臺灣新竹地方法院刑事判決 99年度易字第82號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 顧宗龍
選任辯護人 蘇清文律師
張馻哲律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第
57號 ），本院判決如下：
主 文
顧宗龍犯如附表一所示之罪，共九罪，各處如附表二主文欄所示之刑；應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以銀元叄佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、顧宗龍與賴芯怡於民國91年3 月31日結婚，於94年8 月29日 兩願離婚，顧宗龍於2 人婚姻關係存續期間，為增進生活情 趣，曾經賴芯怡同意，而在其住家，以數位相機等儀器拍攝 其與賴芯怡性交，或請賴芯怡裸露生殖器、胸部之照片若干 張，並由顧宗龍保管、儲存上開照片之電腦檔案。詎2 人離 婚後，顧宗龍竟基於散布猥褻照片之各別犯意，先後於附表 一所載之時間、地點（起訴書漏未記載地點，應予補充）， 利用電腦設備連接附表一所載之各家色情網站後，以「我老 婆不遮臉，讓大家好好欣賞」、「女友豪放為我拍…絕密」 、「女友豪放要我拍…絕密」、「在內地包了2 天2 夜的MM 」、「喜歡自拍的超騷MM」等標題，上傳張貼賴芯怡上開客 觀上足以刺激或滿足性慾，並使一般人感到羞恥或不堪，呈 現於眾之猥褻照片檔案，而散布猥褻照片供不特定之多數人 觀覽。嗣賴芯怡於97年2 月4 日23時許在台北市○○區○○ 里○○路288 號8 樓家中，經哥哥友人轉知於網路上看見賴 芯怡上開照片後，乃自行上網搜尋，發現其上開裸露照片張 貼在附表一編號4 癡漢俱樂部網路上，而於97年2 月9 日報 警處理，嗣於偵查階段中復先後發現其裸照被刊登在附表一 其他網站上，乃陸續提告，而查悉上情。
二、案經賴芯怡訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長函轉臺 灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按中華民國憲法第4 條明文：「中華民國領土，依其固有之 疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」，而國民大會 亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11 條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其 他事務之處理，得以法律為特別之規定。」，且臺灣地區與
大陸地區人民關係條例第2 條第2 款更指明：「大陸地區： 指臺灣地區以外之民國領土。」，揭示大陸地區仍屬我中華 民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸 船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處 斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」。據此，大陸地區 現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯 罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域 ，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年 度台上字第705 號判決意旨參照）。依上開說明，被告被訴 於附表一編號3-9 在大陸地區觸犯刑法第235 條第1 項散布 猥褻影像供人閱覽罪嫌，即為在中華民國領域內犯罪，自應 適用中華民國法律論處，本院對被告附表一編號3-9 各該罪 行自仍有刑事審判權，先予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。本案檢察官所提出作為證據 ，告訴人於附表一各該網站自行列印、儲存之各該裸照、光 碟、磁片，檢察官、被告、辯護人均不爭執證據能力（本院 審易卷頁20、本院卷頁11），本院審酌上開證據作成時亦無 不適當之情形，認均具證據能力。
