臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度簡上字第885號
上 訴 人
即 被 告 魏文信
梁富美
上二人共同
選任辯護人 林合民律師
上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院99年度簡字第5862號
中華民國99年7 月9 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：99
年度偵字第16078 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，
改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
魏文信共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹萬元；有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表所示之物沒收。
梁富美共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定後貳個月內向公庫支付新臺幣參萬元。如附表所示之物沒收。 事 實
一、魏文信係址設臺北縣板橋市（已改制為新北市板橋區○○○ 路二四五巷三二弄十六之二號博喜有限公司（下稱博喜公司 ，登記負責人程志蓉，另經檢察官為不起訴處分）之實際負 責人，梁富美則受雇於魏文信擔任博喜公司之直營店「博盈 代購委託行」（下稱博盈委託行；址設臺北縣板橋市○○路 ○段七三號）之店員及登記為該委託行之負責人。詎魏文信 、梁富美共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意 聯絡，自民國九十八年十一月十五日起至九十九年二月間某 日（即梁富美離職日期），由魏文信提供所承租之上址博盈 委託行作為營業場所，並與梁富美共同媒介聚集不特定之多 數人在上開委託行，進行買賣美國樂透協會（MSLA）在美國 地區所發行之「威力球」（POWE RBALL）、「大百萬」（ME GAMILLIONS）彩券之賭博行為。其等賭博方法如下：由魏文 信提供上址博盈委託行作為營業場所，並在網路上刊登代購 美國樂透協會發行之「威力球」、「大百萬」彩券之訊息， 且由魏文信、梁富美在上址博盈委託行，招攬不特定之成年 賭客簽選上開美國彩券之號碼及繳交彩金，而賭客每購買上 開美國彩券一注，需繳交彩金新臺幣（下同）六十元，由梁 富美擔任負責人之博盈委託行就每注彩金抽取十元（聲請簡 易判決處刑書誤載「五元」），並將賭客繳付之彩金五十元 交予魏文信經營之博喜公司抽取十元（聲請簡易判決處刑書
誤載「十五元」），魏文信、梁富美再將賭客簽注之美國彩 券號碼及繳付之彩金四十元，透過網路或其他方式傳送予同 具有上述賭博犯意聯絡之美國地區某真實姓名年籍不詳之成 年人，由該成年人所經營之美國簽注站從該四十元中抽取七 元，再以三十三元（相當於一美元）簽注上開美國彩券一注 ；賭客所簽選之號碼如對中相當於臺灣時間每星期四、星期 日之當期美國「威力球」彩券或相當於臺灣時間每星期三、 星期六之當期美國「大百萬」彩券所開出之中獎號碼三獎以 下者，由魏文信透過上述美國彩券簽注站人員代領中獎之獎 金後轉付予我國中獎之賭客；若賭客購買之彩券對中頭獎或 二獎者，魏文信所經營之博喜公司同意帶領賭客前往美國領 取彩金，博喜公司從中抽取中獎金額之百分之一作為報酬； 賭客簽注之號碼如未中獎，則其等所繳彩金則歸美國樂透協 會取得，魏文信並將自美國寄回之未中獎彩券交付賭客，而 以上開媒介代購美國彩券，並利用賭客之劣勢中獎機率從中 博取利益之方式，共同為賭博之行為，並藉此牟取利益。嗣 梁富美於九十九年二月間某日離職後，魏文信自梁富美離職 時起至同年四月間某日止，仍承前意圖營利供給賭博場所及 聚眾賭博之同一犯意，繼續在上址「博盈代購委託行」，媒 介聚集不特定之多數人在上開委託行簽選號碼下單購買美國 「威力球」、「大百萬」彩券之賭博行為。
