、10、11、12月共清償被上訴人17,000元。嗣 兩造在上訴人之父斡旋下，上訴人再於98年1月3日交付被 上訴人現金90,000元，被上訴人將系爭本票及借據正本交 還予上訴人，故上訴人已清償被上訴人共300,900元，已 超過兩造約定清償之金額，故被上訴人已無請求權可言。（三）有關被上訴人起訴所述，有以下重大瑕疵可指： ㈠被上訴人指陳上訴人盜用其網路賭博帳號輸了495,000元 ，就此上訴人否認之。上訴人之父許春木於96年12月24日 交付被上訴人450,000元，已結清兩造間之全部賭債，此 原告亦不否認，則上訴人豈有可能事後又取得被上訴人網 路賭博帳號簽賭下注！
㈡果若上訴人有積欠賭債餘款440,000元、盜用帳號賭債495 ,000元、及借款550,000元，依被上訴人所述，何以被上 訴人不於97年5月10日當日命上訴人於「借據」上簽認積 欠被上訴人1,485,000元？殊違常理。 ㈢被上訴人提出之本票影本4紙，除其中票號073034號、面 額500,000元之本票係97年5月1日簽發之外，其餘4紙發票 日都是97年4月28日，與被上訴人主張被告於97年5月10日 1 次簽發4紙本票之情況不符。
㈣按吾人生活經驗，一般而言，若因欠款而簽發借據或本票 ，債權人理應保有表彰債權之書面正本，於債務人還款時 同時歸還，惟被上訴人卻始終未能提出借據或本票正本， 足見上訴人抗辯已清償全部欠款，自非無據等語，資為抗 辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人493,700元，並就被上訴人 上開勝訴部分依職權宣告假執行，而駁回被上訴人其餘之訴 及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：（ 一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由 被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴 訟費用由上訴人負擔。又被上訴人併就其敗訴部分提起附帶 上訴，附帶上訴聲明為：（一）原判決關於駁回被上訴人後 開之訴部分廢棄。（二）上訴人就應給付被上訴人497,300 元部分，應再給付被上訴人自99年12月30日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。（三）上訴人應再給付被上訴人887,
300元，及自原審準備書狀繕本送達翌日即99年2月26日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。（四）附帶上訴費用由上 訴人負擔。上訴人對於被上訴人附帶上訴之答辯聲明為：附 帶上訴駁回，附帶上訴費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人於原審另依票據債權法律關係提起本訴，原審就被 上訴人依票據債權法律關係之請求為被上訴人全部敗訴之判 決。嗣被上訴人僅就消費借貸法律關係敗訴部分提起附帶上 訴（參本院99年12月13日準備程序筆錄），故本件附帶上訴 審理範圍即僅為被上訴人依消費借貸法律關係為請求部分。五、本院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。據此，主張法律關 係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要 件，負舉證之責任。（最高法院83年台上字第2775號、83 年台上字第2405號、91年台上字第1613號判決要旨參照） 。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要 件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之 間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關 係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接 事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就 其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累， 仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有 利之認定。