三、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：伊與告訴人婚姻存續期 間，確實有為告訴人拍攝閨房裸露照片，不過伊於離婚時就 將光碟母片返還告訴人，自己之手提電腦亦遭告訴人哥哥取 走，手中雖然還有一份備份片，然業於95年10月26日左右在 大陸廣州市連同手提電腦等行李被搶；又伊與告訴人離婚後 互動關係正常，並未交惡，甚至有復合之可能，告訴人係伊 女兒之母親，伊並無將告訴人裸照刊登在色情網路上之動機 等語。選任辯護人亦為被告辯稱：大陸地區對於色情網站均 有管制加以封鎖，被告係新竹市磐石中學電工科、澳洲商業 管理學院畢業，出社會後主要係在珠寶公司上班，並無突破 網路封鎖，隱藏IP位址刊登告訴人裸照之電腦資訊能力；又 被告於附表一編號1 「X356」網站並無帳號，該次張貼者化 名「bluescreen」與被告位於無名小站使用之帳號相同，純 屬巧合；又依檢察官之調查，附表一各色情網站之主機均設 於美國，另編號1 貼圖者之IP位址，則屬於日本「Japan Ne twork Information Center」，編號9 之貼圖者IP位址，則
位於大陸天津、福建地區，其餘則因調查困難均不詳（本院 卷頁15以下），而被告未曾前往美國、日本或大陸天津、福 建等地區，該貼圖者自不可能係被告等語。
四、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如 無違背一般經驗法則，尚非法所不許，最高法院44年台上70 2 號、29年上字第3362號判例意旨可資參照；又最高法院32 年上字第288 號判例意旨亦曾揭示：上訴人實施殺害之事實 ，雖無直接證據足以證明之，但原審綜合上訴人與被害人挾 仇之遠因與近因，及其事先之揚言，臨時之窺伺，與事後之 悄然返家各情節，本於推理作用，以認定上訴人為殺害被害 人之正兇，尚難指為違法。本案經查：
㈠被告與告訴人賴芯怡原係夫妻關係，於94年8 月29日辦理離 婚，嗣賴芯怡於97年2 月4 日23時許在台北市○○區○○里 ○○路288 號8 樓家中，經友人告知而上網，發現其於婚姻 存續期間，同意被告拍攝之個人裸照，被張貼在附表一編號 4 癡漢俱樂部網路上流傳，嗣於偵查中復陸續發現其裸照亦 被刊登在附表一其他網站上等情，業據證人賴芯怡到庭證述 明確，並有告訴人自附表一各該網站列印遭張貼之裸露照片 ，告訴人提出之光碟、磁片在卷可稽（出處詳如附表一卷證 出處欄所載），被告對此客觀事實均不爭執，此部分事實堪 予認定。
㈡而告訴人之裸照係於婚姻存續期間，應被告請求，由被告以 數位相機拍攝，拍攝後被告將照片檔案存在其手提電腦或隨 身硬碟中，並燒錄成光碟保存持有等情，業據證人即告訴人 賴芯怡到庭證稱：「（你們拍攝私密照，是用什麼工具拍攝 的？）是被告所有的數位相機。（他拍攝完之後，你知道被 告如何存檔或處理嗎？）被告會先把照片備份傳到他的手提 電腦裡面，再把手提電腦裡的照片拷成光碟片，也有存在隨 身硬碟裡面，我有看到他作這些事情，因為他一拍好，就把 它存在手提電腦裡面。（這些都是你親眼看到的，還是你問 他的？）是我親眼看到的。」、「（你這段期間都沒有再過 問他，你們之前親密照的事情嗎？）他有時候會半夜起來透 過手提電腦看，所以我才一直記得這個照片都在，所以我在 離婚的時候，才會要求他把這個照片交出來。」（本院卷頁 69 ） 、「（拍攝後由誰存有、保管？）被告。（你有持有 保管嗎？）沒有。」（本院卷頁60）、「（你離婚那段時間 ，被告要搬出去時，你們有沒有討論如何處理個人私人之財 物或東西？）有，關於照片的部分，我有跟他要回所有的拷 貝和備份，但他沒有還我，他跟我說他已經全部刪掉了。」
等語明確（本院卷頁61），被告當庭亦坦承：婚姻存續期間 係伊拍攝告訴人之裸照，並由伊保存上開裸照檔案（本院卷 頁71），可見被告確實曾經持有告訴人遭刊登於附表一各色 情網站之裸照電腦檔案（至於被告抗辯離婚時業將裸照檔案 光碟交還告訴人，及備份光碟在大陸遭搶等節，均不足以為 被告有利之認定，詳下述）。