二、案經曾毅鴻告發暨臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉 偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 此據同法第一百五十九條之五規定甚明。經查，被告魏文信 、辯護人及檢察官分別對於共同被告梁富美於檢察事務官詢 問時所為之陳述及本院後述所列各項書證等證據方法證據能 力，暨被告梁富美、辯護人及檢察官對於共同被告魏文信分 別於偵查中檢察官訊問時、檢察事務官詢問時所為之陳述及 本院後述所列各項書證之證據方法證據能力，於本院準備程 序或審理中均陳稱「沒有意見」等語，而本院審酌上開各項
證據方法作成時之情況，認為並無不適當之情事，則依刑事 訴訟法第一百五十九條之五規定，均得作為證據，合先敘明 。
二、訊據被告魏文信、梁富美雖供認其等於上揭時間，在博盈委 託行接受他人委託購買美國樂透協會發行之「威力球」、「 大百萬」彩券等事實不諱，惟均否認有何意圖營利供給賭博 場所及聚眾賭博等犯行。被告魏文信辯稱：伊申請設立博喜 有限公司從事代購美國彩券都有繳稅，且伊是在網路上從事 代購美國樂透彩券而已，彩票並不是我發行的，獎金也不是 由伊發放的；本件如不是臺灣彩券公司的業務員來提告的話 ，伊也不知道美國樂透彩及威力彩是賭博的彩票，因為北區 國稅局的人員都不知道這是賭博行為；本件伊代客戶購買美 國彩票，只是賺取服務費，且伊領取的服務費還有開發票給 客人，這並不是賭博行為云云。被告梁富美辯稱：當初伊在 博喜公司任職，公司的作為都有向財政部申請核准，且伊是 按規定從事彩票的代購，伊不認為這是違法的，伊當時想國 稅局已經核准博喜公司代購美國彩券，所以才會從事這個工 作云云。經查：
㈠、被告魏文信係博喜公司之實際負責人，被告梁富美則受雇於 魏文信擔任博喜公司直營店博盈委託行之店員及該委託行之 登記負責人；且被告魏文信自九十八年十一月十五日起至九 十九年四月間某日止，被告梁富美自上開開始時間起至其於 九十九年二月間某日離職止，由被告魏文信提供所承租之上 址博盈委託行作為營業場所，與被告梁富美共同媒介我國民 眾在上開委託行，進行買賣美國樂透協會所發行之「威力球 」、「大百萬」彩券，其等經營方法如下：由被告魏文信提 供上址博盈委託行作為客人簽選美國彩券號碼之營業場所， 並在網路上刊登代購美國樂透協會發行之「威力球」、「大 百萬」彩券之訊息，且由被告魏文信、梁富美在上址博盈委 託行，招攬不特定之成年人簽選上開美國彩券之號碼及繳交 彩金，而賭客每購買上開美國彩券一注，需繳交彩金六十元 ，由博盈委託行就每注彩金抽取十元，並將賭客繳付之彩金 五十五元交予博喜公司抽取十元後，再將客人簽注之美國彩 券號碼及繳付之彩金四十元，透過網路或其他方式傳送予美 國地區某真實姓名年籍不詳之成年人，由該成年人所經營之 美國簽注站從該四十元中抽取七元，再以三十三元（相當於 一美元）下單簽注上開美國彩券一注；客人所簽選之號碼如 對中相當於臺灣時間每星期四、星期日之當期美國「威力球 」彩券或相當於臺灣時間每星期三、星期六之當期美國「大 百萬」彩券所開出之中獎號碼三獎以下者，由被告魏文信透
過上述美國彩券簽注站人員代領中獎之獎金後轉付予我國中 獎之客人；若客人購買之彩券對中頭獎或二獎者，被告魏文 信所經營之博喜公司同意帶領賭客前往美國領取彩金，博喜 公司從中抽取中獎金額之百分之一作為報酬；客人簽注之號 碼如未中獎，則其等所繳彩金則歸美國樂透協會取得，魏文 信並將自美國寄回之未中獎彩券交付賭客等事實，業據被告 魏文信、梁富美於偵查、本院準備程序及審理中供述在卷， 並有博盈代購委託行統一發票四紙、博喜美國樂透代購收據 四紙、美國「威力球」彩券二紙、美國「大百萬」彩券一紙 、美國樂透彩中獎收執聯六紙扣案可資佐證，且有博喜公司 之營利事業登記證、公司變更登記表、博喜公司代購彩券網 路介紹資料等件附卷足憑，堪認被告魏文信、梁富美於上開 時地確有從事媒介我國民眾在上開委託行，進行買賣美國樂 透協會所發行之「威力球」、「大百萬」彩券之行為。