臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第2321號
原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 劉燈城
訴訟代理人 周仕傑律師
高奕驤律師
複代 理 人 劉佳香律師
被 告 簡樑吉
訴訟代理人 吳錫欽律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國100 年5 月4
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段四三六號土地上如附圖所示Ａ部分面積五九平方公尺之建物，即門牌號碼新北市○○區○○路一段二二一巷三九號磚造房屋拆除，並將如附圖所示Ａ、Ｂ部分面積合計六二平方公尺之土地交還予原告及其他共有人全體。被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬叁仟陸佰零玖元，及自民國九十九年十二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國九十九年九月一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告以新臺幣肆仟捌佰貳拾壹元計算之損害金。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰捌拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍佰伍拾陸萬元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意，或請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款至 第3 款分別定有明文。又被告於訴之變更或追加無異議，而 為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法第255 條 第2 項亦有明文可資參照。原告於本件起訴之初，其訴之聲 明原為被告陳簡秋菊應將坐落於新北市○○區○○段436 地 土地（下稱系爭土地）上如附圖所示Ａ部分（面積約62.81 平方公尺，以實測為準）之房屋拆除，並將土地返還予原告 及全體共有人；被告陳簡秋菊應給付原告新臺幣（下同）25 9,361 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息；被告 陳簡秋菊應自民國99年9 月1 日起至返還土地之日止，按月
給付原告8,141 元。嗣於99年12月15日及同年月17日當庭或 以書狀追加訴外人簡樑吉為被告外，並變更訴之聲明為被告 陳簡秋菊、簡樑吉應將坐落於系爭土地上如附圖所示Ａ部分 （面積約62.81 平方公尺，以實測為準）之房屋拆除，並將 土地返還予原告及全體共有人；被告陳簡秋菊、簡樑吉應給 付原告259,361 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利 息；被告陳簡秋菊、簡樑吉應自99年9 月1 日起至返還土地 之日止，按月給付原告8,141 元。後經本院會同地政人員履 勘現場，並經地政人員實地丈量繪製土地複丈成果圖後，先 於100 年2 月8 日將對被告陳簡秋菊起訴部分撤回（見本院 卷第134 頁），復於100 年2 月18日以民事準備書狀（見本 院卷第142 頁）變更訴之聲明為被告簡樑吉應將坐落系爭土 地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分，即門牌號碼新北市○○區○○ 路1 段221 巷39號磚造房屋拆除，並將土地返還予原告及共 有人全體；被告簡樑吉應給付原告256,016 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起算之法定利息；被告簡樑吉應自99年9 月1 日起至返還土地之日止，按月給付原告8,036 元。