㈢而附表一編號1 「X356」網站中之張貼者，係署名「bluesc reen」，有告訴人自該網站列印之網頁資料在卷可稽（5513 號偵查卷頁36），而被告於無名小站個人之部落格上或其他 網路空間，所申請之代號名稱恰亦係「bluescreen」，有被 告於無名小站的部落格資料、網路空間資料附卷可參（5513 號偵查卷頁39以下、3808號偵查卷頁124 ），辯護人雖為被 告辯稱：此純屬巧合等語，然「bluescreen」並非諸如「da vid 」、「John」、「Jack」等普遍性網路使用之人名暱稱 ，且「bluescreen」原意係指電腦作業系統當機完全無法使 用而會出現之藍色畫面，實務上甚少見人以此名稱作為文章 張貼者之代號，縱有被告以外之人恰巧使用「bluescreen」 名稱張貼文章圖片，然該他人衡情亦不可能如此恰巧，手上 亦擁有告訴人之裸照，且又恰將告訴人之裸照刊登於網站， 此等機率可說微乎極微，世上焉有如此恰巧之事，因此，吾 人可以合理推定，附表一編號1 網站中張貼告訴人裸照化名 「bluescreen」之人，於排除知道被告上開化名之告訴人惡 意誣陷外（詳下述），即係被告無訛，而附表一編號2-9 告 訴人之裸照與編號1 之裸照既均係同一批由被告持有之電腦 照片檔案，衡情自亦係被告所刊登。
㈣再者，被告與告訴人在婚姻關係存續中拍攝之裸露照片，其 中也有被告自己單獨裸露生殖器官之照片，臉部也有入鏡， 亦有被告與告訴人交歡行房之畫面，業據證人賴芯怡到庭證 述明確（本院卷頁67），被告當庭亦坦承：「我承認主要是 由我來拍攝這些裸照，也有一部分是我的裸照，但不多，我 就請告訴人幫我拍，合照的裸照部分是用腳架拍的。」（本 院卷頁71）、「（你在婚姻期間與告訴人拍的這些裸露照， 也有包括你自己的裸露照？）有。…（上次你有承認你們有 合拍，且用腳架拍的？）那是影片，我們用腳架拍我們做愛 的影片。」（本院卷頁108 背面），則依照常情研判，倘告 訴人之裸露照片係遭被告以外之第三人所刊登（諸如被告所 抗辯係搶劫其電腦包之人，或其他輾轉經手之第三人），衡 情該第三人不僅會傳送刊登告訴人之裸照，亦會同時傳送刊 登被告個人單獨之裸照，或被告與告訴人共同露臉之行房鏡 頭才是，然而觀諸卷附刊登於附表一各網站之裸露照片，均
僅有告訴人自己入鏡之照片，縱使部分有告訴人與被告行房 交合之照片，亦僅出現告訴人之臉部及雙方私處特寫鏡頭， 而完全沒有出現被告之臉部，該貼圖者明顯係針對告訴人而 來，且顯然刻意不張貼包含被告面容之照片，依此，本案應 係告訴人熟識之人所為，而不可能係任何不相關之第三人所 為，則甫與告訴人離婚，擁有告訴人裸露照片光碟之被告， 即係甚有可能之刊登者。
㈤被告雖辯稱伊於離婚時業將光碟母片交還告訴人，然此為告 訴人當庭所否認，經查：
⒈被告縱於離婚時將光碟母片交還告訴人，然並不能排除在此 之前，其曾經予以拷貝，或另外儲存在其他電子儀器產品中 之可能，被告仍可能將告訴人之裸照檔案傳送刊登上網；尤 其，本案初始被告即坦承當時還留有備份片等語（5513號偵 查卷頁8 ），倘被告於離婚時光明磊落真有誠意歸還告訴人 之裸照，當時何須自己留有一份拷貝片。
⒉況且，告訴人係在澳洲讀書時，認識同在澳洲求學之被告， 雙方進而交往結婚，告訴人父親當時係在大陸地區開設首飾 公司，經濟狀況不錯，雙方婚後均在告訴人父親位於大陸地 區之公司幫忙，業據證人賴芯怡到庭證述明確，被告當庭對 此亦不爭執（本院卷頁66、頁71）；又告訴人與被告離婚後 ，兩人共同生育之女兒監護權係協議歸告訴人所有，95年底 以後，被告父母前往大陸地區探望被告時，告訴人會帶女兒 前往被告住處，讓被告父母與孫女團聚，並一同吃飯，對於 被告父母會維持晚輩對長輩的基本禮貌，對於被告之態度和 諧（按：可見並無因離婚憎恨被告），另於朋友眼中，告訴 人算係正常人家的女兒，舉止也都有禮貌等情，均經證人即 當時與被告同住在大陸之友人許偉民到庭結證明確（本院卷 頁98背面、頁101 ）；另被告後來雖未按月支付女兒扶養費 1 萬元，雙方關係變差，然截至本案發生時止，告訴人僅聲 請支付命令，並未查封被告財產，亦據告訴人陳明在卷（本 院卷頁70）；又本案發生後，告訴人雖於偵查中委託律師擔 任告訴人代理人，然迄今均未對被告提出民事損害賠償訴訟 ，於本院詢問有無可能和解時，亦僅陳明本案對伊身心傷害 很大，伊並非要請求賠償，伊因此無法面對親友，僅希望法 院還伊公道等語，有本院審理筆錄在卷可參（本院卷頁30） ，自上開各樣事證研判，告訴人成長於正常中產階級家庭， 受有良好教育，加上其育有幼女，身為人母者最重視自己名 譽，且告訴人與被告已經離婚，並無瓜葛，自其與被告或被 告父母之互動表現，並無憎恨被告之跡象，無須藉此報復被 告，亦無藉此爭取女兒監護權或藉機向被告索求金錢之動機