㈡、查彩票（或彩券），係指聚集他人之財物，以一定之方法， 如抽籤或機器搖彩開獎（或開彩）等方式決定其勝負，開獎 之後，給予中獎（或中彩）者一定之金錢財物；且彩票之得 利，以中獎為前提，而中獎又係基於不確定之方法，則其以 偶然之事實（如抽籤或機器開獎）而決定勝負，即屬刑法賭 博之行為。茲被告魏文信、梁富美於上揭時間，在上址博盈 委託行招攬我國地區不特定之成年人購買上開美國彩券，經 客人簽選彩券號碼並繳交彩金後，即由博盈委託行、博喜公 司抽取佣金（或稱手續費）合計二十元，被告魏文信再將客 人簽注之號碼及彩金四十元，以網路或其他方式傳送交予美 國地區某真實姓名年籍不詳之成年人，由該成年人所經營之 美國簽注站再從中抽取七元後，以三十三元（相當於一美元 ）簽注上開美國彩券一注，且賭客所簽選之號碼如對中當期 美國「威力球」彩券或「大百萬」彩券所開出之中獎號碼， 該中獎之客人除付出一定金額之報酬（或稱服務費）給予被 告魏文信所經營之博喜公司外，可透過被告魏文信代領中獎 之獎金後轉付予簽注之客人，或被告魏文信直接安排帶領客 人至美國領取彩金；客人簽注之號碼如未中獎，則其等所繳 彩金則歸美國樂透協會取得等情，業據被告魏文信、梁富美 供述在卷，俱如前述，並有被告魏文信經營之博喜公司在網 路上刊登代購美國樂透彩之網頁列印資料附於偵查卷及本院 卷可稽；且我國彩券發行之主管機關財政部並未許可任何營 利事業或個人從事國外彩券在我國代購、銷售、媒介之業務 ，亦未許可博盈代購委託行、博喜公司從事代購、銷售、媒 介國外彩券於臺灣銷售；美國樂透協會（MSLA）發行之「威 力球」（POWERBALL ）、「大百萬」（MEGAMI LLIONS ）彩
券，亦非可在我國境內合法發行之彩券種類等節，分別有財 政部國庫署九十九年三月二十九日台庫四字第Ｚ○○○○○ ○○○○Ｏ號函及財政部一ＯＯ年一月十一日台財庫字第一 Ｚ○○○○○○○○○號函在卷可稽，則我國民眾在我國境 內簽選下注之號碼，委託被告魏文信、梁富美購買美國「威 力球」、「大百萬」彩券，並經美國簽注站人員依照客人上 開簽選之號碼下注購買美國彩券，嗣核對美國「威力球」、 「大百萬」彩券所開出之中獎號碼，如客人中獎，則可領取 美國彩券公司發給之獎金，若未中獎，則其等所繳彩金則歸 美國樂透協會取得之行為，顯係聚集不特定人之財物，並以 不確定之搖彩開獎方法決定其中獎與否，開獎之後，給予中 獎者一定金錢之行為，依照上開說明，自屬於我國刑法規範 處罰之賭博行為。
㈢、又參諸最高法院刑事判決九十八年度台上字第七五三二號判 決：「原判決並敘明刑法第四條規定：『犯罪之行為或結果 ，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。』 ，而所謂「犯罪之行為」，係指發生刑法效果之意思活動而 言，而自犯罪行為之發展過程以觀，係先有動機，而後決定 犯意，進而預備、著手及實行。又犯罪型態有一人或多人為 之者，民國九十五年七月一日修正施行前刑法第二十八條規 定：『二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。』，其 參與犯罪構成要件之行為者，當然為共同正犯；而以自己共 同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行 為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負 責任，亦即學理所稱之『共謀共同正犯』。九十四年二月二 日修正公布，自九十五年七月一日起施行之刑法第二十八條 雖將『實施』修正為『實行』，排除『陰謀共同正犯』與『 預備共同正犯』，但仍無礙於『共謀共同正犯』之存在。故 參與共謀者，其共謀行為應屬犯罪行為中之一個階段行為， 而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為 。