臺灣板橋地方法院民事判決 99年度建字第120號
原 告 榮金營造工程股份有限公司
法定代理人 侯憲航
訴訟代理人 張克源律師
被 告 新北市政府工務局
法定代理人 高宗正
訴訟代理人 鍾毓理律師
上列當事人間請求履約爭議等事件，經本院於民國100 年5 月3
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹仟壹佰玖拾伍萬貳仟零肆拾肆元，及自民國九十九年四月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
原告原起訴狀記載被告之法定代理人為柳宏典，嗣於本院審 理時被告之法定代理人已變更為高正宗，並據具狀聲明承受 訴訟，核無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣原告於民國98年10月20日與被告簽訂「樹林市柑園二橋 新建工程」契約書，系爭工程於98年12月25日開工，目前 工程尚在進行中。而原告於98年10月5 日致函被告，表達 因標單就工程保險費項目已設有既定公式，原告於投標時 無法自行填寫工程保險費數額，惟依標單公式計算之工程 保險費金額過高，希能為合理之調整，並請求被告同意展 延訂約日期，於單價討論會議後再行訂約。嗣被告於98年 10月8 日會議中表示就保險費之計付應依契約約定辦理， 請原告儘速辦理訂約手續，如對保險費仍有異議可依採購 法第85條之1 規定申請調解。雖經原告向新北市政府採購 申訴審議委員會提起調解申請，惟兩造仍無法達成共識。 又系爭契約工程保險費依契約詳細表所列計新臺幣（下同 ）14,632,899元，原告實際支付之保險費為3,250,000 元 ，被告於99年4 月9 日依實支保險費計付原告，故本件原 告請求被告應給付差額11,382,899元，以及以該金額5%計 算之營業稅569,145 元，共計11,952,044元。（二）按契約第13條第15項約定：「本工程承包商得於第一次估 驗時請求一次付給營造綜合保險費，若實際保險費金額超 過工程契約內金額時，按工程契約金額給付，若實際保險
費金額低於工程契約金額時，則按實際金額給付，嗣後不 再補足」。惟查，被告於系爭工程採購行為中之法律地位 ，為公平交易法第2 條第4 款所稱之事業，自應受該法之 規範。而就該等「多要退、少不補」條款早經行政院公平 交易委員會（以下簡稱：公平會）認定為違反公平交易法 第24條規定之顯失公平行為。又依系爭工程契約詳細價目 表所示，本工程保險費項目係以「式」計價，依工程實務 及慣例，承攬廠商只要完成符合契約所約定保險之投保， 業主即應依契約詳細價目表所列金額計付保險費。惟若依 契約第13條第15項約定辦理，將造成無論廠商實際投保金 額為何，均將受有相當於實際投保金額與契約金額差價損 失之不公平情形，自有民法第247 條之1 第1 、3 款所規 定顯失公平之情事。是本件系爭契約第13條第15項約定應 屬無效，被告行為顯已違背民法第148 條誠信原則及政府 採購法第6 條公平合理不得有差別待遇之規定，其不得依 契約第13條第15項之約定，要求原告僅得請求實際支出之 保險費。
（三）再查，參照投標須知貳、一般條款第6條第2項第1款雖謂 投標廠商可於詳細價目表中各價格欄位，鍵入廠商自認為 合理價格，惟被告提供電子標單於保險費價格欄位卻已設 定保險費之計算公式，原告投標時無法自行輸入合理單價 ，此參考原告於原始投標詳細價目表操作時，將游標移至 「工程保險費」項目，即會出現「不可編輯單價」之資訊 即明。然當原告鍵入直接工程費之金額，並預定鍵入合理 之保險費時，工程保險費項目隨即依設定之公式，依直接 工程費之固定比例計算出保險費金額，但原告將游標移至 工程保險費項目欲填入單價時，仍出現不可編輯單價之資 訊，可證原告無法自行編輯工程保險費項目之單價，該單 價係依直接工程費金額之固定比例公式直接計算。況系爭 工程之保險費有過高之虞，亦為被告於98年10月8日會議 中所承認，顯見被告有違契約單價合理性基本原則之事實 。至於被告於投標文件中設定之計算公式，投標廠商是否 得任意更改，招標文件並未載明，投標廠商如自行更改設 定公式，將有被認定為不合格標之重大風險。故原告所請 求之金額，雖係依契約所列工程保險費項目金額與原告實 支保險費之差額計算而得，惟該金額實乃係因被告於工程 保險費項目設定計算公式，致被告於訂定契約單價時減少 直接工程費之金額以符合原告之得標總價，因之所減少之 直接工程費金額，則該金額為原告投標總價之一部分，本 屬原告應領得之報酬，被告未依契約編列單價給付已致原