，故本案不可能係告訴人自己將猥褻照片刊登上網。因此， 被告辯稱於離婚時業將母片光碟交還告訴人等語，縱使屬實 ，亦無法作為排除其為刊登者之有利認定。
㈥又被告抗辯：其持有告訴人裸露照之備份光碟，連同電腦包 在大陸遭搶，並聲請傳喚證人即其同事楊程全、朋友許偉民 到庭為證，然查：
⒈被告於95年10月與同事楊程全奉公司命令派往大陸地區考察 ，為期四天，前兩天住當地喜悅飯店，第三天住當地正合飯 店，被告與楊程全同住一房等情，除據被告陳明在卷外，並 經證人楊程全到庭證述屬實（本院卷頁72以下），則被告當 時既係自臺灣前往大陸地區進行公務考察，為期僅有4 天， 公務繁忙，行李繁多，經常更換飯店，且因有室友同住，衡 情亦難在房內閱覽告訴人之裸露照片，怎會於出差期間，特 地加帶告訴人裸露照片之拷貝備份前往，此已與常理有違； 再參以本院前開認定，以「bluescreen」名義將告訴人裸照 刊登於附表一編號1 網站者，衡情不可能係搶奪被告行李之 該第三人等事證，故被告抗辯其所持告訴人裸露照片之備份 光碟，業已連同電腦包被搶等語，已難相信。
⒉再者，證人楊程全、許偉民於本院雖均證稱：被告於95年10 月25日行李、電腦背包遭搶之事實，然證人楊程全亦當庭坦 承：「我先回飯店，他回來跟我說他東西被搶了…」、「被 告沒有明確告知行李內有何內容物」、「沒有說他有遺失一 片光碟片」、「沒有說他有攜帶一片光碟片」（本院卷頁75 、76），證人許偉民亦坦承：「知道被告在大陸有被搶，被 告當時在大陸有傳簡訊給我」、「簡訊沒有提到還有被搶光 碟片」等語（本院卷頁99），因此證人楊程全、許偉民至多 僅能證明被告於大陸曾經遭搶，並無法證明其中包含告訴人 之裸露光碟；再參以：告訴人之裸照遭刊登於附表一編號1 網站之時間係94年9 月18日，刊登於編號2 網站之時間係95 年10月10日，而被告抗辯其於大陸遭搶之時間係95年10月26 日，可見告訴人裸照被刊登在網路上，與被告於95年10月26 日遭搶之事實並無關涉。
⒊而被告於最後一次審理期日經本院訊問後，終又坦承：「（ 你既然在離婚時，已經將相關裸露資料還給告訴人，為何還 要抗辯你事後在大陸被搶，手提電腦也被搶？）因為在2006 年當時我回大陸，賴芯怡要把房子還給我，賴芯怡還給我時 ，我在房子裡發現還有一箱資料，裡面也有各式各樣的光碟 片，包含我們以前拍的照片的合輯，裡面也有一部分是裸露 照片，主要是賴芯怡穿著肚兜的照片，而不是本案後期的照 片，不過也有本案剛開始賴芯怡提出的照片，我就把光碟片
放在我的電腦包裡面，我後來被搶的就是這些光碟及電腦。 （那些光碟你有打開來看嗎？）有。（你現在還可以具體指 出那些光碟裡面有哪些是本案的照片嗎？）可以，就是賴芯 怡穿著粉紅色肚兜的那一套照片。（提示97年度偵字第5513 號卷之歷次告訴狀及告證，提示並令被告辨認，請指出你當 時看到的光碟內與本案有關的照片？）這個卷裡面的照片不 是。（你剛剛說該光碟內有本案賴芯怡初期拿出來的照片， 剛剛提示給你的就是賴芯怡一開始提出告訴歷次的照片，有 何意見？）我剛剛所說的初期照片，是指我當初一開始幫賴 芯怡拍的照片，不是指賴芯怡一開始提出的照片。」等語（ 本院卷頁108 ），而坦承：「（所以在被搶的那片光碟裡的 照片，並沒有你剛剛所閱覽的告訴人提出告訴的照片？）沒 有。」等語（本院卷頁108 背面），姑不論被告就此部分所 持之辯解，已前後反覆不一外，另依被告最後之上開陳述， 益證其於大陸遭搶之光碟，與告訴人被刊登在附表一各該網 站之照片無涉，故被告於大陸遭搶之事實，亦無從為被告有 利之認定。