則不論單獨一人或二人以上，共同在國外著手實行竊盜行 為，若其動機、決意、預備、著手及實行等犯罪行為中之任 一個階段行為在國內，不論國內刑法是否處罰該行為之動機 、決意及預備行為，仍均屬刑法第四條所稱之『犯罪之行為 』，而應認係在中華民國領域內犯罪，進而應適用國內刑法 予以處罰。‧‧‧因而撤銷第一審關於上訴人四人部分之判 決，改判論處上訴人四人共同以犯竊盜罪為常業罪刑。已於 判決內說明其認定所憑之證據及理由，從形式上觀察，並無 違背法令之情形」。是參與共謀者，其共謀行為應屬犯罪行 為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整
體地形成一個犯罪行為。則不論單獨一人或二人以上，共同 在國外著手實行竊盜行為，若其動機、決意、預備、著手及 實行等犯罪行為中之任一個階段行為在國內，不論國內刑法 是否處罰該行為之動機、決意及預備行為，仍均屬刑法第四 條所稱之「犯罪之行為」，而應認係在中華民國領域內犯罪 ，自應適用國內刑法予以處罰。本件我國民眾在我國境內被 告魏文信提供之場所內簽選下注之號碼並繳交彩金，委託被 告魏文信、梁富美購買美國「威力球」、「大百萬」彩券， 並經被告魏文信將客人簽注彩券之號碼及所繳付購買彩券之 費用提供給美國簽注站人員，依照客人上開簽選之號碼下注 購買美國彩券，嗣核對美國「威力球」、「大百萬」彩券所 開出之中獎號碼，如客人中獎，則可領取美國彩券公司發給 之獎金之行為，顯係聚集他人之財物，並以不確定之方法決 定其中獎與否，開獎之後，給予中獎者一定金錢之賭博行為 ，則其中我國賭客簽選彩券之號碼及繳納彩金費用之行為， 均在我國境內完成，且被告魏文信、梁富美係透過網路或其 他方式傳送予美國地區彩券簽注站，雖實際下注購買上開美 國彩券之行為及美國彩券開獎地均位在美國地區，但依照我 國刑法第四條隔地犯之規定及上開最高法院判決意旨，仍應 認本件購買美國彩券賭博之行為係在我國領域內犯罪，自應 適用我國刑法規定予以處罰。
㈣、次查，財政部國庫署於上開函復中業已明確表示並未許可任 何營利事業或個人從事國外彩券在我國代購、銷售、媒介之 業務，亦未許可博盈代購委託行、博喜公司從事代購、銷售 、媒介國外彩券於臺灣銷售等節，已如前述。是被告魏文信 、梁富美上開媒介我國境內不特定人買賣美國彩券之賭博行 為，顯非經我國政府主管機關依據法令規定得以允准或許可 ，自應受我國刑法規範處罰至明。又被告魏文信、梁富美提 供上址博盈委託行作為場所，並於網路上刊登媒介買賣上開 美國彩券之訊息，而聚集不特定之多數人至上開委託行購買 美國樂透協會發行之「威力球」、「大百萬」彩券，且博盈 委託行、博喜公司就客人購買美國彩券而繳付之六十元中抽 取之佣金合計二十元，並以網路或其他方式傳送交予美國地 區某真實姓名年籍不詳之成年人，由該成年人所經營之美國 簽注站簽注美國彩券，且同意帶領賭客至美國領取彩金，再 抽取中獎金額之百分之一作為報酬等情，亦據被告魏文信、 梁富美供認在卷，則被告魏文信、梁富美及上開經營美國投 注站之美國地區某真實姓名年籍不詳之成年人，顯有共同意 圖營利，而供給賭博場所及聚集不特定多數人賭博之行為分 擔及犯意聯絡，其等所為已觸犯刑法第二百六十八條意圖營
利而供給賭博場所、聚眾賭博罪。被告魏文信辯稱：本件伊 代客戶購買美國彩票，只是賺取服務費，且伊領取的服務費 還有開發票給客人，這並不是賭博行為云云；辯護人為被告 辯護稱：被告所為並不該當刑法第二百六十八條犯罪之構成 要件，且本件除被告之供述外並無其他證據證明被告有意圖 營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行等節，並非足採。㈤、至被告魏文信於偵查及本院審理中固提出博喜公司申請財政 部臺灣省國稅局函詢該公司代購美國威利彩券、樂透彩券之 稅務處理回函資料及民眾向博盈代購委託行購買美國彩券而 開立之統一發票為證，並辯稱：本件國稅局前已同意課稅， 所以伊是經過國稅局允許而從事代購美國彩券行為云云。