告受有短計報酬款之損害。
（四）聲明：被告應給付原告11,952,044元及自99年4月20日起 至清償日止，按利息5%計算之利息。
二、被告則以下開情詞置辯：
（一）查本件工程契約全文於被告招標時業已公告週知，有投標 須知壹、重要條款第20條第17項載明「樹林市柑園二橋新 建工程」契約書68頁屬於招標文件之一即明。原告於詳細 研究契約內容後，決定投標，被告業將資訊透明化，對原 告並未造成顯失公平情事。而原告於98年9 月投標本件工 程時，從未提出釋疑之請求或異議，則依前引投標須知貳 、一般條款第16條第1 項規定，視為原告同意本招標文件 之全部內容。又依投標須知貳、一般條款第6 條第2 項第 1 款、第2 款規定，廠商應以本案之工程電腦估價系統電 子檔辦理下列事項：「1.於詳細價目表中各價格欄位，鍵 入該項目廠商自認為合理之價格。2.於資源統計表中，鍵 入各項目廠商自認為合理之數量及價格」。按前述投標須 知已明白揭示本件工程之每項價格欄位均可分別鍵入價格 ，是以原告決定投標總價後，標單上之所有項目均可自行 修正為原告認定之合理價格。況原告於100 年3 月22日庭 訊時亦承認電子標單上之價格欄位可由廠商自行解除設定 ，並由廠商自行鍵入保險費金額，茲因原告未就保險費欄 位修正金額，倘因此導致原告受有短計報酬款之損害，亦 與被告無涉。是本件既經兩造簽訂工程契約，且為維持招 標之公平性，被告依照工程契約第13條第15款規定，以原 告實際支付之保險費支付予原告，並無不當。
（二）再查，原告係資本額高達165,000,000元之營造廠商，顯 非經濟上之弱者，原告既為具有一定規模之專業營造廠， 投標工程及簽訂契約無數，如認前開保險費計價有不合理 之處，應於投標前或開標時請求說明，否則於開標後，兩 造依照招標公告之契約條文簽訂工程契約，顯非屬定型化 契約，亦難認有顯失公平之情形。而兩造復均非公平交易 法所稱之事業，應無公平交易法之適用。且依公平會於94 年發布「行政院公平交易委員會對於公平交易法第24條案 件之處理原則」第7條第3項第2款規定，所謂濫用市場相 對優勢地位，從事不公平交易行為，指具相對市場力或市 場資訊優勢地位之事業，交易相對人之資訊不對等或其他 交易上相對弱勢地位，從事不公平交易之行為。惟本件系 爭契約第13條第15款規定，早於被告上網招標時連同其他 文件一併公開，並無任何資訊未透明情事，原告已獲得充 分資訊並詳閱契約條文後，仍願接受而參與投標並得標，
被告並無濫用市場相對優勢地位，則本件自無公平交易法 第24條、第31條及民法第247條之1之適用。故原告以 本件工程保險費之約定，違反公平交易法第24條規定，以 及該等規定屬定型化契約條款且對原告顯失公平為由主張 無效，顯無理由。
（三）又原告明知招標公告上已明白揭示所有項目價格均可由廠 商自行鍵入自認合理之價格，惟原告因自己疏失致未能修 改保險費價格，縱因此受有短計報酬額之損害，依民法第 217條規定，原告與有過失。縱為被告不利之認定，仍請 鈞院體察被告身為政府機關須維持招標公平性，且依照工 程契約規定給付並無不當。至於原告因疏忽不知修改保險 費金額，係原告對於其所受之損害與有過失，請求鈞院賜 准免除或減輕被告之賠償金額。
（四）聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告起訴主張其於98年10月20日與被告簽訂系爭契約， 系爭工程於98年12月25日開工，原告於99年2月10日檢送第 一期估驗請款單予監造單位台灣世曦工程顧問公司請求辦理 估驗，經監造單位於同日函請被告同意辦理估驗付款，惟被 告認為原告所請求之保險費違反系爭契約第13條第15項之規 定，而於99年4月9日依原告實支保險費325萬元計付，原告 則於99年4月19日向新北市縣政府採購申訴審議委員會提起 調解申請，嗣因兩造仍無法經由調解程序達成共識，經新北 市政府採購申訴審議委員會作成調解不成立證明書等情，業 據提出工程契約書、決標公告、原告98年10月5日榮字第785 3號函、98年10月5日榮字第7854號函、被告98年10月6日北 工規字第0980846596號函、被告98年10月9日北工規字第098 0854196號函暨附件會議記錄、原告99年2月10日B73-066號 備忘錄、監造單位99年2月10日SL字第0990000065號函、被 告99年3月2日北工務字第0990181585號函、履約爭議調解申 請書及新北市政府99年8月2日北府購調字第0990351481號函 暨附件調解不成立證明書等影本附卷可稽，被告就此亦不爭 執，堪信原告此部分之主張為真實。