經核原告 之上開所為，係本於系爭建物無權占用原告所共有之系爭土 地之同一請求基礎事實，所為訴之追加、變更暨減縮、擴張 應受判決事項之聲明，且被告復無異議而為本案之言詞辯論 ，應視為同意原告之追加、變更，依首揭法條規定，均不在 禁止之列，自應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠緣系爭土地為原告與訴外人簡北等人所共有，原告應有部分 合計為175740/214500 （計算式：6/60＋4/60＋541/3300＋ 1 3/60＋6/60＋1/660 ＋10/65 ＋1/60＝175740/214500 ） 。惟被告所有坐落於系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分上之建 物，即門牌號碼為新北市○○區○○路1 段221 巷39號未經 保存登記之磚造房屋（下稱系爭建物），係未經原告及其他 全體共有人同意而占用，其占用系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ 部分，面積共62平方公尺，自屬無權占有。原告先前曾委請 律師發函通知被告，要求其出面協商並自行拆除，惟被告均 未置理，繼續無權占用迄今。
㈡又原告既係系爭土地之所有權人，而被告所有之系爭建物坐 落於系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分上，並無正當權源，實 屬無權占有，是原告自得基於民法第767 條第1 項前、中段 之規定，請求被告將系爭建物拆除，並將無權占有之土地返 還予原告及其他共有人。且被告既係無權占有系爭土地如附 圖所示Ａ、Ｂ部分，應屬無法律上之原因而受有利益，致原 告受有相當於租金之損害，原告亦得依民法第179 條不當得
利之規定，請求被告返還相當於租金之利益。而系爭土地之 申報地價96年度為每平方公尺17,399.2元、99年度為每平方 公尺18,983.2元，原告應有部分合計為175740/214500 ，被 告占用面積則為62平方公尺，依據原告歷次取得應有部分之 日期與比例，自96年3 月27日起至99年8 月31日止，被告共 受有不當得利256,016 元，且被告自99年9 月1 日起仍繼續 無權占有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分，自應按月給付相 當於租金之不當得利8,036 元予原告。
㈢另關於被告辯稱系爭土地係屬簡漢生公祭祀公業（系爭祭祀 公業）全體派下員所共有，而被告及原系爭建物所有人乃系 爭祭祀公業之派下員，於40年間經分管之同意而興建系爭建 物，自非無權占有云云。惟系爭建物係未經保存登記，且系 爭祭祀公業亦未依法成立在案，姑不論系爭祭祀公業是否確 實存在，然依其向主管機關申報所附之派下員名冊，其中並 無被告姓名在列，被告焉為系爭祭祀公業之派下員？再者， 系爭土地從未登記於系爭祭祀公業名下之事實，亦為被告所 自認，顯見被告所言均係狡辯之詞，委無足採，是被告占有 系爭土地確屬無權占有，實已彰彰明甚。
㈣綜上所述，原告為系爭土地之所有權人之一，被告並無任何 法律上之正當權源而占用系爭土地，屬無權占有，自應將系 爭建物予以拆除，並將所占用之土地返還予原告及全體共有 人；且被告占用系爭土地，係無法律上之原因受有利益，自 應將所受之利益返還予原告。為此，爰依民法第767 條第1 項前、中段、第179 條之規定，提起本件訴訟，並聲明求為 判決：㈠被告應將坐落於系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分 之建物拆除，並將土地返還予原告及共有人全體；㈡被告應 給付原告256,016 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定 利息；㈢被告應自99年9 月1 日起至返還土地之日止，按月 給付原告8,036 元；㈣併陳明願供擔保請准宣告假執行（見 本院卷第142 頁）。
三、被告則以下列情詞置辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執 行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