然 我國主管彩券發行之主管機關財政部並未許可博喜公司或其 他任何營利事業或個人從事國外彩券在我國代購、銷售、媒 介之業務乙節，有如前述，且發行彩券，係聚集他人之財物 ，從事開獎行為，而其中獎係以偶然之事實決定勝負，屬於 刑法賭博之行為，所以我國彩券之發行係採特許主義，如未 經我國政府主管機關核准，不得擅自在我國發行、媒介買賣 彩券，被告魏文信、梁富美對此自難諉為不知。況稽諸被告 魏文信提出國稅局函復等資料，並未有博喜公司向財政部申 請核准該公司在我國境內從事媒介買賣美國彩券業務之情， ，且財政部或其所屬國稅局亦未核准被告魏文信、梁富美、 博喜公司或博盈委託行得以從事買賣或受託代購美國樂透協 會所發行「威力球」、「大百萬」彩券等內容之記載，顯見 被告魏文信、梁富美或其等經營之博喜公司、博盈委託行， 均不得在我國從事媒介買賣美國彩券之行為。至被告魏文信 所負責經營之博喜公司或博盈代購委託行就其代購上開美國 彩券而從中獲取營利所得，固有依稅捐機關之課稅處分繳納 所得稅捐之情形，但凡在中華民國境內取得之所得，不論其 來源如何，除符合所得稅法第四條規定免納所得稅外，均無 免稅之規定（最高行政法院七十九年度判字第三五Ｏ號判決 同此意旨），是稅捐機關對博盈代購委託行、博喜公司進行 課稅之處分，於法並無不合；況稅捐機關係依據所得稅法之 相關法令規定，審核課稅要件後針對人民獲取之所得為課稅 之處分，稅捐機關並無權限審核判斷該人民獲取所得之原因 行為是否屬合於法令之規定，故被告不得以其負責經營之博 喜公司、博盈委託行就代購美國彩券之所得，繳交所得稅捐 ，即率認被告從事代購上開美國彩券之行為，業經國稅局或 財政部之核准，進而得以解免刑責。是被告魏文信辯稱伊申 請設立博喜有限公司從事代購美國彩券都有繳稅，且伊是在 網路上從事代購美國樂透彩券而已，彩票並不是伊發行的，
獎金也不是由伊發放的；本件如不是臺灣彩券公司的業務員 來提告的話，伊也不知道美國樂透彩及威力彩是賭博的彩票 云云；被告梁富美辯稱伊不認為這是違法的，伊當時想國稅 局已經核准公司代購美國彩券，所以才會從事這個工作云云 ，均非足採。綜上所述，本案事證明確，被告魏文信、梁富 美犯行均堪以認定，應依法論科。
三、核被告魏文信、梁富美所為，均係犯刑法第二百六十八條前 段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭 博罪。被告魏文信、梁富美及如事實欄所載在美國地區經營 彩券簽注站之某真實姓名年籍不詳之成年人之間，就上開意 圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，有犯意之聯絡及行 為之分擔，皆為共同正犯。復按刑事法若干犯罪行為態樣， 本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類 ，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意 ，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會 通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者， 於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之 職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；本 件被告魏文信自九十八年十一月五日起至同年四月間某日止 ，被告梁富美自九十八年十一月五日起至九十九年二月間某 日（即其離職時間）止，其等在上址博盈委託行，多次反覆 持續提供賭博場所及聚眾賭博以牟利，業據渠等於偵查及本 院審理中供述在卷，核與卷附博盈代購委託行統一發票、博 喜美國樂透代購收據、美國「威力球」彩券、美國「大百萬 」彩券、美國樂透彩中獎收執聯及博喜公司代購彩券網路介 紹資料所示購買彩券及網頁訊息之時間相符，是被告魏文信 、梁富美上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博行為，各應 評價為包括一罪之集合犯，而論以一罪。