臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第2682號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 陳瑞謙
選任辯護人 劉大新律師
被 告 葉怡軒
選任辯護人 陳化義律師
被 告 許萬德
選任辯護人 方興中律師
被 告 吳愷軒
選任辯護人 郭世昌律師
呂丹琪律師
被 告 鍾文淦
指定辯護人 湯明純（本院公設辯護人）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
97年度偵字第24017 號、98年度偵字第12353 、14052 、16593
、16985號），本院判決如下：
主 文
陳瑞謙共同犯如附表一所示之罪，處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年陸月。扣案之海洛因叁包（驗餘總淨重叁點壹陸公克）、甲基安非他命伍包（驗餘總淨重貳拾肆點貳陸捌捌公克）均沒收銷燬；上開海洛因外包裝袋叁只、甲基安非他命之外包裝袋伍只、SONY ERICSSON 手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡 壹張）、MOTOROLA手機壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）、電子磅秤叁臺、小型分裝袋玖包、中型分裝袋貳包均沒收之。未扣案之犯罪所得共計新臺幣叁萬玖仟元與吳愷軒連帶沒收，如不能沒收時，以其與吳愷軒之財產連帶抵償之。吳愷軒共同犯如附表一所示之罪，處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年。扣案之甲基安非他命伍包（驗餘總淨重貳拾肆點貳陸捌捌公克）均沒收銷燬；上開甲基安非他命之外包裝袋伍只、SONY ERICSSON 手機壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）、MOTOROLA手機壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）、電子磅秤叁臺、小型分裝袋玖包、中型分裝袋貳包均沒收之。未扣案之犯罪所得共計新臺幣叁萬玖仟元與陳瑞謙連帶沒收，如不能沒收時，以其與陳瑞謙之財產連帶抵償之。陳瑞謙、吳愷軒其餘被訴部分均無罪。
葉怡軒、許萬德、鍾文淦均無罪。
事 實
一、陳瑞謙前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高 等法院以92年度上訴字第1513號判處有期徒刑1 年、7 月， 定應執行有期徒刑1 年5 月確定；復因施用毒品案件，經臺
灣宜蘭地方法院以94年度易字第258 號判處有期徒刑8 月確 定，經接續上開有期徒刑1 年5 月執行，於民國95年5 月25 日假釋出監，並付保護管束，於95年11月30日保護管束期滿 ，未經撤銷假釋，其有期徒刑以已執行完畢論。二、陳瑞謙明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得持有，亦明知甲基安非他命為 毒品危害防制條例規範之第二級毒品，亦係經行政院衛生署 依藥事法規定明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品，為禁藥，不得持有及轉讓，竟分別基於 持有第一級毒品之犯意及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，為 如附表一編號1 、2 所示之行為。【即起訴書犯罪事實附表 一編號一、二部分】。
三、又陳瑞謙、吳愷軒明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟基 於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於 附表一編號3 至5 所示之時、地，以其等所有附表所示門號 之行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，販賣第二級毒品甲基 安非他命予附表一編號3 至5 所示之人，並獲得如附表一編 號3 至5 所示之販賣毒品所得款項。【即起訴書犯罪事實附 表一編號六及檢察官補充理由書附表一編號六-2、六-3、六 -4 部分】。
四、嗣經本院核發搜索票，由警方於97年8 月17日晚間9 時50分 許，持赴臺北縣鶯歌鎮（現已改制為新北市鶯歌區，以下仍 援用原名）鶯桃路362-1 號「北國之春汽車旅館」第105 室 搜索，因而查悉上情。並扣得海洛因3 包（驗前總淨重3.16 公克）。