㈠系爭土地原為系爭祭祀公業派下員公同共有之土地，於日據 時期明治43年為地籍總登記時，以訴外人簡平聘、簡石根、 簡水、簡川流、簡北、簡清山、簡榮杉、簡榮華、簡水龍、 簡松柏、簡同麟、簡阿燦、簡土樹、簡宇西、簡長慶等15人 （下稱簡平騁等15人）為系爭土地之登記名義人，惟該項登 記僅係借名登記，系爭土地自仍屬系爭祭祀公業派下子孫所 共有。而因系爭土地並非訴外人簡平聘等15人所有，故自日
據時代以來，系爭土地均係由系爭祭祀公業派下選出之管理 人即訴外人簡文獻、簡水柳、簡八、簡清景、簡呈道、簡保 全及簡阿七等7 人（下稱簡文獻等7 人）組織之管理委員會 共同為系爭土地之管理、使用及收益。
㈡又因系爭土地非屬訴外人簡平聘等15人所有，故系爭祭祀公 業管理人即訴外人簡文獻等7 人於47年間，為辦理系爭祭祀 公業土地之清理及管理人登記，乃以訴外人簡再生（即簡平 聘之繼承人）等15人為相對人，向臺灣臺北地方法院聲請調 解，而訴外人簡再生等15人均同意將屬於系爭祭祀公業派下 員全體公同共有之土地移轉登記予系爭祭祀公業所有，並作 成臺灣臺北地方法院47年度調字第623 號調解筆錄在案。訴 外人簡再生等15人苟非明知系爭土地係屬系爭祭祀公業全體 派下員公同共有之祀產，殊無可能同意將系爭土地及其他登 記於渠等名下之土地，無償移轉登記予系爭祭祀公業管理委 員會名下。復於93年間因登記名義人之繼承人有意處分系爭 土地，乃由訴外人簡武雄具名，而由所有土地登記名義人之 派下男系子孫簽章，並檢附申報書、推舉書、祭祀公業簡漢 生沿革、祭祀公業派下繼承慣例、派下員名冊及祭祀公業簡 漢生財產清冊、祭祀公業公廳照片、祭祀公業派下員子孫系 統表等件向新北市板橋區公所申請登記為祭祀公業並核發派 下員名冊，雖經新北市板橋區公所以申請與臺灣省祭祀公業 土地清理辦法第2 條之規定不符為由，而不予受理，惟倘系 爭土地確屬登記名義人所有，渠等斷無承認系爭祭祀公業存 在之理，甚或配合申辦系爭祭祀公業派下員名冊之核發，足 認系爭土地確為系爭祭祀公業派下員全體公同共有之祀產， 且系爭祭祀公業確屬存在無疑。
㈢嗣於55年間，因系爭祭祀公業部分之派下員擬在系爭土地之 餘地興建房屋，乃由系爭祭祀公業管理委員會出具「簡漢生 祭祀公業證明書」，同意建物之興建，而該證明書除有當時 擔任系爭祭祀公業管理委員會主任委員簡金圳及里長簡阿七 出具用印外，尚經民政機關臺北縣板橋鎮公所蓋用公印。而 當時系爭祭祀公業管理委員會之管理人並非系爭土地之登記 名義人，苟非經民政機關查證確有系爭祭祀公業之存在，何 以會在該證明書上蓋用公印？臺北縣政府又何得以依據該證 明書准予核發建物之建築執照？當可證明系爭祭祀公業之存 在，為公知之事實，且為主管機關所確認在案。而系爭土地 實係由系爭祭祀公業管理委員會為管理、使用及收益，系爭 土地僅係借名登記於訴外人簡再生等15人名下，否則無需由 系爭祭祀公業管理委員會出具「簡漢生公祭祀公業證明書」 ，同意他人於系爭土地上興建房屋，而登記名義人簡再生等
15人不為阻止或異議之理？
㈣系爭建物係於40年間所興建，當時係由系爭祭祀公業分區同 意派下員興建房屋，作為安身之所，被告所有之系爭建物及 系爭祭祀公業之公廳均係於當時興建，此為登記名義人所深 知之事實，故對系爭建物及公廳之興建及占用基地之事實並 未異議，或主張被告係屬不法佔用；另於55年間，系爭祭祀 公業再同意部分派下員在系爭祭祀公業土地之餘地上興建房 屋，並出具系爭祭祀公業之證明書，而由該證明書之內容亦 可認系爭建物之興建係經系爭祭祀公業分管同意。況系爭土 地係被告之先祖「簡漢生公」於清朝時期渡海來台定居，後 代子孫綿延聚居，此由板橋區公所編定系爭土地附近之路名 及里名，仍名之為「漢生路」、「漢生里」可稽，並有系爭 祭祀公業公祠之設立，堪認確有系爭祭祀公業之存在，且有 上開分管之事實。而原告係自93年之後始陸續取得系爭土地 之所有權，當已知悉系爭建物及系爭祭祀公業公廳之存在， 應屬可得而知分管之情事，即應受分管契約之拘束，不得主 張系爭建物係無權占有。
㈤再者，縱認被告確係無權占有系爭土地，惟系爭土地係位於 巷子內，附近均是平房住宅區，巷弄狹小，距離板橋區○○ 路商區店家尚有數百餘公尺之距離，且系爭建物係作為居住 使用，並非供營利之用，故斟酌基地之位置、工商業繁榮之 程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，應認原 告主張以申報地價10％計算相當於租金之損害尚屬過高，應 以2 ％計算較為相當。