四、再原告復主張被告未依系爭契約詳細表所列之保險費14,632 ,899元計付保險費，而系爭契約第13條第15項之約定係由被 告單方用與不特定多數人締結契約之目的而預先擬定，屬定 型化契約條款，該約款規定：「若實際保險費金額超過工程 契約內金額時，按工程契約金額給付，若實際保險費低於工 程契約金額時，則按實際金額給付，嗣後不再補足」，即系 爭契約就保險費部分為「多要退、少不補」之規定，無論實 際投保金額為何，原告均將受有相當於實際投保金額與契約
金額間差價損失之不公平情形，故依該條款執行之結果，顯 然將使被告減輕報酬給付之責任，並使原告拋棄或限制有關 該差額部分之承攬報酬請求權利，而有顯失公平之情事，依 公平交易法第24條、民法第247條之1第1、3款及民法第71條 前段之規定，該約款無效；次依民法第148條及政府採購法 第6條之規定，主張排除該條款之適用；又依系爭契約第13 條第5項之約定與公平交易法第31條損害賠償及民法第179條 不當得利之法理，請求被告給付保險費差額11,382,899元與 其5%營業稅569,145元，共計11,952,044元等語，被告則以 前開情詞置辯，是本件所應審究者，為（一）系爭契約第13 條第15項規定，是否違反公平交易法第24條及政府採購法第 6條之規定？是否為顯失公平之定型化契約條款？原告得否 主張該條款之約定無效？（二）如系爭契約條款有違上述規 定，原告請求之保險費差額與其營業稅，有無理由？茲分別 敘述如下。
五、經查：
（一）按公平交易法第24條：「除本法另有規定者外，事業亦不 得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」， 係規定事業不得為「足以影響交易秩序之欺罔行為」或「 足以影響交易秩序之顯失公平之行為」，顯見均係以「足 以影響交易秩序」，為適用公平交易法第24條之前提要件 。復按91年1月9日發布並於94年2月24日修正之行政院公 平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則（下 稱處理原則）第1條：「鑒於公平交易法第24條（以下簡 稱本條）為一概括性規定，為使其適用具體化明確化，特 訂定本處理原則」、第2條第1項：「為釐清本條與民法、 消費者保護法等其他法律相關規定之區隔，應以『足以影 響交易秩序』之要件，作為篩選是否適用公平交易法或本 條之準據，即於系爭行為對於市場交易秩序足生影響時， 本會始依本條規定受理該案件；倘未合致『足以影響交易 秩序』之要件，則應請其依民法、消費者保護法或其他法 律請求救濟」、第5條：「本條所稱交易秩序係指符合善 良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為 ，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴 以維繫之交易秩序。判斷「足以影響交易秩序」時，應考 量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、 造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及 是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等 事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以 其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。