五、另經本院核發搜索票，由警方於98年6 月16日晚間10時30分 許至17日凌晨3 時20分許，分別持赴臺北縣板橋市○○路14 巷3 號「挪威森林汽車旅館」第812 室、陳瑞謙租屋處即桃 園縣中壢市○○○路16巷25號4 樓、吳愷軒住處即桃園縣桃 園市○○○街327 巷2 號、陳瑞謙之女友張珮茹住處即臺北 縣新莊市○○路377 巷17弄62號5 樓搜索，因而查悉上情。 又
㈠於上開臺北縣板橋市○○路14巷3 號「挪威森林汽車旅館」 第812 室扣得SONY ERICSSON 手機1 支（內含0000000000號 號SIM 卡1 張）。
㈡於上開桃園縣中壢市○○○路16巷25號4 樓處扣得陳瑞謙所 有甲基安非他命3 包（驗餘總淨重17.69 公克）、陳瑞謙所 有供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤2 臺（ 起訴書誤載為1 臺）、小型分裝袋9 包、中型分裝袋2 包、
葡萄糖1 包。
㈢於上開桃園縣桃園市○○○街327 巷2 號處扣得陳瑞謙、吳 愷軒所有供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤 1 台、吳愷軒所有供其販賣第二級毒品甲基安非他命之MOTO ROLA手機1 支（內含0000000000號SIM 卡1 張）。 ㈣於上開臺北縣新莊市○○路377 巷17弄62號5 樓處扣得甲基 安非他命2 包（驗餘總淨重6.5788公克）。六、案經臺北縣政府（現改制為新北市政府）刑事警察大隊移送 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、證人胡順仲於警詢之陳述無證據能力：
按證人胡順仲於警詢為其所涉事實為見聞之陳稱，係屬被告 以外之人所為之言詞供述，今既經被告陳瑞謙之辯護人對此 部分證據能力聲明異議，公訴人復未明確指出證人胡順仲於 警詢之作證內容有何較為可信之特別情況，而得依刑事訴訟 法第159 條之2 規定例外取得證據能力情形，故依同法第15 9 條第1 項之規定，應認證人胡順仲於警詢時之證述不具證 據能力。
二、證人胡順仲於偵查中之具結證述有證據能力： ㈠按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟 制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一 方原告之地位，就被告所犯及訴訟條件與據以認定證據能力 等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問 證人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供 ，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第 159 條之1 明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳 述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。 故被告、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人 主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人 向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯 罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之 情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條 件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之 觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言 ，最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照。 ㈡本案被告陳瑞謙之辯護人雖爭執證人胡順仲於偵查中之陳述 屬被告以外之人於偵查中之供述，且未經交互詰問，而認無 證據能力，然辯護人並未釋明上開證人於偵查中之陳述有何
顯不可信之情況，又本院於審理時業已傳喚上開證人到庭進 行交互詰問，惟經本院傳喚、拘提後，證人胡順仲仍未到庭 （見本院卷六第205 、249 頁），而已保障被告陳瑞謙之對 質詰問權，自不得再對證人胡順仲於偵查中具結後之證述， 藉前開理由予以爭執其證據能力。準此，證人證人胡順仲於 偵查中所為之證述，已獲致程序性之擔保，復未查得相關所 言存有何等顯不可信之具體情狀，揆諸首揭說明，自應認證 人胡順仲於偵查中具結後之證述有證據能力。