四、原告主張系爭土地為其與訴外人簡北等人所共有，而原告之 應有部分合計為175740/214500 （歷次取得應有部分之日期 與比例分別為：96年3 月27日取得6/60、4/60、541/3300、 13/60 ；96年6 月4 日取得6/60；98年6 月18日取得1/660 ；98年12月7 日取得10/65 ；99年4 月19日取得1/60）。惟 系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分，其中Ａ部分，面積59平方 公尺係遭被告所有之系爭建物占用外，另Ｂ部分，面積3 平 方公尺亦係遭被告以空地使用之方式予以占用，且因被告係 未經原告及其他全體共有人之同意而占用系爭土地之上開部 分，故原告自得依據民法第767 條第1 項前、中段之規定， 請求被告拆除系爭建物，並將上開部分之土地返還予原告及 其他共有人全體；又因被告自96年3 月27日起至99年8 月31 日止，即無權占用系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分，面積共 62平方公尺，係屬無法律上之原因而受有利益，致原告受有 相當於租金共計256,016 元之損害，原告亦得基於民法第17 9 條之規定，請求被告返還該項利益。另因被告於99年9 月
1 日起，仍繼續占用系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分，自應 按月給付原告以8,036 元（即按申報地價年息10％）計算之 賠償金等語。被告則以系爭土地係屬系爭祭祀公業派下員全 體所公同共有，訴外人簡平聘等15人不過僅為系爭土地借名 登記之登記名義人而已，且系爭土地實係由系爭祭祀公業管 理委員會為管理、使用及收益；蓋倘系爭土地係屬訴外人簡 平聘等15人所有者，渠等又何以於47年間與系爭祭祀公業管 理委員會成立調解，並同意將系爭土地移轉登記予系爭祭祀 公業所有？甚或，於93年間由訴外人簡武雄具名，並檢附相 關文件向新北市板橋區公所申請登記為祭祀公業並核發派下 員名冊？凡此均足認系爭土地確屬系爭祭祀公業派下員全體 共有之祀產，且該祭祀公業確屬存在無疑。況系爭祭祀公業 管理委員會亦曾出具「簡漢生祭祀公業證明書」，同意部分 派下員於系爭土地之餘地上興建房屋，且該證明書除有主任 委員簡金圳及里長簡阿七之用印外，尚有民政機關蓋印證明 ，顯見系爭祭祀公業之存在係經主管機關所確認。另系爭建 物於40年間興建時，係由系爭祭祀公業分區同意派下員興建 房屋，並由系爭祭祀公業所出具之證明書可認系爭建物係經 系爭祭祀公業分管同意而興建，且為原告所知悉，則原告自 應受該分管契約之拘束，不得主張被告為無權占用。況縱認 被告係屬無權占用，然原告以系爭土地申報地價10％計算相 當於租金之損害亦尚屬過高，應以2 ％計算為適當云云置辯 。是以本件兩造之爭執要點厥為：㈠系爭祭祀公業是否存在 ？㈡被告是否無權占有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分？㈢ 原告所得請求之不當得利數額為何？茲分述如下：五、關於「系爭祭祀公業是否存在？」爭點部分： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條第1 項前段定有明文。本件被告抗辯系 爭祭祀公業確實存在，系爭土地實屬系爭祭祀公業派下員全 體公同共有云云，固據其提出臺灣臺北地方法院47年度調字 第623 號調解筆錄、簡漢生公祭祀公業所有土地納稅人名單 、滯納稅款收據、簡漢生祭祀公業證明書等件在卷為證（見 本院卷第47頁、第162 頁至第171 頁），然為原告所否認， 則被告就此一有利於己之事實，自應負舉證之責任。 ㈡按臺灣民事習慣調查報告略以：「明治41年臺灣總督令臨時 臺灣舊慣調查會從事祭祀公業狀況之調查，並將其結果載於 該會第3 回報告書第1 卷下。... 迨大正10年（即民國10年 ）6 月，曾舉辦有關公業土地之調查，就明治44年以還10年 間，所辦理祭祀公業土地之設定登記及保存登記加以調查。 所得結果，上項期間內祭祀公業土地登記筆數為7 萬2482件
