臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第2437號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 邱琮棋 原名邱慶.
選任辯護人 舒建中律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第12315 號），本院判決如下：
主 文
邱琮棋轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡壹枚），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又明知為禁藥而轉讓未遂，累犯，處有期徒刑伍月。未扣案之0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡壹枚），沒收。又轉讓第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡壹枚），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年。未扣案之0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡壹枚），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、邱琮棋（一）前於民國90年間因偽造文書案件，經臺灣臺北 地方法院於96年1 月4 日以95年度訴字第9 號刑事判決判處 有期徒刑6 月，於同年2 月5 日確定。復經臺灣臺北地方法 院於96年11月15日以96年度聲減字第3318號刑事裁定減刑， 並減為有期徒刑3 月確定。（二）又於94年間，因違反毒品 危害防制條例案件，經本院於94年11月30日以94年度訴字第 2597號刑事判決分別判處有期徒刑6 月及拘役40日，於同年 12月29日確定，並於95年4 月24日易科罰金執行完畢。（三 ）復於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於95 年6 月30日以95年度簡上字第162 號刑事判決判處有期徒刑 6 月確定。（四）再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 高等法院於95年12月13日以95年度上訴字第3739號刑事判決 判處有期徒刑9 月，於96年1 月5 日確定。（五）另因違反 毒品危害防制條例案件，經本院於96年3 月21日以96年度訴 字第297 號刑事判決判處有期徒刑10月、6 月，並定其應執 行刑為有期徒刑1 年2 月，並於同年4 月23日確定。（六） 又因違反毒品危害防制條例案件，經本院於96年2 月27日以 96年度訴字第315 號刑事判決判處有期徒刑7 月、5 月，並 定其應執行刑為有期徒刑10月，於同年3 月18日確定；（七 ）復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院於96年 3 月30日以96年度上訴字第1009號刑事判決判處有期徒刑1 年3 月，並於同年5 月3 日確定。上開（一）、（三）及（
四）案嗣經臺灣高等法院於96年11月30日以96年度聲減字第 4715號刑事裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑9 月確定； （五）至（七）案亦經上揭臺灣高等法院96年度聲減字第47 15號刑事裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定 。上開有期徒刑9 月、1 年8 月部分接續執行，於97年11月 19日縮短刑期假釋出監，並於假釋中交付保護管束，98年3 月4 日假釋期滿，未經撤銷假釋，上開有期徒刑以已執行完 畢論（於本案構成累犯）。
二、邱琮棋仍不知警惕，明知海洛因、安非他命分屬毒品危害防 制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得持有、轉讓，安 非他命復屬藥事法列管之禁藥，依法亦不得轉讓，竟仍基於 轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯意，先後為下列犯行：（一）邱琮棋基於轉讓第一級毒品之犯意，於99年3 月4 日下午 2 時18分以其所有持用之門號0000000000號行動電話（未 扣案），與張珈賢所持用之門號0000000000號行動電話聯 繫後，於當日下午之某時，在邱琮棋位在（改制前）臺北 縣板橋市○○路○ 段32號2 樓住處，將約0.1 公克之海洛 因無償轉讓予張珈賢。