㈦被告又抗辯：伊與告訴人離婚後關係良好，甚至可能復合， 伊何須刊登告訴人裸露照片等語，然查：告訴人與被告離婚 後，對被告並無復合之想法，嗣後被告父母前往大陸地區與 被告居住，雖告訴人依禮將女兒帶同前往聚餐團聚，被告父 母方希望告訴人與被告復合，然此僅被告父母單方面之期待 而已，除據證人賴芯怡到庭證述在卷外（本院卷頁61），證 人許偉民亦到庭證稱：「（請描述一下賴芯怡對復合的態度 如何？）很平和，沒有表示意見。（有無反對，有無不高興 ？）沒有反對，但也沒有說好，也沒有不高興。」（本院卷 頁99）、「（你說你有聽到被告父母希望他們兩人復合，但 賴芯怡並沒有作任何表示？）是。（賴芯怡那時候與被告及 被告父母的互動，你覺得算不算是維持一種基本禮貌的互動 ？）是，晚輩對長輩的一種禮貌。（賴芯怡那時對被告是否 也是維持一種離婚後夫妻的基本互動，像朋友一樣的，沒有 其他的親密動作吧？）是…就像朋友一樣，並沒有任何的親 密動作…」等語明確（本院卷頁101 ），可見告訴人當時對 於被告僅係基於朋友關係，對於被告父母則係基於晚輩對長 輩之禮貌互動，並不若被告所述：雙方處於可能復合之親暱 階段；又希冀雙方復合係被告父母之期盼，非必係被告之想 法，被告當時心裡如何盤算，外人亦難得知，反而，因告訴 人對於復合乙事並無積極回應，被告倘因此心生不滿，對告 訴人頗有不甘怨懟，亦甚有可能；尤其，證人賴芯怡曾證述 ：「…被告從離婚一年之後，他就沒有給我小孩的扶養費，
所以關係就變不好，比較沒有聯絡…」等語（本院卷頁61） ，可見被告與告訴人離婚後，被告對告訴人之態度，並非完 全如其所述：甚為期待復合等語。因此，本院認為被告此部 分所辯，僅係以雙方其他互動良好時間，掩飾其曾為本案犯 行之動機而已，亦不可採。
㈧另辯護人雖為被告辯稱：附表一各色情網站之IP位址均設於 美國，然被告於附表一之時間並未前往美國；另編號1 貼圖 者之IP位址位於日本，編號9 貼圖者之IP位址位於天津、福 建，被告當時亦未前往日本、天津、福建等語（本院卷頁15 、115 ），然查：IP位址（Internet Protocol Address ， 網際協定位址）係一種在網際網路上給主機定址的方式，附 表一各該色情網站之主機，經檢察官指揮檢查事務官以Whoi s （係一種網域名稱查詢系統，可查詢某IP位址經分配使用 之情形）查詢結果，發現均設於美國（出處參見3808號偵查 卷頁154 檢查事務官製作整理之一覽表及附件查詢資料）， 然此僅表示各該色情網站之主機設於美國而已，一般人均可 自全世界各地透過各地之網路服務登入該色情網站，非必須 前往美國才能登入；另編號1 貼圖者之IP位址係210.199.35 .** （3808號偵查卷頁38），經檢察官指揮檢察事務官以Wh ois 查詢結果，係日本「Japan Network Information Cent er」（日本網路訊息中心，負責管理日本地區IP位址之組織 ）分配給位於日本之「Dream Train Internet」公司所使用 （3808號偵查卷頁39），該公司係設於日本地區○○○○路 服務提供業者（如同本國中華電信、遠傳電信公司提供網路 上網服務），而編號1 之「貼圖者IP位址」，僅係代表貼圖 者係使用經由屬於「Dream Train Internet」公司之電腦主 機及線路連線至「X356」網站貼圖，並非代表貼圖者人在日 本，即使貼圖者位於日本以外之地區，倘利用翻牆軟體（一 種隱匿來源IP位址之軟體）或利用其他專線連線至位於日本 地區之電腦，使用「Dream Train Internet」公司提供之網 路服務，於電腦實務上亦非絕不可能；事實上倘欲調查貼圖 者當時係由何人於何處（地點）以何方式（例如光纖、ADSL 、3G等），使用「Dream Train Internet」公司提供之上開 網路服務，登入編號1 「X356」網站貼圖，應向「Dream Tr ain Internet」調閱上開貼圖者IP分配使用紀錄（即向該公 司申請使用網際網路服務之使用者），方可得知，辯護人以 編號1 之貼圖者IP位址經查係分配予日本網路訊息中心，即 認貼圖者應係在日本為之，即有誤會，同理，辯護人就編號 9 之上開辯護意旨亦不可採，即不贅述。
㈨辯護人為被告辯稱：被告並非電腦相關科系畢業，亦無精通
電腦，應無隱藏IP位址上網貼圖之能力等語，然查：現代社 會資訊發達，人民教育程度提高，縱非電腦相關科系畢業者 ，倘欲接觸或學習網路資訊、技巧，均非難事，被告既能負 笈澳洲，取得碩士學位，自有相當之專業及學習能力，熟悉 使用電腦網路應非難事，尤其，與其結婚多年之證人賴芯怡 亦到庭證稱：「（被告平常有在使用電腦嗎？）有。（他都 是使用何類型的電腦？）都有，有筆記型、桌上型。（就你 所見所聞，被告使用電腦熟悉程度如何？）他很精通，常常 在網路、論壇上上網。」（本院卷頁60），因此，辯護人此 部分辯解，本院認亦不足為被告有利之認定。
