臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第3804號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 陳柏維原名陳烈基.
輔 佐 人
即被告之父 陳繼成
選任辯護人 邢 越律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官起公訴（99年
度偵字第26048號），本院判決如下：
主 文
陳伯維意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案之愷他命貳包（驗前總毛重玖佰柒拾伍點肆貳公克，鑑定用罄零點壹柒公克，推估驗前總純質淨重約玖佰肆拾點玖柒公克）均沒收。
事 實
一、陳柏維明知愷他命（ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 防制條第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法 販賣。竟為供己施用，且因大量購買可獲賣家優惠價格，乃 於民國98年9 月27日晚間8 至10時間某時，在屏東縣潮州鎮 某處向某真實姓名年籍不詳綽號「大胖」之成年男子，以新 臺幣（下同）28萬元之代價，購入愷他命2 包（驗前總毛重 975.42公克，鑑定用罄0.17公克，推估驗前總純值淨重約94 0.97公克）而持有之。嗣因陳柏維持有上開毒品數量甚多， 竟於持有前開第三級毒品愷他命後某時起，另意圖營利，而 萌生販賣上開第三級毒品與不特定人之犯意，而持有上開第 三級毒品，擬伺機出售以牟利。然陳柏維尚未著手出售，即 於同年月28日凌晨2 時許與友人徐秉宏一同搭乘友人黃天威 所駕駛之車牌號碼3001-KW 號自用小客車，行經國道3 號高 速公路北向72公里處龍潭收費站時為警查獲，並扣得上開第 三級毒品愷他命2 包（驗前總毛重975.42公克，鑑定用罄0. 17公克，推估驗前總純值淨重約940.97公克），始循線查悉 上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報請臺灣桃園 地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板 橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）證人即被告陳柏維同行友人徐秉宏於偵查中向檢察官所為 之陳述：
1、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及 鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人 之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟 而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述 證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部 情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信 之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之 一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（ 最高法院98年度臺上字第2904號判決要旨參照）。從而， 被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該 項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，皆得為證據。
2、查證人徐秉宏於偵訊中，係以證人之身分，經檢察官告以 具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之 處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又證 人徐秉宏於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅 迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致 妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。從而，證人徐 秉宏於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明 ，自有證據能力。
（二）內政部警政署刑事警察局98年10月6 日刑鑑字第09801349 28號鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報 告：
上開鑑定報告均為檢驗人員所製作，係由被告以外之人於 審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定 ，屬於傳聞證據。惟上開鑑定報告分係內政部警政署刑事 警察局及臺灣檢驗科技股份有限公司依檢察機關概括授權 囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法 第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條 第1項之規定，為傳聞法則之例外，均得作為證據。（三）其餘證據方法之證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。查本案公訴人、 被告及辯護人於本院調查證據時，對於下述本院採為認定 犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均知有不得為證據
之情形，均未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌 該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據 能力，而得採為本案認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業經被告於偵訊及本院審理時供認不諱（詳 臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第26048 號偵查卷宗第 22頁、第23頁、本院卷第31頁反面、第52頁反面）。證人徐 秉宏於警詢及偵訊時亦稱：伊與黃天威、陳柏維於98年9 月 27日凌晨3 、4 時許前往屏東縣，陳柏維是在屏東跟對方交 易毒品，同日晚間6 時許離開屏東縣，在收費站被查獲，陳 柏維當場承認毒品是他的，伊不知陳柏維買毒品之用途等語 甚詳（詳臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第22778 號偵 查卷宗第32頁反面至第34頁反面、第141 頁、第142 頁）。 證人黃天威於警詢時復稱：員警於98年9 月28日凌晨2 時許 ，在伊駕駛之車牌號碼3001-KW 號自用小客車所查獲的愷他 命2 包，是陳柏維與另一不詳男子在同年月27日晚間8 、9 時許，在屏東縣潮洲鎮某處向伊朋友「大胖」購買等語甚明 （詳臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第22778 號偵查卷 宗第35頁反面至第37頁正面）。此外，並有查獲過程監視錄 影翻拍相片4 張在卷可查（詳臺灣桃園地方法院檢察署98年 度偵字第22778 號偵查卷宗第58頁、第59頁），另扣有白色 細晶體2 包可資佐證。又扣案之白色細晶體2 包，經送請內 政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前總毛重約975.42公克 ，取0.17公克鑑定用罄，檢出第三級毒品愷他命成分，純度 約98% ，依據抽測純度質，推估扣案白色細晶體均含愷他命 之驗前總純質淨重約940.97公克乙情，亦有內政部警政署刑 事警察局98年10月6 日刑鑑字第0980134928號鑑定書1 份附 卷足參（詳臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第22778 號 偵查卷宗第44頁）。另據前開毒品鑑定報告所示，員警扣得 被告所持有之第三級毒品愷他命，驗前總毛重約975.42公克 ，純度高達98% ，數量甚巨且品質精良。是依扣案第三級毒 品愷他命客觀上所顯現之重量、數量及品質等情狀觀之，實 足以轉售牟利。再稽之卷內並無證據證明被告於購入扣案愷 他命之始，即有轉售牟利之意圖，亦無證據證明被告購毒後 業已將部分毒品轉售他人。從而，扣案之第三級毒品愷他命 應係被告購入而持有後，另行起意販賣牟利，實可認定。綜 上所述，被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。 本案被告事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑及沒收：