（二）邱琮棋另基於轉讓禁藥之犯意，自99年4 月14日凌晨2 時 2 分許至同日上午10時25分許，以其所有持用之門號0000 000000號行動電話（未扣案），與林弘偉所使用門號0000 000000號行動電話5 度通聯，約定在（改制前）臺北縣板 橋市○○街某麵包店前見面而著手轉讓實際數量不詳安非 他命（淨重未逾10公克）予林弘偉，嗣林弘偉依約到達上 址，惟邱琮棋因故未到達現場，而轉讓未遂。
（三）邱琮棋另基於轉讓第一級毒品之犯意，自99年4 月15日凌 晨1 時9 分許至同日凌晨1 時26分許，以其所有持用之門 號0000000000號行動電話（未扣案），與湯億隆所使用門 號0000000000號行動電話3 度通聯，約定在（改制前）臺 北縣板橋市○○街某萊爾富商店前見面轉讓實際數量不詳 之海洛因（淨重未逾5 公克）而著手犯行，嗣湯億隆依約 到達上址，惟邱琮棋因故未到達現場，故轉讓未遂。嗣經 警循線並藉由依法實施之通訊監察而悉上情，並於99年4 月27日下午11時30分許，在（改制前）臺北縣新莊市○○ 街59巷20號廣場前查獲邱琮棋。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移請臺 灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）按刑事訴訟之目的，首在發現真實，藉以維護社會安全，
其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之 取得係依法定程序，法院自應容許該項證據作為認定犯罪 事實之依據。則實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係 人施以通訊監察，如係依法定程序，而未有妨害憲法第12 條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，自不應排除 其證據能力。查被告邱琮棋所持用之門號0000000000行動 電話，自99年4 月11日起至98年5 月10日止，經臺灣桃園 地方法院於99年4 月8 日核發99年聲監字第000292號通訊 監察書；及證人張珈賢所持用之0000000000號行動電話， 自99年2 月12日起至99年3 月13日止，經臺灣桃園地方法 院於99年2 月11日核發98年聲監字第000130號通訊監察書 進行監聽、錄音。上開監聽行為既為依臺灣桃園地方法院 依法核發通訊監察書所為，符合96年7 月11日修正公布施 行後通訊保障及監察法之規定，應屬合法，其等監聽錄音 自有證據能力。又警方將合法通訊監察所得，轉譯為文字 之採證之程序本屬合法，是本判決以下所引用該等通訊監 察譯文應均具有證據能力。
（二）按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定外，不得作為證據。」92年2 月6 日修正公布，同年 9 月1 日施行之刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又 「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。」同法第159 條之2 亦有明定。於此情形，係必須 同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得 作為證據。況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調 查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適 合為待證事實之證明，先前於警詢「調查筆錄」之供述即 不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性 ，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦 無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查 筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95年 度臺上字第4674號判決、96年度臺上字第2716號判決意旨 參照）。經查證人張珈賢於警詢時之陳述，因被告選任辯 護人於本院準備程序中否認其證據能力（詳本院99年12月 3 日準備程序筆錄第4 頁），且不符合刑事訴訟法第159 條之2 之規定，應認無證據能力。
（三）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中被告以外之人於偵查中之證詞，性質