㈩綜上，本案被告上開犯行，事證明確，堪予認定，應依法論 科。
五、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告於附表一編號1 犯行後，刑法下列規定業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行；依修正後刑法第2條 第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律。」，此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據，本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適 用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律。又本 次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之 共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。經 查：
⒈於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用：因95年 7 月1 日修正公布施行之刑法施行法第1 條之1 增訂「（第 1 項）中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編 所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第2 項）94年1 月7 日刑 法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年 6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額 提高為3 倍。」，刑法第235 條第1 項於88年4 月21日修正 罰金額度為「3 萬元」（貨幣單位為「銀元」），依現行法 規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算為「新臺幣9 萬元 」；又刑法施行法第1 條之1 於95年7 月1 日施行日後，刑 法分則所定罰金之貨幣單位改為「新臺幣」，依上開施行法 第1 條之1 第2 項但書規定，就其所定數額提高3 倍，亦為 「新臺幣9 萬元」，是刑法施行法第1 條之1 施行後，罰金
刑貨幣單位雖有「新臺幣」之更易，惟適用結果之罰金最高 額度則無二致。
⒉刑法第33條第5 款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公 布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法 定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉 及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以舊法 有利於行為人。
⒊綜合上述比較，被告於附表一編號1 行為後即95年7 月1 日 修正施行後之規定，並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用上開修正前相關之法律規定，予以論 處。
㈡核被告於附表一9 次犯行，均係觸犯刑法第235 條第1 項以 電腦網路張貼猥褻照片供人觀覽罪；被告於附表一9 次犯行 ，時間互有差距，犯意顯然各別，且被告自附表一編號2 起 至編號9 之犯行，均在95年7 月1 日廢止刑法第56條連續犯 規定之後所為，故被告9 次犯行應分論併罰。