又被告魏文信、梁 富美，各以一行為同時觸犯刑法第二百六十八條前段意圖營 利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，應依 刑法第五十五條想像競合犯規定，從情節較重之意圖營利聚 眾賭博罪處斷。至本件聲請簡易判決處刑意旨雖未敘及被告 魏文信自九十九年一月十九日（即曾毅鴻告發日期）之翌日 起至同年四月間某日止之賭博犯行，及被告梁富美自九十九 年一月十九日（即曾毅鴻告發日期）之翌日起至同年二月間 某日（即梁富美離職日期）止之賭博犯行，然上開部分犯罪 事實與聲請簡易判決處刑之犯罪事實，既有集合犯之實質上 一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。四、原審認被告上揭犯行罪證明確，予以論罪科刑，原非無見。 惟查：被告魏文信、梁富美反覆持續意圖營利提供賭博場所
及聚眾賭博之時間，分別自九十八年十一月五日起至同年四 月間某日止（魏文信部分），及自九十八年十一月五日起至 九十九年二月間某日止（梁富美部分），有如前述，原審判 決未審酌被告魏文信自九十九年一月十九日（即曾毅鴻告發 日期）之翌日起至同年四月間某日止之賭博犯行，及被告梁 富美自九十九年一月十九日（即曾毅鴻告發日期）之翌日起 至同年二月間某日（即梁富美離職日期）止之賭博犯行，尚 有未洽；又被告魏文信、梁富美媒介不特定人買賣上開美國 彩券之行為，並不構成刑法第二百六十九條第二項為買賣未 經政府允准而發行彩票之媒介罪嫌（此部分理由詳後述六之 說明），原審判決誤認被告魏文信、梁富美上開行為亦涉犯 刑法第二百六十九條第二項為買賣未經政府允准而發行彩票 之媒介罪嫌，於法亦有未合。綜上，被告魏文信、梁富美均 否認犯罪而提起上訴，雖無理由，然原審簡易判決既有上開 可議之處，仍屬無可維持，應由本院合議庭撤銷原判決，並 予以改判，自為第一審判決（理由詳七. 之說明）。爰審酌 被告魏文信、梁富美犯罪之動機、目的、手段、所得之利益 ，對於社會風氣所生危害，兼衡其等犯罪之時間，參與分工 之程度，及其等就部分營利所得繳交所得稅，暨犯後之態度 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金 之折算標準，且就被告魏文信併科罰金部分諭知易服勞役之 折算標準。
五、末查，被告梁富美前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失 慮致犯本罪，且已於九十九年二月間離職，被告梁富美經此 偵、審程序後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告 之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款 規定，宣告緩刑二年；另斟酌被告梁富美所為賭博犯行對社 會風氣造成危害之情形，併命其應於判決確定後二個月內向 公庫支付三萬元，以啟自新。又本件如附表所示偵查卷附博 喜美國樂透代購收據四紙、美國「威力球」彩券二紙、美國 「大百萬」彩券一紙及美國樂透彩中獎收執聯六紙，均係被 告魏文信於偵查中提出，堪認係被告魏文信所有之物，且上 開物件屬被告魏文信、梁富美本案犯罪所用或犯罪所生之物 ，爰依刑法第三十八條第一項第二款、第三款規定，宣告沒 收之。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告魏文信、梁富美共同基於媒介買賣未經 政府允准彩票之犯意，自九十八年十一月十五日起，由被告 魏文信提供上開臺北縣板橋市○○路○段七三號「博盈代購