上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之 人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證 據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外， 應認有證據能力。查證人張珈賢、林弘偉及湯億隆於檢察 官偵查時具結所為之證述，並無證據顯示有違法取供之情 形，且客觀上並無顯不可信之情況，是本判決以下有罪部 分所引用上述證人張珈賢、林弘偉及湯億隆於偵查中之證 言具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告邱琮棋固坦承門號0000000000號行動電話於99年3 、4 月間為伊持用；伊確實有以該門號與張珈賢、林弘偉及 湯億隆所分別持用之0000000000、0000000000、0000000000 號行動電話有如以下通訊監察譯文所示之通話內容；伊於99 年3 月4 日轉讓海洛因0.1 或0.2 公克予張珈賢等情不諱（ 見本院卷第64、174 、175 頁），惟矢口否認有何轉讓甲基 安非他命予林弘偉未遂或轉讓海洛因予湯億隆未遂犯行，辯 稱：是林弘偉打電話給伊，問伊有無辦法幫忙拿到安非他命 ，在該電話中伊是敷衍林弘偉，並未真心幫林弘偉買甲基安 非他命；伊係與湯億隆合資購買，因為伊找不到藥頭（毒品 上源），所以沒有理會湯億隆云云。經查：
（一）就附表編號1 犯行部分：
1.被告所使用0000000000號行動電話與證人張珈賢所使用00 00000000號行動電話於99年3 月4 日下午2 時18分有如下 通話內容：
「A （應指證人張珈賢，下同）：胖哥，你那有女生嗎？ B （應指被告，下同）：有，怎樣？
A ：跟你拿一張好嗎？
B ：等一下好嗎？
A ：要很久嗎？
B ：不會。
A ：多久打給你？
B ：你先過來
A ：嗯。」
等情，有通訊監察譯文1 件在卷可按【見99年度偵字第12 315 號卷（下稱偵卷）第72頁】。
2.證人張珈賢於本院審理時證述：上揭通訊監察譯文所示確
實係伊與被告通話內容，該通電話是伊叫被告幫伊拿1,00 0 元的海洛因，「女生」是指海洛因；99年3 月4 日當時 被告叫伊至被告位在板橋住處，伊有過去，當時被告正在 賭博，伊一到，被告就拿1 小包以夾鏈袋裝的海洛因給伊 ；重量約0.1 、0.2 公克；被告沒有向伊收錢，伊也沒有 給被告錢；伊到被告住處時，有見到某人將該小包毒品交 給被告，被告再交給伊等情明確（見本院卷第127 、128 頁），與證人張珈賢於偵查中所證述情節前後相符（見偵 卷第100 頁）。亦核與被告於本院審理時供述：是伊請張 珈賢，張珈賢有問伊，但伊沒有毒品，張珈賢請伊幫忙調 ，張珈賢到伊住處找伊，當時伊與朋友在家賭博，伊請朋 友請伊，伊才拿（指海洛因）給張珈賢等情（見本院卷第 174 背面頁）及偵查中所供：當時有好幾個人在場玩骰子 ，當時伊確實拿一包海洛因給張珈賢，但是伊未向張珈賢 拿錢；就轉讓部分伊認罪等情（見偵卷第144 頁），均相 符合。
⒊綜上，被告上揭於本院審理時及偵查中所為自白轉讓海洛 因予證人張珈賢之情節，應與事實相符，而值採信，是被 告此部分轉讓第一級毒品犯行堪以認定。
（二）就附表編號2 犯行部分：
⒈被告所使用0000000000號行動電話與證人林弘偉所使用00 00000000號行動電話於99年4 月14日有如下通話內容： ⑴上午02時02分：
「A （應指被告，下同）：喂，怎樣？
B （應指證人林弘偉，下同）：那個我要拿一千塊的東 西，我早上跟我媽拿錢再給你好不好？
A ：我等一下才拿到，現在沒有。
B ：好。」
⑵上午10時03分：
「A （應指被告，下同）：喂，怎樣？
B （應指證人林弘偉，下同）：喂，胖哥我宏偉。 A ：恩。
B ：我要拿個紅包，現在可以嗎？
A ：可以。
B ：再哪裡等，我要拿一張。
A ：在全聯。
B ：哪一家全聯？
A ：明志街（音似）這。
B ：好，到的時候打給你。
A ：恩。」
⑶上午10時09分：
「B （應指證人林弘偉，下同）：喂，胖哥我到了。 A （應指被告，下同）：好，等我一下。
B ：好。」
⑷上午10時22分：
「B （應指證人林弘偉，下同）：喂，胖哥你要來了嗎？ A （應指被告，下同）：恩，在你前面麵包店這裡。 B ：你說他的對面是不是？
A ：麵包店旁邊巷子會看到我的摩托車。
B ：好我知道。
A ：恩。」
⑸上午10時25分：
「B （應指證人林弘偉，下同）：麵包店我有看到了。 A （應指被告，下同）：不是那間，是第三條巷子。 B ：好我馬上過去，掰掰。
A ：恩。」
等情，有通訊監察譯文1 件在卷可按（見偵卷第78頁）。 2.證人林弘偉於99年6 月8 日偵查中證稱：0000000000號行 動電話為伊的，已使用1 、2 年；上揭⑴至⑷之通訊監察 譯文所示確實係伊與被告通話內容；該4 通電話是伊要向 被告買1,000 元的安非他命，但是被告未買給伊，伊依照 被告報的路去找，結果找到（改制前）臺北縣板橋市○○ 街上的一家麵包店，未見到人（指被告）；伊當時並未見 到被告摩托車；譯文中「紅包」係指錢（1,000 元）等情 明確（見偵卷第155 頁），是證人林弘偉上揭證述內容與 上揭5 通通訊監察譯文內容相符。