（最高法院91年台上字第1613號判決要旨參照 ）。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院17年台上字第 917號判例要旨參照）。故請求履行債務之訴，除被告自 認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主 張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告 於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之 原則。（最高法院43年台上字第377號判例要旨參照）。 按金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢之 事實負舉證之責。（最高法院83年台上字第1646號判決要 旨參照）。而支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或 為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係 、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而 已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自 不足以證明其原因事實；票據為無因證券，票據債權人就 其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張
票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受 借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應 由執票人負舉證責任；金錢借貸契約為要物契約，應由貸 與人就交付金錢之事實負舉證責任。而支票係無因證券， 貸與人不能以支票之取得證明借款業已交付借款人；支票 為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證 明之責任，惟執票人子既主張支票係發票人丑向伊借款而 簽發交付，以為清償方法，丑復抗辯其未收受借款，消費 借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由子負舉證 責任。（最高法院89年台上字第1082號、89年台上字第85 號、84年台上字第229號判決要旨及最高法院73年度第1次 民事庭會議決議(二)參照）。況票據上權利之行使，以票 據之占有為必要，若票據喪失，執票人既無由行使票據債 權，其為他項權利之請求，自應就其請求權存在之事實， 負舉證之責任。（最高法院50年台上字第2876號判例要旨 參照）。
（二）查被上訴人主張上訴人迄至96年底尚積欠其借款440,000 元，又先後於97年1月間、97年5月間分別向其借款495,00 0元、550,000元，合計共1,485,000元，扣除上訴人之父 於98年1月3日為上訴人代償之90,000元及上訴人於98年6 、7、8月間所償還之14,000元，上訴人尚欠被上訴人1,38 1,000元一節，固據提出被上訴人郵局存簿、借據、上訴 人郵局存簿、訴外人許玉男之渣打銀行存摺、合會會單、 簡訊、被上訴人記事本、被上訴人貸款資料等影本各1 份 及本票影本4紙等為證，然上訴人則否認迄至96年底尚積 欠被上訴人借款440,000元，並否認曾先後於97年1月間、 97年5月間分別向被上訴人借款495,000元、550,000元， 而係於97年4月間向被上訴人借款約250,000元，惟兩造已 約定連同利息共應償還300,000元，上訴人已先後償還被 上訴人超過300,000元，故上訴人已未積欠被上訴人借款 等語。揆諸上開說明，被上訴人既係主張上訴人有向其借 款未清償之事實，自應就該有利於己之事實負舉證之責任 。經查：
㈠被上訴人主張上訴人迄至96年底因賭博向被上訴人借款 860,000元，現尚積欠440,000元部分： ⑴被上訴人主張上訴人迄至96年底因賭博向被上訴人借款 860,000元之事實部分，為上訴人所不爭執，並據證人即 上訴人之父許春木於原審到庭證述屬實（參原審99年4 月 1日言詞辯論筆錄），固堪信為真實。