委託行」處，經營媒介買賣美國樂透協會（MSLA）發行之「 威力球」（POWERBALL ）、「大百萬」（MEGAMIILLION）彩 券。其方法為：由被告梁富美招攬不特定之成年人簽選號碼 及有意加入經營代購彩券業務之不特定人士，該等成年人或 不特定人士每購買一注，需繳交六十元，由被告梁富美擔任 名義負責人之博盈委託行就每注抽取五元後，將上開成年人 或不特定人士所簽注之號碼及五十五元交予被告魏文信實際 經營之博喜公司抽取十五元後，被告魏文信復將上開簽注之 號碼及現金四十元提供予位於美國，姓名年籍不詳經營彩券 簽注站之友人抽取七元後，以三十三元（相當於一美元）簽 注彩券一注，凡賭客所簽選之號碼如對中臺灣時間每星期四 、星期日當期「威力球」或星期三、星期六當期「大百萬」 中午十二時所開出之彩券號碼三獎以下者，由魏文信代領轉 付彩金予簽注賭客，而對中二獎以上者則帶領賭客至美國領 取彩金，被告魏文信並再抽取彩金總額百分之一，以此方式 媒介買賣未經政府允准之彩券。因認被告魏文信、梁富美上 開行為，另涉有刑法第二百六十九條第二項為買賣未經政府 允准而發行彩票罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於 被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有 利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例，所謂 「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院七十六 年臺上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全 盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而 有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。㈢、經查：
1.刑法第二百六十九條規定：「意圖營利，辦理有獎儲蓄或未 經政府允准而發行彩票者，處一年以下有期徒刑或拘役，得 併科三千元以下罰金。經營前項有獎儲蓄或為買賣前項彩票 之媒介者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以 下罰金。」上開第一項規定所謂「未經政府允准而發行彩票 」，其所稱「政府」，依據文義、體系解釋，我國刑法條文 中規定「政府」者，係指我國政府而言，而刑法法條文義如 指外國政府，則於條文中明定「外國政府」等字，此觀之刑 法第一百十三條、第一百十四條及第一百十九條規定自明， 應認刑法第二百六十九條第一項規定之「政府」，顯指我國
政府而言。又刑法為國內法，並採屬地主義以保護中華民國 之法益為目的，其第五條所稱本法於凡在中華民國領域外犯 該條所列第一款至第五款之罪適用之，雖兼採保護主義之立 法，但其目的乃在確保我國刑法所應保護之法益，蓋該條上 列各款之保護對象，於我國家之生存、財政金融及經濟之安 定進步並國際信用，至有關係（最高法院六十九年度台上字 第二六八五號判例意旨參照）；我國刑法第二百六十九條並 非同法第五條所列各款之罪，則在我國領土外發行彩票，應 認於我國之法益並無影響，亦不在我國刑法保護範圍之內， 此部分行為應由所在國家之法律加以保護處罰，據此，我國 刑法第二百六十九條第一項規定之「未經政府允准而發行彩 票」，顯指未經我國政府允准而發行彩票者，而同條第二項 規定之「為買賣前項彩票之媒介者」，則指為買賣前項未經 我國政府允准而發行彩票之媒介之行為，自不待言。 2.