三、被告吳愷軒於第一次警詢中之自白及偵查中之自白均有證據 能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告吳愷軒於本院 準備程序中陳稱，員警於98年6 月17日凌晨1 時50分許至其 住處執行搜索，其因害怕哭了一整晚，故至同日上午10時24 分許製作警詢筆錄時，已精神不濟，其於警詢中所為之自白 欠缺任意性等語（見本院卷三第209 頁）。經查，本件員警 於98年6 月17日凌晨1 時50分許至被告吳愷軒位於桃園縣桃 園市○○○街327 巷2 號住處執行搜索，此有臺北縣政府警 察局刑事警察大隊之搜索、扣押筆錄在卷可稽（見98年度偵 字第16985 號卷第89頁），復被告吳愷軒於同日上午10時24 分許始開始製作第一次警詢筆錄、於同日下午1 時1 分許製 作第二次警詢筆錄，此亦有被告吳愷軒之警詢筆錄2 份附卷 可考（見第16985 號卷第42、47頁）。經本院勘驗被告吳愷 軒於98年6 月17日上午10時24分許之警詢筆錄，被告吳愷軒 於警詢之初，雖不斷哭泣，然警員仍採一問一答方式進行， 被告吳愷軒之供述內容與警詢筆錄記載大致相符，且警詢錄 影、錄音清晰，其間除被告吳愷軒如廁外，均全程連續錄影 、錄音，且被告吳愷軒對於員警詢問之問題回答均為連續之 陳述，過程中被告吳愷軒或有語氣中斷情形，然嗣後即流暢 陳述，客觀上並無因疲勞訊問而有沈睡狀或前後陳述顯然矛 盾之情形，業據本院於準備程序中勘驗屬實，並記明筆錄及 製有被告吳愷軒第一次警詢勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第 293 頁反面、第295 至323 頁）。復參以被告吳愷軒警詢時 若確實遭到警察以不法方式取供，衡情其於檢察官訊問時即 應提出員警不法取供之抗辯，然被告吳愷軒於98年6 月17日 晚間9 時4 分許，在臺灣板橋地方法院檢察署接受檢察官訊 問時，其非但未為任何於警詢時有非法取供之陳述，且於偵 查中仍供承「陳瑞謙叫我作什麼，我就作什麼」、「是我自 己要幫陳瑞謙拿的」之陳述（見第16985 號卷第300 、301
頁），檢察官尚且訊問被告吳愷軒所使用之電話號碼，最終 且訊問「現在精神狀況好不好」，被告吳愷軒仍得以正確回 答，並稱「我都聽得懂檢察官的問話」等語（見偵字第1698 5 號卷第302 頁），核與被告吳愷軒上開第一次警詢時陳述 相符，是被告吳愷軒於本院準備程序時辯稱其第一次警詢及 偵查中之自白非屬任意性云云，難認與事實相符，並非足採 。
四、被告吳愷軒於第二次警詢中之自白無證據能力： 經本院勘驗被告吳愷軒之第二次警詢筆錄，製作筆錄之員警 詢問被告吳愷軒「你是怎樣啦」、「為什麼一直哭」，被告 吳愷軒仍持續哭泣，不為回答（見本院卷三第325 頁）；製 作筆錄約一段時間後，員警復又詢問被告吳愷軒「幹嘛一直 哭啦？你想睡覺喔？是不是？」、「是不是啦」，被告吳愷 軒亦未有反應（見本院卷三第327 頁），業據本院於準備程 序中勘驗屬實，並記明筆錄及製有被告吳愷軒第二次警詢勘 驗筆錄在卷可憑。由上開製作筆錄之過程觀之，被告吳愷軒 於98年6 月17日下午1 時1 分許製作第二次製作警詢筆錄之 際，距員警執行搜索時間已有11小時，被告吳愷軒確實已有 疲勞狀態，員警既已察覺，即應停止詢問，使被告吳愷軒為 適當之休息後始再行程序，然員警仍逕為詢問，則被告吳愷 軒上開所辯非屬無稽。揆諸上開規定，被告吳愷軒於98年6 月17日下午1 時1 分許所為之第二次警詢中供述，無證據能 力。
五、被告鍾文淦於警詢中之自白有證據能力：
被告鍾文淦於本院準備程序中辯稱：伊警詢中所為之自白乃 係於精神不濟之狀況下所為，且警方都會打斷伊的回答，警 方自己在回答云云（見本院卷五第67頁、卷七第131 頁反面 ）。惟本院於準備程序中當庭播放被告鍾文淦於98年5 月15 日第三次警詢之錄音光碟，被告鍾文淦於該次警詢筆錄亦採 一問一答方式，被告鍾文淦供述內容與警詢筆錄記載大致相 符，均全程連續錄音、錄影，且被告鍾文淦之回答均為連續 之陳述，語氣自然流暢，亦無逐字照念，遭員警強行打斷其 陳述，或客觀上因精神疲勞而前後陳述顯有矛盾之情，業據 本院於99年7 月12日準備程序中勘驗屬實，並製有被告鍾文 淦警詢勘驗筆錄一件在卷可憑（見本院卷五第68至84頁）。 是可認定被告鍾文淦於警詢所為之陳述均係出於其自由意志 而為，則被告鍾文淦上開所辯，委無足採，而應認有證據能 力。