至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而 不適用本條之規定」。該處理原則即明確規定若案件並未 符合「足以影響交易秩序」之要件，則應依民法、消費者 保護法或其他法律請求救濟。且若屬單一個別非經常性之 交易糾紛，亦應尋求民事救濟，而不適用公平交易法第24 條之規定。經查，系爭工程為橋梁新建工程，屬單一個別 非經常性之交易，揆諸前開規定，應無公平交易法第24條 規定之適用。再參以原告所提臺北高等行政法院裁判、公 平交易委員會之決議或處分書作成日期，均係於91年1月9 日處理原則發布前（見本院卷第95頁、第220至242頁）， 而非於處理原則發布後，且所提公平交易委員會88年3月 31 日（88）公處字第038號處分書，主文略以：「…以 CFR貿易條件決標案件之運費訂有多退少不補條款，係屬 對交易相對人濫用優勢地位，強制交易相對人接受不公平 交易條款之顯失公平之行為，復足以影響交易秩序，違反 公平交易法第24條規定」（見本院卷第83頁），惟該處分 書之被處分人係國內唯一接受政府機關委託代辦採購業務 之單位，且係政府採購法未施行前之採購行為，與本件被 告並非為國內唯一辦理工程採購業務之單位，且係於政府 採購法施行後之採購行為，原告亦得就政府採購法或招標 文件規定請求釋疑或提出異議，兩者情形顯然並不相同， 至多亦僅得證明系爭契約第13條第15項之「多要退、少不 補」約定有顯失公平之情形，尚難比附援引而認定本件有 「足以影響交易秩序」之情事。況本件原告係主張系爭契 約第13 條第15項為顯失公平之約定，並未主張或舉證證 明有「足以影響交易秩序」之情事，是本件尚難認有何違 反公平交易法第24條規定之情形。
（二）次按88年4月21日民法債編增訂第247條之1之規定，係鑑 於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約 條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法 、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之 意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平， 列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公 平者，明定該部分之約定為無效。是該法條第1款所謂： 「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第3 款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」 ，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋 商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失 公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按 法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法
院96年度台上字第168號判決要旨參照）。則查，原告為 資本額高達1億6500萬元之公司，此有公司基本資料查詢 表1件在卷可按（見本院卷第205頁），乃具有相當規模而 承包公共工程之專業廠商，並非經濟上弱者，於投標前即 知悉系爭契約第13條第15項之契約條款，本應有能力審慎 評估相關之權利義務關係，且如認該約定條款對己不利， 亦得於投標前請求釋疑或提出異議，並非無磋商、變更， 或不為投標之餘地，堪認系爭契約第13條第15項非屬定型 化契約條款，難認有民法第247條之1規定之適用。（三）至按政府採購法第6條第1項規定「機關辦理採購，應以維 護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由 之差別待遇」，而查，公平交易委員會88年3月31日（88 ）公處字第038號處分書，認為「多要退、少不補」之約 定係為顯失公平之行為，已如前述，則查，行政院公共工 程委員會業以97年12月3日工程企字第09700502110號函示 ，通知各縣市政府查照並轉知所屬（轄）機關，說明「多 要退、少不補」之約定係為顯失公平之行為，應立即停止 該行為，且採總價結算之營繕工程，如契約內載有保險費 單項金額，承包廠商依契約規定投保，其實際支付保險費 用，雖低於契約所列該項目金額，機關仍應依契約所列金 額支付廠商（見本院卷第90頁），足認系爭契約第13條第 15項之「多要退、少不補」規定，固未違反公平交易法第 24條之規定，然係顯失公平之行為，而有違公平合理原則 。