⒊又依上揭通訊監察譯文內容以觀，證人林弘偉從當天凌晨 2 時許至10時許止，與被告5 度通聯，且後4 通通話內容 明確約定見面地點，且證人林弘偉一再與被告確認見面地 點，被告也一再告知位置，顯已著手轉讓，且如果被告於 接獲證人林弘偉電話之初並無轉讓安非他命與證人林弘偉 之犯意，被告大可不接電話或直接告知其並無安非他命， 何需與證人林弘偉如此多次通聯？足見被告主觀上亦有轉 讓犯意無訛，故被告辯稱：伊係敷衍林弘偉，沒有理他云 云，顯係事後卸責之詞不足採信。
⒋另選任辯護人聲請本院傳訊證人林弘偉到庭作證，證人林 弘偉經本院傳訊未到、拘提未著等情，有本院送達證書2 紙、拘提報告及臺灣臺北地方法院檢察署100 年3 月30日 北檢治宿100 助257 字第21720 號函各1 件在卷可按，附 此指明。
⒌綜上，被告此部分轉讓禁藥安非他命未遂犯行堪以認定。（三）就附表編號3 犯行部分：
⒈被告所使用0000000000號行動電話與證人湯億隆所使用0 000000000 號行動電話於99年4 月15日有如下通話內容： ⑴上午01時09分：
「A （應指被告，下同）：喂。
B （應指證人湯億隆，下同）：喂，我要一張軟的。 A ：你電話講這個。
B ：不好意思。
A ：我等一下看約在那裡再跟你說。
B ：好，不然你等一下傳簡訊跟我說。
A ：好。」
⑵上午01時13分：
「A （應指被告，下同）：喂，你來新海路跟互助街，就 是經過新海派出所第一還第二個紅綠燈這。
B （應指證人湯億隆，下同）：恩，那我衣服要改兩件 。
A ：現在改兩件。
B ：對，那個品質要好一點的。
A ：我知道。
B ：好掰掰。」
⑶上午01時26分：
「B （應指證人湯億隆，下同）：喂，我在互助街萊爾富 。
A （應指被告，下同）：好，馬上到。
B ：OK。」
等情，有通訊監察譯文1 件在卷可按（見偵卷第75頁）。 2.證人湯億隆於本院審理時證稱：上揭⑴至⑶之通訊監察譯 文所示確實係伊與被告通話內容；「軟的」指海洛因；「 一張」指1,000 元，第2 通說「衣服改兩件」，衣服也是 指海洛因，「改兩件」就是變成2,000 元；伊沒有施用海 洛因，是幫朋友購買；伊與被告通完電話後，伊在（改制 前）臺北縣板橋市○○街萊爾富商店前面等被告1 個多小 時，但被告未出現，所以伊未拿到海洛因；當天伊等了很 生氣，伊朋友有打電話給伊說已經拿到了（指海洛因）， 所以伊就沒有再打電話給被告等語明確（見本院卷第129 背面、第130 頁），核與其於偵查中所證述：該3 則通訊 監察譯文所示確實係伊與被告通話內容，但伊後來在互助 街萊爾富等了1 、2 個小時，他（指被告）沒有來等情（ 見偵卷第201 頁）相合。
⒊被告辯稱：湯億隆平日均係與伊合資購買毒品，當天湯億 隆打電話給伊要合資購買，但伊當時在朋友家打牌，聯絡 不到毒品上游，所以伊沒有赴約云云（見本院卷第63頁） 。惟依上揭被告與證人湯億隆通訊監察之譯文內容而言， 並未提及任何合資購買之情節，反而直接告知被告其所要 毒品之種類及數量，顯然證人湯億隆與被告是約定要直接 由被告處直接取得相當金額2,000 元重量之海洛因。且被 告於偵查中先辯稱：湯億隆託伊調1,000 元的海洛因云云 （見偵卷第191 頁）；又辯稱：伊都是與湯億隆一起去買 或一起跟他人拿海洛因云云；復辯稱：該次是伊與湯億隆 第1 次合資購買云云（見偵卷第207 頁），可見被告就99 年4 月15日當日與證人湯億隆於電話中約定如何取得海洛 因之原因供詞反覆，益徵被告所辯伊與證人湯億隆係合資 購買海洛因云云，為事後卸責之詞，不足採信。另證人湯 億隆雖於偵查中證述：這是伊要與被告一起去拿海洛因， 每次都是伊等到被告，在一起去購買云云（見偵卷第201 頁），惟證人湯億隆於本院審理時證述：伊之前都是與被 告合資購買，但這次（指99年4 月15日之該次）伊單純朋 友調（海洛因），被告如果有到（約定地點），交海洛因 毒品給伊，伊就交錢給被告，但被告沒有來等情（見本院 卷第131 頁），顯見證人湯億隆於99年4 月15日與被告之 約定，應係伊因其友人需要海洛因而欲向被告取得海洛因 ，並非係與被告相約一起購買海洛因情形明確，此亦與上 揭通訊監察譯文內容相合，所以證人湯億隆於偵查中證述 ：係與被告一起購買海洛因云云，顯為事後迴護被告之詞 ，不足採信。
⒋綜上，被告此部分轉讓第一級毒品海洛因未遂犯行堪以認 定。
三、論罪科刑
（一）查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定 之第一級毒品。次查安非他命類藥品，前經行政院衛生署 75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非 他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使 用在案，案內該等安非他命類包含甲基安非他命、亞甲基 雙氧安非他命（即MDA ）、亞甲基雙氧甲基安非他命（即 MDMA）等成分，依前開公告，皆屬藥事法第22條第1 項第 一款所稱之「毒害藥品」之禁藥，有行政院衛生署97年12 月10日衛署藥字第0970047549號函影本一份附卷可考，合 先敘明。又被告邱琮棋約定交付林弘偉1,000 元之安非他 命，由於被告未至約定現場交付安非他命，故無從確認所