⑵惟查，上訴人向被上訴人借款860,000元後，兩造與上訴
人之父許春木已於96年12月24日在新竹市○○路郵局協議 以450,000元和解，並由上訴人之父許春木以現金450,000 元清償給付被上訴人等情，亦據證人即上訴人之父許春木 於原審證述在卷（參原審99年4月1日言詞辯論筆錄），並 有證人即上訴人之父許春木之臺灣土地銀行存摺影本在卷 可稽，復為被上訴人所不爭執，亦堪足採認。
⑶按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防 止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及 使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條 、第737條定有明文。據此，上訴人向被上訴人借款860,0 00元部分，既經兩造與上訴人之父許春木以450,000元成 立和解，並由上訴人之父許春木以現金450,000元清償給 付被上訴人，自應認被上訴人就該860,000元消費借貸可 得請求之權利，已因和解讓步而消滅，而不得再依原有之 消費借貸法律關係請求上訴人給付。至被上訴人另主張係 上訴人告知其父一定會叫被上訴人打折，叫被上訴人有多 少拿多少，其餘的上訴人會慢慢還給被上訴人，嗣上訴人 之父果要求以450,000元解決，然上訴人之父交付450,000 元後，上訴人還拿走30,000元花用，並稱剩餘的440,000 元再定期每月還款3,000元至5,000元，之後上訴人也很講 信用，每月均有還款3,000元至5,000元云云（參被上訴人 於原審99年1月7日言詞辯論提出之民事訴訟狀），則為上 訴人所否認；被上訴人復未舉證證明上訴人有再向被上訴 人取走30,000元花用，及兩造間另有隱瞞上訴人之父而另 為上開約定之事實；且被上訴人上開主張上訴人嗣後依約 每月均有還款3,000元至5,000元云云，亦未舉證提出任何 證據以實其說；甚且嗣後復陳稱上訴人合計共積欠其1,48 5,000元，扣除上訴人之父於98年1月3日為上訴人代償之9 0,000元及上訴人於98年6、7、8月間所償還之14,000元， 上訴人尚欠被上訴人1,381,000元云云，而未提及上訴人 於96年12月24日之後另有依約每月還款3,000元至5,000元 之事，此顯與其上開所主張上訴人於96年底後尚依約每月 均有還款3,000元至5,000元等情不符。故被上訴人主張上 訴人之父給付被上訴人450,000元後，上訴人有再向被上 訴人取走30,000元花用，及兩造間另有隱瞞上訴人之父而 另為約定上訴人仍應給付被上訴人440,000元云云，即不 足採信。另姑不論被上訴人並不否認已將本票4紙交付上 訴人，依民法第325條第3項規定已足推定該本票4紙表彰 之債權（票據債權）關係已消滅；況揆諸首揭說明，票據 為無因證券，交付票據之原因甚多，除別有證據外，僅為
票據之授受或轉讓，自不足以證明其原因事實，故縱令被 上訴人曾持有該本票4紙，亦不足以證明上訴人尚積欠被 上訴人440,000元之事實。從而，上訴人抗辯其於96年底 前向被上訴人借款860,000元部分，業經兩造與上訴人之 父許春木以450,000元成立和解，並由上訴人之父許春木 以現金450,000元清償給付被上訴人，被上訴人不得再請 求上訴人給付等情，即堪足採信。故被上訴人主張上訴人 尚積欠其440,000元，即屬無據。
㈡被上訴人主張上訴人另於97年1月間向其借款495,000元部 分：
⑴查被上訴人另主張上訴人於97年1月間向其借款495,000元 之有利於己事實部分，乃為上訴人所否認，揆諸上開說明 ，自應由被上訴人就該借款495,000元已交付上訴人之事 實負舉證責任，倘被上訴人先不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，縱令上訴人就其抗辯之事實不能舉證，或 所舉證尚有疵累，亦應為被上訴人不利之認定。 ⑵經查，被上訴人主張上訴人向其借款495,000元之過程， 初始係陳稱上訴人係陸續向其借款，其都是交付上訴人現 金云云（參原審99年1月7日言詞辯論筆錄）；嗣後改稱係 上訴人向其表示至網咖賭盤賭輸40多萬元，其便向朋友借 高利貸處理，之後再向同事借款償還高利貸，其國小同學 李建宏可作證云云（參被上訴人99年1月5日民事訴訟狀） ；之後又稱上訴人係經由被上訴人向組頭申請之電腦帳號 向組頭下注賭博，被上訴人於97年1月間發現網路賭盤帳 號賭輸495,000元，經電話向上訴人確認，上訴人始自承 係自行前往網咖以被上訴人之帳號賭輸495,000元，並要 求向被上訴人借款處理，被上訴人乃向國小同學李建宏借 支495,000元處理，並請求傳訊證人李建宏云云（參被上 訴人99年2月25日民事準備暨調查證據聲請狀）；旋又改 稱上訴人係97年初至網咖以被上訴人之帳號賭輸495,000 元，被上訴人就向高利貸借款40萬元，並以自己之款項95 ,000元處理，後來上訴人表示無法負擔高利貸利息，被上 訴人就向國小同學李建宏借錢處理，惟被上訴人不清楚向 李建宏借款金額，但被上訴人有告知李建宏係因上訴人借 高利貸無法償還才向其借款云云（參原審99年2月25日言 詞辯論筆錄）；其後更稱有關自承40多萬元向李建宏商借 部分，李建宏並不知情，而同意此部分無傳訊證人李建宏 調查之必要云云（參原審99年4月1日言詞辯論筆錄）。觀 諸被上訴人上開歷次所陳上訴人如何向其借款495,00元之 過程，初稱係上訴人陸續向其借款，其係交付現金云云；
之後改稱係其代向高利貸借款償還上訴人之賭債，其再向 同事借款償還高利貸云云；後又改稱其係向國小同學李建 宏借支495,000元代上訴人償還賭債云云；再改稱其代上 訴人償還之賭債495,000元中之40萬元係其向高利貸借款 ，後來其轉向國小同學李建宏借款償還高利貸，惟其不清 楚向李建宏借款金額，但其有告知李建宏係因上訴人借高 利貸無法償還才向其借款云云；最後再稱有關自承40多萬 元向李建宏商借部分，李建宏並不知情云云，顯然非但前 後不一，甚且互為矛盾，又無論所陳係以現金交付上訴人 ，或係向高利貸、李建宏借款償還賭債，或係向高利貸借 款償還賭債後轉向李建宏借款償還高利貸等情，均未舉證 以實其說，自均不足採信。
⑶再者，被上訴人就此部分之主張，固另據提出本票影本4 紙及本院98年度司票字第1661號本票准予強制執行裁定影 本為證。然姑不論被上訴人已將該本票4紙交付上訴人， 依民法第325條第3項規定已足推定該本票4紙表彰之債權 （票據債權）關係已消滅，且該本票4紙之授受或轉讓， 亦不足證明被上訴人有將借款495,000元交付上訴人之事 實，故被上訴人提出之本票影本4紙，自不足為被上訴人 有利之認定。又票據之授受或轉讓，本不足證明票據授受 或轉讓之原因事實，故被上訴人另提出之本院98年度司票 字第1661號本票准予強制執行裁定影本，亦不足證明被上 訴人有將借款495,000元交付上訴人之事實，甚且該本院 98年度司票字第1661號本票准予強制執行裁定影本表彰之 本票債權，亦非係兩造間直接之票據授受或轉讓，而係訴 外人李建宏持有被上訴人簽發之本票，更不足以此間接之 票據授受或轉讓事實，據以推論證明被上訴人有將借款49 5,000元交付上訴人之事實。更何況，觀諸被上訴人提出 之本院98年度司票字第1661號本票准予強制執行裁定影本 ，固係訴外人李建宏聲請對被上訴人准予本票強制執行之 裁定，然被上訴人提出之本院98年度司票字第1661號本票 准予強制執行裁定影本，乃刻意僅影印首頁，而故意漏印 次頁關於訴外人李建宏聲請准予強制執行之本票票載內容 ，嗣經本院依職權調取本院98年度司票字第1661號本票准 予強制執行裁定案卷，依訴外人李建宏聲請准予強制執行 之本票票載內容，訴外人李建宏聲請准予強制執行之本票 票載發票日乃分別為98年5月1日、98年6月18日、98年10 月2日，票載金額則分別為1,000,000元、500,000元、1,5 00,000元，且均未載到期日，有本院98年度司票字第1661 號本票准予強制執行裁定在卷可稽，顯然依該本院98年度
司票字第1661號本票准予強制執行裁定之外觀形式上觀察 ，亦全然與被上訴人所主張係於97年1月間向訴外人李建 宏借支495,000元後轉借予上訴人代償還上訴人之債務495 ,000元不符。綜據上述，被上訴人提出之本票影本4紙及 本院98年度司票字第1661號本票准予強制執行裁定影本， 自均不足以證明被上訴人有將借款495,000元交付上訴人 之事實。
⑷綜據上述，被上訴人雖主張上訴人另於97年1月間向其借 款495,000元云云，然被上訴人對此有利於己之事實，既 未舉證證明已將借款495,000元交付上訴人，縱令上訴人 就其抗辯之事實不能舉證，或所舉證尚有疵累，亦應為被 上訴人不利之認定。
㈢被上訴人再主張上訴人另於97年5月間向其借款550,000元 部分:
⑴被上訴人另主張上訴人於97年5月間向其借款550,000元未 清償一節，亦為上訴人所否認，上訴人並抗辯稱並非向被 上訴人借款550,000元，而係向被上訴人借款250,000元， 並約定連同利息清償300,000元，嗣被上訴人已自上訴人 之郵局帳戶提領193,000元，上訴人另於97年9、10、11、 12月共清償被上訴人17,000元，上訴人之父再於98年1月3 日交付被上訴人現金90,000元，被上訴人即將系爭本票及 借據正本交還予上訴人，被上訴人已無請求權等語。揆諸 上開說明，上訴人固不爭執有向被上訴人借款250,000元 ，然既否認係向被上訴人借款550,000元，則被上訴人自 亦應由就該借款除250,000元以外之300,000元已交付上訴 人之事實負舉證責任，倘被上訴人先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，縱令上訴人就其抗辯之事實不能舉 證，或所舉證尚有疵累，亦應為被上訴人不利之認定。 ⑵查被上訴人主張上訴人如何向其借款550,000元之過程， 初始係陳稱上訴人係陸續向其借款，其都是交付上訴人現 金云云（參原審99年1月7日言詞辯論筆錄）；又稱上訴人 係於97年4月28日請求其借予565,000元處理在外積欠之賭 債，包括聯邦當舖100,000元、鴻利當舖100,000元、竹北 不明人士120,000元、新竹不明人士75,000元、郵局同事 江國良150,000元、郵局同事周文村20,000元，其乃要求 上訴人簽發之前欠款之本票及處理後之借據，當時其於97 年5月10日標取合會會款17萬餘元，並打電話給同事許玉 男請求幫忙貸款450,000元，當天確定同事許玉男願意幫 忙後，其便應允上訴人之請求，而在1個月之內處理掉上 訴人所有外面債務，上訴人有拿薪資15,000元出來，所以
簽550,000元借據云云（參被上訴人99年1月5日民事訴訟 狀）；之後又稱被上訴人應允上訴人之請求後，即轉請同 事許玉男向渣打銀行貸款450,000元支應，同事許玉男並 稱上訴人信用不良，其係針對被上訴人等語，嗣渣打銀行 於97年5月14日、97年5月19日各放貸200,000元、250,000 元至許玉男帳戶，經許玉男領出後以現款支應，不足額部 分則由被上訴人於97年5月10日標取合會會款17萬餘元支 應，另上訴人於97年5月10日自郵局帳戶領出19,000元現 款支應，故被上訴人僅交付所籌措620,000元資金中之550 ,000元予上訴人，並即請求上訴人簽立550,000元借據， 另連同之前積欠之440,000元、495,000元，合計1485,000 元，請上訴人簽發面額分別為200,000元、300,000、500, 000元、500,000元之本票4紙供作擔保云云，並提出訴外 人許玉男之渣打銀行存摺影本、合會會單影本、上訴人之 郵局存摺影本、借據影本各1分及本票影本4紙等（參被上 訴人99年2月25日民事準備暨調查證據聲請狀）；旋又稱 因97年4月25日上訴人哭求被上訴人幫忙...因上訴人信用 不佳，許玉男不願借給上訴人，被上訴人就向許玉男表示 算是被上訴人借的，97年4月29日被上訴人就叫上訴人簽 連同之前的欠款共1,000,000元本票，97年5月1日被上訴 人借上訴人565,000元時，就請上訴人簽本票及借據云云 （參原審99年2月25日言詞辯論筆錄）；然同日言詞辯論 期日為上開陳述後，再陳稱許玉男不知被上訴人向其借款 450,000元係代上訴人所借云云（亦參原審99年2月25日言 詞辯論筆錄）；其後更稱有關自承565,000元向許玉男商 借部分，許玉男並不知情，而同意此部分無傳訊證人許玉 男調查之必要云云（參原審99年4月1日言詞辯論筆錄）； 旋再改稱面額550,000元（按應指借據）係98年5月底簽發 ...因為賭債的部分大約100多萬元...被上訴人只是想確 定替上訴人借的現金可以拿回來，所以讓上訴人簽550,00 0元的借據云云（參原審99年4月1日言詞辯論筆錄）。觀 諸被上訴人上開歷次所陳上訴人如何向其借款550,00元之 過程，初稱係上訴人陸續向其借款，其係交付現金云云； 之後改稱上訴人請求被上訴人借予565,000元處理在外積 欠之賭債，嗣由上訴人拿出薪資15,000元，餘款550,000 元由其標取合會會款及請同事許玉男幫忙貸款450,000元 ，而由其處理掉上訴人所有外面債務云云；後又改稱同事 許玉男稱上訴人信用不良，其係針對被上訴人向渣打銀行 貸款，渣打銀行於97年5月14日、97年5月19日各放貸200, 00 0元、250,000元至許玉男帳戶，經許玉男領出後以現