本件依據公訴意旨所指：被告梁富美招攬不特定之成年人簽 選號碼及有意加入經營代購彩券業務之不特定人士，該等成 年人或不特定人士每購買一注，需繳交六十元，由被告梁富 美擔任名義負責人之博盈委託行就每注抽取五元後，將上開 成年人或不特定人士所簽注之號碼及五十五元交予被告魏文 信實際經營之博喜公司抽取十五元後，被告魏文信復將上開 簽注之號碼及現金四十元提供予位於美國，姓名年籍不詳經 營彩券簽注站之友人抽取七元後，以三十三元（相當於一美 元）簽注彩券一注，凡賭客所簽選之號碼如對中臺灣時間每 星期四、星期日當期「威力球」或星期三、星期六當期「大 百萬」中午十二時所開出之彩券號碼三獎以下者，由魏文信 代領轉付彩金予簽注賭客，而對中二獎以上者則帶領賭客至 美國領取彩金，被告魏文信並再抽取彩金總額百分之一等事 實，並參諸被告魏文信、梁富美於偵、審中之供述，及偵查 、審理卷附博喜美國樂透代購收據、美國「威力球」彩券、 美國「大百萬」彩券、美國樂透彩中獎收執聯、博喜公司代 購彩券網路介紹等資料，堪認被告魏文信、梁富美所媒介買 賣之彩票為美國「威力球」彩券、美國「大百萬」彩券，而 該等美國彩券之發行地均係位在我國領域外之美國地區，依 照上開說明，該等美國彩券並非在我國領域內發行之彩券（ 彩票），自非屬於我國刑法第二百六十九條第一項規定之未 經（我國）政府允准而發行之彩票，從而被告魏文信、梁富 美縱有媒介不特定之人買賣在美國發行之美國「威力球」彩 券、美國「大百萬」彩券之行為，但與刑法第二百六十九條 第二項規定「為買賣前項未經我國政府允准而發行彩票之媒 介」之犯罪構成要件未合，自難以為買賣未經政府允准之彩
票之媒介罪相繩。公訴意旨認被告魏文信、梁富美上開行為 ，另涉有刑法第二百六十九條第二項為買賣未經政府允准而 發行彩票罪嫌，容有誤會。
㈣、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信其有罪之程度，自不足證明被告魏 文信、梁富美有刑法第二百六十九條第二項為買賣未經政府 允准而發行彩票之媒介罪嫌。此外，本院復查無其他積極證 據證明被告魏文信、梁富美有何公訴人所指上開犯行，揆諸 首揭法條及判例意旨，應認本件不能證明被告此部分之犯罪 ，本應為無罪之諭知，惟本件公訴意旨認此部分犯嫌與前揭 論罪科刑之意圖營利而聚眾賭博、供給賭博場所部分，有想 像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。七、末按裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序者 ，致法院認定之犯罪事實顯然與檢察官聲請簡易判決處刑之 事實不符，依刑事訴訟法第四百五十二條規定，全案應依通 常程序辦理之（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事 項第八條同此意旨）。本件簡易庭對被告為簡易判決處刑後 ，經被告提起上訴，本院合議庭認檢察官聲請簡易判決處刑 之裁判上一罪案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序，依刑 事訴訟法第四百五十五條之一第三項準用同法第三百六十九 條第二項之規定意旨，應由本院合議庭撤銷簡易庭之判決， 改依第一審通常程序審判，並自為第一審之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十二條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第四十二第三項、第七十四條第一項前段、第二項第四款、第三十八條第一項第二款、第三款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。本案經檢察官洪國朝到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 劉景宜
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳慧津
中 華 民 國 100 年 5 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表：
⒈博喜美國樂透代購收據四紙。
⒉美國「威力球」彩券二紙。
⒊美國「大百萬」彩券一紙。
⒋美國樂透彩中獎收執聯六紙。
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