約定1,000 元安非他命之重量，依罪疑唯輕原則，應認所 約定交付之安非他命重量未逾淨重10公克，無依毒品危害 防制條例第8 條第6 項規定加重其刑之必要。而按藥事法 第83條第1 項之法定刑，為7 年以下有期徒刑，得併科5, 000,000 元以下罰金，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，且藥事法第83條第1 項係93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危 害防制條例之後法，依最高法院揭櫫之「重法優於輕法」 及「後法優於前法」等法理，自應優先適用藥事法第83條 第1 項之規定（最高法院98年度臺上字第295 號、97年度 臺非字第397 號判決意旨參照）。是核被告所為如上揭事 實欄二（一）所示犯行，係犯毒品危害防制條例第8 條第 1 項之轉讓第一級毒品罪；所為如上揭事實欄二（二）所 示犯行，係犯藥事法第83條第4 項、第1 項之轉讓禁藥未 遂罪；所為如上揭事實欄二（三）所示犯行，係犯毒品危 害防制條例第8 條第5 項、第1 項之轉讓第一級毒品未遂 罪。
（二）公訴意旨雖認：⒈被告於99年3 月4 日下午2 時18分後不 久之某時，在其位在（改制前）臺北縣板橋市○○路○ 段 32號2 樓住處，販賣金額1,000 元之海洛因予證人張珈賢 ；⒉被告另以其所有持用之門號0000000000號行動電話， 與證人林弘偉所使用門號0000000000號行動電話通聯，約 定於99年4 月14日上午10時25分許後不久之某時，在（改 制前）臺北縣板橋市○○街某麵包店前販賣林弘偉金額1, 000 元安非他命，而僅證人林弘偉依約前往，被告因故未 到達現場未遂；⒊被告另以其所有持用之門號0000000000 號行動電話，與湯億隆所使用門號0000000000號行動電話 通聯後，於99年4 月15日上午01時26分許後不久之某時， 在（改制前）臺北縣板橋市○○街某萊爾富商店前販賣予 證人湯億隆金額2,000 元海洛因，所為分別係涉犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌及同條例 第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。惟按販賣 毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入 或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營 利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之，如始終無 營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，則難謂為 販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第 16 51 號判決意旨參照）。經查：⒈證人張珈賢雖有於上 揭時、地自被告處取得重量約0.1 或0.2 公克海洛因，惟 並未交付任何款項予被告且證人張珈賢亦不知被告自他人
處取得海洛因之價格；且電話中所談論「一張」是指1,00 0 元之意，習慣上這樣講，不會講重量等情，亦經證人張 珈賢於本院審理時證述明確（見本院卷第127 、128 頁） 。由於無法認定被告交付予證人張珈賢之重量0.1 或0.2 公克海洛因取得之價格，且交付當時及交付後均未向證人 張珈賢索取1,000 元，是無法僅以被告與證人張珈賢曾經 提到要「一張」即1,000 元，遽以認定被告係意圖營利而 販賣海洛因予證人張珈賢。⒉由於被告並未至約定現場交 付安非他命予證人林弘偉，故無從確認被告與證人林弘偉 所約定1,000 元安非他命之確實重量，亦無證據足以認定 被告所持有之安非他命之購入價格為何。是無從認定被告 與證人林弘偉於上揭電話中約定拿取安非他命之時，被告 係意圖營利，而欲以高於原價販賣安非他命予證人林弘偉 ，依罪疑唯輕原則，僅得認定被告已著手轉讓安非他命行 為而未遂。⒊由於被告並未至約定現場交付海洛因予證人 湯億隆，故無從確認被告與證人湯億隆所約定2,000 元海 洛因之重量，且無證據可供認定被告所持有之海洛因之購 入價格，是無從認定被告與證人湯億隆於上揭電話中約定 拿取海洛因之時，被告係意圖營利，而欲以高於原價販賣 海洛因予證人湯億隆，依罪疑唯輕原則，僅得認定被告已 著手轉讓海洛因行為而未遂。且以證人湯億隆偵查中及本 院審理時均證稱：當天被告並未到約定現場交付海洛因之 情形與被告所供一致，雖上揭通訊監察譯文中，被告曾回 覆表示「馬上到」，然以該語意並非表示已經到達該約定 地點，是無法僅以該通話內容即推斷被告已經到達現場， 並將海洛因毒品交付證人湯億隆，是公訴意旨認此部分被 告已與證人湯億隆於上揭通話後已見面並交付毒品云云， 尚嫌速斷。綜上，以檢察官所舉證據，尚無從證明被告有 何分別販賣海洛因予張珈賢既遂；販賣安非他命予林弘偉 未遂；販賣海洛因予湯億隆未遂之犯行，本院復查無其他 積極證據足認被告就該3 次犯行有何營利意圖或實際利得 可言，自難逕以販賣第一、二級毒品罪既未遂相繩，惟販 賣與轉讓毒品間，二者基本社會事實相同，起訴法條應予 變更。