，祭祀公業之總數則減為1 萬4700餘件。昭和3 年調查結果 ，減為1 萬1464（件），昭和10年再減為1 萬零667 （件） 」等情（見本院卷第204 至206 頁之報告），故倘被告所稱 其先祖「簡漢生公」於清朝期間即渡海來台定居，且於日據 時代即有系爭祭祀公業之設立存在云云屬實，則於主管之民 政機關內即應有系爭祭祀公業之登記資料，始符常理。惟經 本院依職權向新北市政府、新北市板橋區公所函調系爭祭祀 公業之相關登記資料時，經新北市政府以99年12月22日北府 民宗字第0991229214號函（見本院卷第79頁）覆稱：「..經 查本府並無檔存該祭祀公業清理資料，... 。」，及新北市 板橋區公所以99年12月24日北縣板民字第0990093622號函（ 見本院卷第82頁）覆稱：「二、查旨揭公業於93年8 月9 日 由簡武雄申請登記為祭祀公業，然因所附土地登記謄本上土 地所有權人名義與『臺灣省祭祀公業土地清理辦法第2 條』 不符，本所業於93年8 月12日北縣板民字第0930052556號函 予以退件。」等語，足見上開主管之民政機關內並無系爭祭 祀公業土地之設立登記資料甚明，則依上所述，已堪認被告 指稱確有系爭祭祀公業之存在云云，尚屬無據。況臺灣民事 習慣調查報告復略謂：「大正10年所召開之第1 屆臺灣總督 府評議會就民法施行有關之諮詢事項加以討論，會中曾就祭 祀公業之存廢問題作激烈之爭論。... 討論時，由於臺灣籍 評議員之力爭，祭祀公業得以無限期繼續存在，但不許設立 新祭祀公業。經法令調查委員會審議結果，照原決議通過。 大正11年敕令第407 號第15條即係根據上項原則所訂定。該 第15條規定：『本令施行之際，現存之祭祀公業，依習慣存 續。但得準用民法第19規定視為法人』... 上項敕令同時明 令日本法律自大正12年1 月1 日起施行於臺灣。自是日起， 習慣上之祭祀公業已不得新設」（見本院卷第204 至206 頁 之報告）等情，是以臺灣之祭祀公業在日據時期乃曾經有計 劃的調查整理過，且自大正12年（即民國12年）起，已不許 新設祭祀公業，且迄昭和10年（即民國24年）其總數僅有1 萬零667 （件）至為灼然。嗣臺灣於34年光復後，中華民國 民法施行於臺灣，為規範並清理祭祀公業之土地，乃訂定「 祭祀公業土地清理要點」，雖依該要點第23點規定：「新設 立之祭祀公業，應以財團法人為之」，即祭祀公業仍有新設 立之可能，惟斯時須以財團法人之名義為之。是故本件倘如 被告所辯系爭祭祀公業早於日據時代即已存在，自非係依適 用上開規定土地清理要點所設立，而應係存在於前述民事習 慣調查報告所言之祭祀公業設立登記資料內（蓋就臺灣之祭 祀公業在日據時期曾經有計劃的調查整理緣故），惟主管之
民政機關內並無有關系爭祭祀公業設立登記資料之事實，業 如前述，被告復未能就何以於民政機關內無系爭祭祀公業之 設立登記資料乙節舉證以資說明，自無從遽予認定系爭祭祀 公業確屬存在。
㈢又被告復抗辯於93年12月15日曾由訴外人簡武雄具名，並檢 附相關文件向新北市板橋區公所申請設立登記，並請求發給 系爭祭祀公業派下員名冊，若系爭土地確屬訴外人簡再生等 15人所有，則渠等斷無承認系爭祭祀公業存在，甚至配合辦 理云云。惟訴外人簡武雄上開申請已因系爭土地並非登記於 系爭祭祀公業名下，故業經新北市板橋區公所為形式審查後 ，而認土地所有權人名義與臺灣省祭祀公業土地清理辦法第 2 條規定不符，已於93年8 月12日以北縣板民字第09300525 56號函予以退件等情，有該所99年12月24日北縣板民字第09 90093622號函暨其附件在卷可參（見本院卷第82頁至第99頁 ），足見系爭祭祀公業雖曾經向主管民政機關申請設立登記 並請求發給派下員名冊，但已因未能符合要件而遭退件，是 系爭祭祀公業既未能合法有效成立，自難僅憑被告空言臆測 之詞，即認系爭祭祀公業確實存在。