㈢爰審酌被告於與告訴人離婚後，多次藉由電腦網路，張貼婚 姻存續中告訴人同意其拍攝之裸露猥褻照片，除有違社會善 良風俗文化外，且該照片內容不乏告訴人私處之局部特寫， 或與男性生殖器官交合之照片，造成被害人名譽受損、身心 受創，情節非輕，又被告犯後否認犯行，未向告訴人道歉或 尋求告訴人原諒、和解，未見其犯後有何反省之心，於告訴 人提起告訴後，復為附表一編號8 、9 之犯行，該2 次犯行 惡性較鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別依 修正前、後之刑法第41條第1 項前段規定，分別諭知易科罰 金之折算標準如主文所示（被告於附表編號1 之犯行時，依 被告行為時刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標 準條例第2 條等規定，易科罰金折算標準，原以銀元100 元 、200 元、300 元折算1 日，經依現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例第2 條折算後，為新臺幣300 元、600 元、90 0 元折算為1 日；惟被告行為後，刑法第41條第1 項前段之 折算標準修正為新臺幣1000元、2000元、3000元折算1 日， 經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，應以 被告行為時之刑法第41條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條 例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條規 定，諭知被告如易科罰金之折算標準。）
㈣又被告於附表一編號1-5 之5 個犯行，其犯罪時間均在96年 4 月24日以前，且宣告刑均未逾有期徒刑1 年6 月，又查無 其他不得減刑之事由，均合於中華民國九十六年罪犯減刑條 例規定之減刑條件，爰均依同條例第2 條第1 項第3 款規定
減其刑期二分之一如主文所示，並依95年7 月1 日修正前、 後刑法第41條第1 項前段之規定，分別諭知易科罰金之折算 標準。
㈤又按裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，於新法 施行後，依刑法第51條定應執行刑時，亦應為新舊法律之比 較適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議第五點之㈠ 可資參照）。本件被告所犯附表一編號1 之犯行係於95年7 月1 日新法施行前，編號2-9 均係於新法施行後，則就定執 行刑及定刑以後之易刑處分宣告，即均有新舊法比較之必要 。經查：
１被告附表一編號1 行為時，其易科罰金折算標準最高應以新 臺幣900 元折算1 日，倘依編號2-9 行為時即95年7 月1 日 修法後之相關規定，則應以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元 折算1 日，已如前述，是95年7 月1 日修正施行後規定之易 科罰金折算標準，並未較有利於被告。
２被告於附表一編號1 行為時，刑法第51條第5 款規定：「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條 第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」 ，比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於被告。 ３另修正前刑法第41條第2 項規定：「併合處罰之數罪，均有 前項情形（按：指得易科罰金之情形），其應執行之刑逾六 個月者，亦同。」，94年2 月2 日修正後同條項則規定：「 前項規定（按：指得易科罰金之情形）於數罪併罰，其應執 行之刑未逾六月者，亦適用之。」，98年1 月21日刑法第41 條第8 項又增訂為：「第一項至第三項規定於數罪併罰（按 ：第1 項即係規定得易科罰金之情形），其應執行之刑未逾 六個月者，亦適用之。」，嗣98年12月30日刑法第41條第8 項又修正為：「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併 罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六 月者，亦適用之。」，原應有新舊法比較之必要，然因95年 7 月1 日修正施行之刑法施行法第3 條之1 業已明文增列第 3 項規定：「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處 罰數罪中之一罪，且該數罪均符合刑法第四十一條第一項得 易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十 一條第二項規定。」，是本件被告經定應執行之刑倘超過6 個月，依修正後刑法施行法第3 條之1 第3 項規定，應逕行 適用95年7 月1 日修正施行前之刑法第41條第2 項規定，仍 予以諭知得易科罰金。