（三）被告所犯上揭3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
（四）查被告有如事實欄一所述之前案刑事犯罪執行紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於上開有期 徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並均加
重其刑。
（五）上揭事實欄二（二）、（三）之犯行，被告均已著手約定 轉讓，而尚未完成將禁藥即第二級毒品安非他命或第一級 毒品海洛因分別轉讓予林弘偉、湯億隆，均為未遂犯，爰 均依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並先加後減之。（六）被告就所犯上揭事實欄二（一）之轉讓第一級毒品罪，於 偵查及審判中均自白犯罪（見偵卷第144 頁；見本院卷第 174 背面頁），此部分應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並先加後減之。
（七）又依98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號令修正 發布並自同日施行之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規 定，轉讓第一級毒品淨重達5 公克以上，始需加重其刑。 茲被告分別轉讓海洛因予張珈賢既遂；予湯億隆未遂之數 量，均未逾毒品危害防制條例第8 條第6 項所規定轉讓毒 品達一定數量，加重其刑至二分之一之標準，故被告無需 依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，附此敘 明。
（八）爰審酌被告轉讓毒品及禁藥既未遂之犯行，不僅可能戕害 他人之身心健康，更擴散施用毒品之人口，危害社會治安 ，惟其上開事實欄二（二）、（三）犯行，尚未轉讓予他 人，損害幸未擴大，兼衡被告素行非佳，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按，並參酌被告犯罪後之態度、 犯罪動機、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並定其應執行之刑。
（九）本件未扣案行動電話手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係被告所有而供其犯上揭事實欄二（一）、（ 三）轉讓第一級毒品既未遂；及上揭事實欄二（二）轉讓 禁藥犯行所用之物，就所犯之轉讓第一級毒品犯行部分， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該次罪 名主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額；就轉讓禁藥未遂犯行部分，則依刑法第38條第1 項 第2 款之規定，宣告沒收。至其餘於查獲被告所扣案之物 ，扣案之海洛因1 包（淨重3.44公克）、安非他命（毛重 8.0690公克）、毒品殘渣袋1 張、塑膠吸管4 根、夾鍊袋 80張等物，並無法認定與本案上揭3 次轉讓毒品或禁藥犯 行相關，應係被告自行施用毒品所用之物；另扣案之行動 電話2 支（含SIM 卡2 枚）、黑色皮包1 個及一粒眠6 顆 （淨重共1.305 公克），均核與其上開犯行無關，自皆無 併予宣告沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥
事法第83條第4 項、第1 項，毒品危害防治條例第8 條第1 項、第5 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官洪松標到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 13 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 李俊彥
法 官 方鴻愷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江怡萱
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。