㈣被告另抗辯系爭土地實際上係由系爭祭祀公業派下選出之管 理人即訴外人簡文獻等7 人組織管理委員會共同管理、使用 及收益。故於47年間為辦理系爭祭祀公業土地之清理及管理 人登記時，方以登記名義人簡再生等15人為相對人，向臺灣 臺北地方法院聲請調解，而登記名義人簡再生等15人均同意 將屬於系爭祭祀公業派下員全體公同共有之土地移轉登記予 系爭祭祀公業所有，並作成調解筆錄在案，苟非明知系爭土 地係屬系爭祭祀公業所有，殊無可能同意將渠等名下之土地 ，無償移轉登記予系爭祭祀公業管理委員會名下云云。惟本 院雖依職權向臺灣臺北地方法院調取47年調字第623 號民事 案卷，但因該案卷已逾保存年限，79年間臺灣高等法院即以 菁文正字第00350 號函准銷燬等情，此有該院100 年1 月24 日北院木料字第1000000471號函附卷可佐（見本院卷第126 頁），故本院實無從審酌兩造間究係何原因事實？抑或存有 何種法律關係？以致訴外人簡再生等15人同意將其名下所有 之土地移轉予系爭祭祀公業管理委員會所有，自尚難憑此即 認系爭祭祀公業確屬存在之事實。況再觀諸該調解筆錄（見 本院卷第131 頁至第133 頁），其內容係簡再生（即簡平聘 繼承人）、簡石根、簡子生（即簡川流繼承人）、簡金圳（ 即簡北繼承人）、簡清山、簡榮華、簡榮杉、簡德培（即簡 宇西繼承人）、簡土樹、簡水龍、簡松柏、簡金傳（即簡同 麟繼承人）、簡黃梏（即簡阿坛繼承人）、簡水及簡阿燦等
15人願將名下所有之土地及建物，移轉登記予系爭祭祀公業 管理委員會所有。姑不論上開調解筆錄所載之聲請人系爭祭 祀公業管理委員會，管理人簡文獻等7 人是否即為系爭祭祀 公業？惟該調解筆錄之內容僅具給付之性質，所確定者亦僅 為聲請人即系爭祭祀公業管理委員會對於相對人簡再生等15 人有土地、建物所有權移轉登記請求權之債權存在，聲請人 縱得持上開調解筆錄辦理土地、建物所有權移轉登記，惟其 於辦妥所有權移轉登記前，仍不能僅憑該調解筆錄即謂系爭 祭祀公業管理委員會已取得土地、建物之所有權，並據以證 明系爭祭祀公業存在之事實。故被告所為之上開抗辯，亦顯 屬無據，難以採信。
㈤再被告雖又另提出系爭祭祀公業證明書以證明系爭祭祀公業 確屬存在云云。惟原告已否認上開文書之真正，而觀諸被告 所提出之系爭祭祀公業證明書（見本院卷第166 頁至第171 頁），其上係由簡金圳以系爭祭祀公業管理委員會主任委員 之名義於55年（未具月日）所立，並以簡阿七為證明人，而 提出於臺北縣板橋鎮公所，並經該鎮公所記載「據聲請事項 經查屬實」等文字後，蓋用鎮公所及當時之鎮長劉順天之印 文。然依上所述，簡金圳於47年間調解筆錄作成時，原為相 對人之一並兼為全體相對人之代理人，與系爭祭祀公業管理 委員會乃係處於利害關係相對立之地位，則渠究係依何程序 、本於何資格而得於55年間另以系爭祭祀公業管理委員會主 任委員之名義出具該證明書？故該證明書之真實性，實非無 疑義。況依該證明書所示之內容，無非係簡金圳以系爭祭祀 公業主任委員身分自稱含系爭土地在內之17筆土地為系爭祭 祀公業管理委員會所有及管理，為利聲請建築營建執照，乃 聲請該鎮公所登記管理證明，而該證明書聲請時所檢呈之文 件，僅有上述臺灣臺北地方法院47年調字第623 號調解筆錄 、地籍圖謄本、登記簿謄本等，然上開調解筆錄尚無從證明 確有系爭祭祀公業之存在，已如前述，且系爭土地亦從未曾 登記於系爭祭祀公業名下乙節，並為被告所自認（見本院卷 第62頁），故由系爭土地登記簿謄本，顯亦無法證明系爭祭 祀公業存在之事實。可徵該鎮公所於審核時，應僅係憑簡金 圳等之單方面記載以及上開調解筆錄、土地登記簿謄本、地 籍圖謄本等文件，而為形式上之審查後，即認「據聲請事項 經查屬實」而蓋用公印，並未就系爭祭祀公業是否確屬存在 乙事，為實質上之審認，自難即以該證明書之記載，而據以 論斷系爭祭祀公業存在之事實。
㈥被告又以稅款收據上記載之欠稅人雖係原登記名義人之繼承 人，但稅款實際上係由系爭祭祀公業之管理人代為繳納，足
證系爭土地之管理、使用及收益係由系爭祭祀公業管理委員 會為之云云，固據其提出稅款收據影本3 份為證（見本院卷 第163 頁至第165 頁）。惟上開稅款收據亦僅足證明訴外人 簡清山、簡榮杉、簡榮華有滯納稅款，而於66年12月27日向 臺北縣稅捐稽徵處繳納之情事，尚無法證明上開滯納之稅款 係由系爭祭祀公業管理委員會代為繳納；且被告所稱系爭土 地附近之路名及里名，為「漢生路」、「漢生里」，且有「 簡漢生公祭祀公業」之公祠，堪認確有簡漢生公祭祀公業之 存在云云，亦僅能證明板橋區○○○路、漢生里及公祠之設 置而已。故被告之上開所辯，均尚不足以證明確實有系爭祭 祀公業之存在。