４是本件即應依95年7 月1 日修正施行前之刑法第51條第5 款 、第41條第1 項前段、第41條第2 項等規定，為被告定其應 執行刑，及諭知易科罰金之折算標準。
㈥末按刑法第235 條第3 項規定：「前2 項之文字、圖畫、聲 音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」 ，所謂文字、圖畫之「附著物」，係指如刊印猥褻文字、圖 畫之書籍、雜誌、印刷品等；聲音之「附著物」，如錄音帶 、唱片、光碟片等；影像之「附著物」，如影片、膠捲、錄 影帶、磁碟帶、光碟片等，意即泛指所有猥褻之文字、圖畫 、聲音或影像得附著之物均屬之，核其性質，當以物理上具 體存在之有體物為要件；至可傳送或顯現上開猥褻之文字、 圖畫、聲音或影像之電腦檔案本身，應非屬該條項所規定之 附著物，無從依條項規定諭知沒收。本案因被告否認犯罪， 且所抗辯持有告訴人裸露照片之光碟片，經本院最後調查結 果認與本案無關（詳上述），檢警單位復未自被告處所扣得 相關告訴人裸露照片之附著物，故本院就被告之犯罪手法， 僅認定被告係以上傳刊登猥褻照片檔案之方式觸犯本案，意 即被告非必係以光碟之方式上傳，依上開說明，該檔案非屬 附著物本身，爰不併依上開規定宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第235 條第1 項、第41條第1 項前段，95年7 月1 日修正施行前刑法第235 條第1 項、第41條第1 項前段、第2 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段、第3 條之1 第3 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 條、第9 條、第10條第1 項，判決如主文。本案經檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 16 日
刑事第五庭 法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 16 日
書記官 劉雅文
中華民國刑法第235條
（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，
或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
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│編號│犯罪時間/地點 │ 刊 登 網 站 │卷證出處│
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│ 1 │94年9 月18日 │「X356」網站（網址為http://bbs.x356.com/tw│5513號偵│
│ │/臺灣地區 │ girl/1_2.shtml） │查卷頁36│
│ │ │ │-38 、頁│
│ │ │ │59-63 │
├──┼───────┼─────────────────────┼────┤
│ 2 │95年10月10日 │「So-Cool 社區」網站（網址為http://so-cool│5513號偵│
│ │/臺灣地區 │ .info/bbs/viewthred. php?tid= 1547） │查卷頁26│
├──┼───────┼─────────────────────┼────┤
│ 3 │95年10月25日 │「Xiao77論壇」網站（網址為http://g.xiaoxia│5513號偵│
│ │/大陸地區 │ o77.com/bbs/viewthread.php?tid=126771） │查卷頁26│