款支應，不足額部分由被上訴人於97年5月10日標取合會 會款支應，另上訴人於97年5月10日自郵局帳戶領出19,00 0元現款支應，故被上訴人僅交付550,000元予上訴人，並 即請求上訴人簽立550,000元借據，另連同之前積欠之440 ,0 00元、495,000元，合計1485,000元，請上訴人簽發面 額分別為200,000元、300,000、500,000元、500,000元之 本票4紙供作擔保云云；再改稱被上訴人係於97年4月29日 叫上訴人簽連同之前的欠款共1,000,000元本票，嗣於97 年5月1日被上訴人借上訴人565,000元時，就請上訴人簽 本票及借據云云；之後又稱許玉男不知被上訴人向其借款 450,000元係代上訴人所借，有關565,000元向許玉男商借 部分，許玉男並不知情云云；最後再改稱550,000元借據 係98年5月底簽發云云，顯然非但前後不一，甚且互為矛 盾，應不足採信。又被上訴人雖另提出訴外人許玉男之渣 打銀行存摺影本、合會會單影本、上訴人之郵局存摺影本 各1份及本票影本4紙等為證，然訴外人許玉男之渣打銀行 存摺影本充其量僅足以證明許玉男之該帳戶確有於97年5 月14日、97年5月19日各存入200,000元、250,000元，非 但不足以證明被上訴人有將該借款550,000元除250,000元 以外之300, 000元交付上訴人之事實，且觀諸被上訴人提 出之許玉男帳戶存摺影本，該帳戶固於97年5月14日、97 年5月19日各存入200,000元、250,000元，然僅於97年5月 14日及翌日分4次各提出60,000元、60,000元、55,000元 、15,000元，合計僅180,000元，更與被上訴人所稱向許 玉男轉借450,000元之事實不符，況縱使被上訴人確有向 許玉男借貸450,000元，亦不足以證明被上訴人有將該借 款550,000元除250,000元以外之300, 000元交付上訴人之 事實；另被上訴人提出之合會會單影本縱係屬實，且縱上 訴人之郵局帳戶曾於97年5月10日提款19,000元，亦均不 足以證明被上訴人有將該借款550,000元除250,000元以外 之300,000元交付上訴人之事實。故被上訴人提出之上開 書證亦均無法證明被上訴人有將該借款550,000元除250,0 00元以外之300,000元交付上訴人之事實。 ⑶次再觀諸被上訴人上開所陳上訴人如何簽發本票及借據之 過程，被上訴人陳稱上訴人係就之前積欠之440,000元、4 95,000元借款於97年4月29日簽發面額共1,000,000元之本 票云云，然被上訴人既主張上訴人係積欠440,000元、495 ,000元，合計僅935,000元，惟上訴人竟簽發面額共1,000 ,000元之本票，二者金額已有不合；況對照被上訴人提出 之本票亦僅有97年4月28日簽發之面額各200,000元、300,
000元、500,000元本票，而無97年4月29日簽發面額共1,0 00,000元之本票。又被上訴人稱其於97年5月1日借上訴人 56 5,000元時，就請上訴人簽本票及借據云云，對照被上 訴人提出之票號TH073034號面額500,000元本票票載發票 日確為97年5月1日，顯然被上訴人稱其於97年5月1日借上 訴人565,000元時，就請上訴人簽本票及借據云云，所指 之本票即為該票號TH073034號面額500,000元本票，然姑 不論被上訴人指稱上訴人係向其借款550,000元，惟何以 被上訴人僅要求上訴人簽發面額500,000元之本票？又被 上訴人一再指稱係其係經由訴外人許玉男將渣打銀行於97 年5月14日、97年5月19日放貸之200,000元、250,000元款 項提出，及其於97年5月10日標取合會會款共支應550,000 元借予上訴人處理在外積欠之賭債云云，又何以謂其係於 97年5月1日借上訴人565,000元時請上訴人簽本票及借據 云云，更足證上訴人倘確係於97年5月1日簽發上開票號TH 073034號面額500, 000元本票及550,000元借據，則上訴 人簽發上開票號TH073034號面額500,000元本票及550,000 元借據時，被上訴人確尚未將550,000元借款交付上訴人 ，或尚未為上訴人處理550,000元之賭債，自均無法證明 被上訴人有將該借款550,000元除250,000元以外之300,00