㈦被告雖於本院審理中，另有請求本院傳喚證人簡進興、簡金 滿，以證明系爭土地確為系爭祭祀公業所有云云。惟參照證 人簡進興、簡金滿於另案即本院94年度重訴字第388 號案件 中所為之證詞，證人簡進興（即簡榮杉之繼承人）對於系爭 祭祀公業之存在，及系爭土地為系爭祭祀公業所有等之情節 ，均係間接聽聞自其父親簡榮杉之所言，並非其親身所見聞 之事實；而證人簡金滿既為簡金圳之妻，簡金圳則為前述出 具系爭祭祀公業證明書之名義人，顯見證人簡金滿於本件訴 訟中實屬利害關係人，其所為之證述內容即難保無偏頗之虞 ，是本院經審酌上情後，因認傳喚上開2 名證人，對於釐清 待證事實即系爭祭祀公業是否存在？乙事，並無太大助益， 自無傳喚到庭之必要，附此敘明。
㈧綜上所述，被告前開所提出之事證及陳稱，均尚不足以證明 確有系爭祭祀公業存在之事實，則被告抗辯系爭土地為系爭 祭祀公業之祀產，為系爭祭祀公業派下員全體所公同共有云 云，自屬無據，實難採信。
六、關於「被告是否無權占有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分？ 」爭點部分：
㈠原告主張其為系爭土地之共有人，而系爭土地如附圖所示Ａ 、Ｂ部分，面積各為59、3 平方公尺，其中Ａ部分係遭被告 所有之系爭建物占用外，另Ｂ部分公尺則係遭被告以空地使 用之方式予以占用中之事實，業據原告提出與所述相符之土 地登記第二類謄本、地籍圖謄本、系爭土地現況圖及地價第 二類謄本等件為證，且經本院勘驗現場及囑託新北市板橋地 政事務所測量人員現場測量屬實，製有勘驗筆錄（見本院卷 第112 頁至第117 頁）及新北市板橋地政事務所檢送之土地 複丈成果圖（見本院卷第120 頁）在卷可參，而被告對於原 告所為之前揭主張並不爭執，復對上開土地複丈成果圖亦表 示無意見（見本院卷第149 頁反面），準此，則原告上揭主
張之事實，自堪信為真實。
㈡又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之，有最高法院85年 度台上字第1120號判決意旨可資參照。本件原告主張被告占 用系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分，係屬無權占用乙節，既 為被告所否認，並以前揭情詞置辯，承上說明，自應由被告 就其占有係有合法權源之有利於己之事實，負舉證之責任。 經查：
⑴被告主張系爭土地係系爭祭祀公業所有，而系爭建物係經系 爭祭祀公業管理委員會所同意興建，自有分管約定存在云云 ，固據其提出臺灣臺北地方法院47年調字第623 號調解筆錄 影本為證，惟被告自始無法提出證據以證明系爭祭祀公業之 存在，業經詳述如前，且依上開調解筆錄所載，亦僅確定系 爭祭祀公業管理委員會對於簡再生等15人有含系爭土地在內 之所有權移轉登記請求權之債權存在，而於系爭祭祀公業管 理委員會持該調解筆錄辦妥系爭土地所有權移轉登記前，尚 非系爭土地之所有權人，自無權限將系爭土地之部分交予被 告興建系爭建物，而認有分管之約定存在。且被告亦未舉證 證明於40年興建系爭建物之初，確有取得系爭土地所有權人 ，抑或分管該部分土地之共有人同意而興建，自難認被告確 係基於分管之約定而於其上興建系爭建物。
⑵被告雖又提出納稅人名單用以證明使用系爭土地係基於分管 約定，且亦有按年繳交租金云云。惟觀諸上開納稅人名單（ 見本院卷第162 頁）僅係影本，格式全係打字列印，並未表 明製作人為何人，亦無製作人之簽名署押，已難認有何憑信 性可言；況該名單上並無任何土地地號之記載，顯無從憑以 認定係被告基於分管之約定而按年繳交租金之情事。 ⑶被告復以系爭建物自40幾年興建以來，迄今5 、60年間，登 記名義人均未曾主張被告係屬不法占有，顯見係屬有權占有 云云。惟系爭土地之所有權人對於被告長期無權占用系爭土 地，並於其上興建系爭建物，縱使從未要求被告應拆除系爭 建物，但其究係同意被告占有系爭土地，抑或單純的未行使 權利則尚屬未定；參諸系爭土地之所有權人與被告均同屬簡 氏家族之成員，應僅係基於親戚情誼關係，而未請求被告拆 除系爭建物，並非係同意被告使用系爭土地；惟縱認被告確 係經系爭土地之原所有權人之同意而興建系爭建物，然因被 告未能證明其使用系爭土地確有租金之支付，已如前述，充 其量被告與系爭土地之所有權人間僅係成立一使用借貸關係