（一）新舊法比較：
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。另於比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減） 與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其 全部罪刑之結果而為比較。查本案被告行為後，毒品危害 防制條例第17條業於98年5 月20日修正公布，98年11月20 日施行。修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第四 條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條 第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項 至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出 毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後毒品危害 防制條例第17條則規定為：「犯第四條至第八條、第十條 或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。」被告係犯毒品危害防制條 例第5 條第3 項之罪，並已於偵查及審理時自白犯罪（詳 下述）。經比較新舊法結果，以新法對被告有利。 2、被告行為後，毒品危害防制條例第11條亦於98年5 月20日 修正公布，同年11月20日施行。其中增列「持有第三級毒 品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併 科新臺幣三十萬元以下罰金。」被告持有愷他命2 包，純 質淨重已達20公克以上，依修正後毒品危害防制條例規定 ，應構成同法第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20 公克以上。然被告行為時之毒品危害防制條例並無此處罰 規定，依刑法第1 條罪刑法定原則，自難以修正後之規定 ，為處罰被告之依據，附此敘明。
（二）查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定 之第三級毒品，不得非法販賣。被告意圖販賣而持有愷他 命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意 圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告於偵查及審判中就其 意圖販賣而持有第三級毒品之犯行均自白不諱，應依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。另辯護人聲請 依刑法第59條規定減輕其刑。然按刑法第59條之酌量減輕 其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最 高法院51年臺上字第899 號判例要旨參照）。查被告所犯 毒品危害防制條例第5 條第3 項之罪，合於毒品危害防制
條例第17條第2 項之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其 刑後，被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，其最輕 刑度已減為有期徒刑1 年6 月。被告所犯之罪適用前述法 定減輕事由減輕其刑，已無法重情輕之情形。且被告意圖 販賣而持有第三級毒品之重量甚鉅，亦無客觀上足以引起 一般同情，顯可憫恕之情狀。從而辯護人請求依刑法第59 條規定減輕其刑，為無理由，併此敘明。爰審酌被告無視 國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，意圖販賣而持有第三級毒 品，其所意圖販賣而持有之愷他命重量甚鉅，幸為警及時 查獲，苟其犯行得遂販與他人實將流毒無窮，戕害國民身 心健康與家庭和平幸福至深，本應嚴懲；惟念其犯後坦承 犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節 、素行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 昭炯戒。
（三）另按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒 收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品 依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開 條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為 ，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可 罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二 級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品， 特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條 第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第 三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪 行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條 例第19條第1 項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指 犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不 得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例 對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒 收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬 不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38 條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年 度臺上字第728 號、96年度臺上字第884 號判決要旨參照
）。查扣案愷他命2 包（驗前總毛重975.42公克，鑑定用 罄0.17公克，推估驗前總純值淨重約940.97公克），係被 告意圖販賣而持有之第三級毒品，用以盛裝上開愷他命之 包裝袋2 個，既沾染愷他命而無法全部析離，自應併同愷 他命，一併依刑法第38條第1 項第1 款違禁物規定宣告沒 收；至為鑑定而取樣耗用之0.17公克部分，既已滅失，自 毋庸為沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1項但書、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官黃嘉妮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
刑事第十八庭審判長法 官 楊仲農
法 官 楊筑婷
法 官 謝梨敏
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡君
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。