又被告或新北市政府所屬其他機關於其他工程招標採購 案，就保險費部分未見有「多要退、少不補」之規定，並 有相關招標文件在卷可稽（見本院卷第125至153頁），且 被告對此差別規定復未說明有何依據，是被告上述約定尚 難認有何正當理由，應認系爭契約第13條第15項之約定， 顯已違反政府採購法第6條第1項之規定。而按行使權利， 履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有 明文。經查，系爭契約第13條第15項之約款係為顯失公平 之約定，已如前述，且經行政院公共工程委員會通知各縣 市政府查照並轉知所屬（轄）機關，亦如前述，又被告或 新北市政府所屬其他機關於其他工程招標採購案，就保險 費部分並未見有類似之規定，復如前述。從而，被告即應 知悉系爭契約第13條第15項為顯失公平之約定，且不應於 契約中訂定該條款，惟被告仍將該顯失公平之條款訂定於 系爭契約中，堪認有違誠信原則。
（四）綜上所述，原告主張系爭契約第13條第15項之約定，有違 反政府採購法第6條第1項與民法第148條第2項規定之情形
，而主張排除該條款之適用，應屬可採。
六、又按系爭契約第1條第10項約定：「本契約所定事項如有違 反法令或無法執行之部分，該部分無效。但除去該部分，本 契約亦可成立者，不影響其他部分之有效性。該無效之部分 ，甲方（即被告）及乙方（即原告）必要時得依本契約原定 目的變更之」（見本院卷第21頁），而系爭契約第13條第15 項有違反政府採購法第6條第1項及民法第148條第2項規定之 情形，應排除該約款之適用，已如前述，而該約款僅係為系 爭工程有關保險費之規定，故除去該部分，系爭契約亦可成 立，揆諸上開規定，尚不影響契約其他部分之有效性。則查 ，系爭契約第13條第5項約定：「工程決標後，乙方（即原 告）同意立即向保險公司投保營造保險，並同意於本契約第 一次估驗計價前，將保險單副本之原本一份送交甲方（即被 告）收執。保險費於甲方收執保險單，並查核保險內容無誤 後，於估驗計價時，按契約規定額度，一次給付」（見本院 卷第45頁），而查，原告已於98年12月20日投保系爭工程之 營造綜合保險，有保險單附卷可稽（見本院卷第162頁）， 且原告亦已支付該保險單上所記載之總保險費用325萬元與 其5%營業稅（見本院卷第167頁），堪認原告已依系爭契約 規定內容投保。從而，原告主張排除系爭契約第13條第15項 之適用，並依系爭契約第13條第5項請求被告給付保險費差 額與其5%營業稅，應予准許。又原告請求之保險費差額為11 ,382,899元與其5%營業稅為569,145元，共計11,952,044 元 ，且遲延利息自99年4月20日起算，因被告就金額及利息起 算日均不爭執（見本院卷第257頁背面），是原告請求被告 應給付其11,952,044元及自99年4月20日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，即非無據，而應准許。至本件原 告依系爭契約第13條第5項請求被告給付保險費差額與其5% 營業稅為有理由，已如前述，其另依公平交易法第31 條與 民法第179條請求，即無庸審酌，附此敘明。七、綜上所述，原告主張系爭契約第13條第15項之約定，係違反 政府採購法第6條第1項與民法第148條第2項之規定，而主張 排除該條款之適用，因屬可採，則其依系爭契約第13條第5 項之約定，請求被告給付保險費差額與5%之營業稅，共計11 ,952,044元及自99年4月20日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，為有理由，應予准許。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此說明。九、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
書記官 鄭美莉
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