，原告於取得系爭土地時，縱明知原所有權人與被告間有使 用借貸關係存在，然除取得原告同意繼續使用外，基於債權 相對性原則，被告仍不得以其前所成立之使用借貸契約來對 抗為系爭土地現所有權人之原告，意即對於原告而言，被告 仍屬無權占有。
⑷綜上所陳，被告所舉證據及陳述，既均尚不足以證明被告有 權占有使用系爭土地，則被告抗辯其占有使用系爭土地，係 有合法權源云云，自屬無據，並無可取。
㈢末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前、 中段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部 為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人 全體之利益為之，民法第821 條亦有明文可參。另房屋之拆 除為一種事實上之處分，未保存登記之不動產，法律上雖未 取得所有權，但仍取得事實上之處分權，該權利人自有拆屋 之權能。查被告就系爭建物有事實上處分權，即享有拆除之 權能乙節，業經被告自認在卷（見本院卷第113 頁反面）， 且被告係無權占用系爭土地如附圖所示之Ａ、Ｂ部分等情， 並經認定屬實如前，則揆諸前揭法條規定，原告自得請求被 告將系爭建物拆除，並將系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分返 還予原告及其他共有人全體。
七、關於「原告所得請求之不當得利數額為何？」爭點部分： ㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條定有明文。本件被告既係無權占有原告之 系爭土地，依社會通常之觀念，可獲得免於支付租金之利益 ，致原告受有損害，原告自得依民法第179 條規定，請求返 還其占用系爭土地相當於租金之不當得利。又原告得請求相 當於租金之不當得利，其金額究以若干為適當，依土地法第 105 條準用同法第97條、土地法施行法第25條之規定，應參 酌基地之位置、工商繁榮之程度，占用人利用基地之經濟價 值及所受利益等項，在申報地價年息10％限度內決定之，並 非必達申報地價10％之最高額。
㈡經查，系爭土地係位於新北市板橋區，依土地登記及地價第 二類謄本（見本院卷第10頁至第13頁、第20頁）所載，其地 目為建，而系爭建物為一層樓磚造平房，與鐵皮增建部分連 通，現由被告自行居住使用中，屋前留有巷道約2.3 米可供 通行，經由巷道可連接光正街，光正街為雙向二線道路，四 周屬住宅區，鄰近有廟宇及活動中心，生活機能尚可，交通 狀況普通等情，業據本院履勘現場時查明屬實，製有勘驗筆 錄在卷足按（見本院卷第112 頁至第117 頁），並有原告所
提供之四周現況照片數幀附卷可參（見本院卷第135 頁至第 138 頁）。是本院審酌系爭土地坐落之住置、交通狀況、工 商繁榮程度等情，認原告所主張被告應給付原告相當於租金 之不當得利，應以土地申報總價額10％計算云云，係屬過高 ，應以6 ％為適當。再者，被告係占用系爭土地如附圖所示 Ａ、Ｂ部分，面積共62平方公尺，而系爭土地自96年1 月至 98年12月止之申報地價為17,399.2元，而自99年1 月起提高 為18, 983.2 元，且參以原告歷次取得系爭土地應有部分之 情形（96年3 月27日分別取得6/60、4/60、541/3300、13/6 0 ；96年6 月4 日取得6/60；98年6 月18日取得1/660 ；98 年12月7 日取得10/65 ；99年4 月19日取得1/60）乙情，有 地價第二類謄本、土地登記第二類謄本等件在卷為憑（見本 院卷第20頁、第30頁至36頁）。是故原告得請求被告給付相 當於租金之不當得利為自96年3 月27日起至99年8 月31日止 之153,609 元，並應自追加起訴狀繕本送達翌日即99年12月 23日（見本院卷第78頁）起至清償日止，按年息5 ％加計之 法定遲延利息，暨應自99年9 月1 日起至返還前開土地之日 止，按月給付原告以4,821 元計算之損害金（其計算式，詳 附表所示）。
八、綜上所述，原告主張依民法第767 條前、中段及第821 條之
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