六、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。本件有罪部分認定所援引之 部分證據資料，固屬傳聞證據，然被告陳瑞謙、吳愷軒於本 院準備程序時，對該等證據資料之證據能力未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之狀況，並無違法 取證或有不宜作為證據情形，依上揭說明，均有證據能力， 合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠就被告陳瑞謙所為附表一編號1 部分：
訊據被告陳瑞謙固坦承其於97年8 月17日晚間9 時40分為警 在臺北縣鶯歌鎮○○路362-1 號「北國之春汽車旅館」第10 5 室遭警方搜索，惟於本院審理時矢口否認該時扣案之海洛 因3 包為其所持有，辯稱：當日遭查扣之物品有安非他命11 包、海洛因3 小包、葡萄糖1 包、小分裝袋50個、大分裝袋 15個、玻璃球1 顆、電子磅秤1 臺、新臺幣（下同）43萬5, 000 元、NOKIA 手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支、SONY ERICSSON 手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）1 支、隨身碟1 個等物（見97年度偵字第24017 號卷第45 至47頁），然扣案之海洛因3 包實係另一在場女子持有；上 開扣案物品因放置於一個包包內，又扣案之隨身碟內有其與 女友之相片電子檔案，故其在警詢時始陳述上開扣押物品均 為其所持有云云（見本院卷七第88頁）。又雖共同被告即當 日在場之人葉怡軒陳述：當日警察敲門，我們就把毒品全部 放在一個包包內；扣案之海洛因3 包是另一名女子的云云（ 見本院卷七第88頁）。然查，證人即在場之人胡順仲於偵查 時證稱：除伊所有之玻璃球吸食器1 組外，警方在場查獲之 所有東西都是被告陳瑞謙所有等語（見97年度偵字第24017 號卷第62頁）；又雖證人胡順仲於警詢時尚稱：上開扣押之 物，伊確定現金及手機為被告陳瑞謙所有，其餘扣押物品伊 不確定（見97年度偵字第24017 號卷第23頁），惟於偵查中 證人胡順仲既未受強暴、脅迫而為不正之證述，且為警方查 獲時於現場之人，倘未能確認扣押物品為何人所有，應即持 與警詢相同之陳述，而無可能明確指述上開扣押物品均為被 告陳瑞謙所有。況被告陳瑞謙於查獲當日於警詢之際，即已 明確陳述警方所查獲之物都是我的；該海洛因是以一錢（3. 75公克）1 萬7,000 元之價格向綽號「阿展」之男子所購買
等語（見97年度偵字第24017 號卷第14、15頁）；復於偵查 中再次供述：編號22的海洛因是我的；海洛因是97年8 月15 日在樹林火車站向綽號阿展的男子買的，當時有3 包，花了 1 萬7,000 元等語（見97年度偵字第24017 號卷第63頁）。 是被告陳瑞謙於警詢及偵查時均已明確供述其購買海洛因之 時間、價格及對象，前後並無矛盾之處，又其於警詢及偵查 中並未受有強暴、脅迫或其他不正方法而為不實之陳述；且 其於警詢之際，尚有律師陪同在場接受詢問，則被告陳瑞謙 上開之陳述堪認與事實相符，共同被告葉怡軒於本院所為之 「海洛因為另一女子所有」陳述，並無其他證據佐證與事實 相符。故依據被告陳瑞謙之陳述及證人胡順仲之證述，堪認 扣案之海洛因3 包為被告陳瑞謙持有無誤，被告陳瑞謙持有 第一級毒品海洛因3 包之犯行，堪以認定，應依法論科。 ㈡就被告陳瑞謙所為附表一編號2 部分：
訊據被告陳瑞謙固亦坦承其於97年8 月17日晚間9 時40分為 警在臺北縣鶯歌鎮○○路362-1 號「北國之春汽車旅館」第 105 室為警查獲，在場之人除伊外，尚有胡順仲、葉怡軒及 詹佩錡三人，惟矢口否認在上開地點為警查獲前之同日某時 許曾轉讓第二級毒品甲基安非他命予胡順仲，辯稱：當日係 詹佩錡、葉怡軒攜帶電腦至上開地點給胡順仲修理，伊並未 與胡順仲在上開地點一同施用毒品，亦未轉讓第二級毒品甲 基安非他命予胡順仲云云。然查，證人胡順仲於偵查中已明 確證述：我昨天（按即97年8 月17日）帶安非他命到北國之 春汽車旅館施用，被告陳瑞謙也在那邊，我自己帶去的安非 他命用完了，故問被告陳瑞謙可否施用被告陳瑞謙所有之甲 基安非他命，被告陳瑞謙說要用就拿去等語（見97年度偵字 第24017 號卷第62頁）；再者，當日警方於「北國之春汽車 旅館」第105 號房確實查扣有上開甲基安非他命11包，被告 陳瑞謙尚且自承該11包甲基安非他命為伊所有（見97年度偵 字第2401 7號卷第14頁）。又員警於上開時地搜索之際，亦 扣有證人胡順仲所有之甲基安非他命吸食器一組，可認證人 胡順仲所述其於上開汽車旅館房內施用甲基安非他命乙情， 並非虛妄。況證人胡順仲與被告陳瑞謙間並無仇怨，又因此 自被告陳瑞謙處免費取得甲基安非他命，證人胡順仲自無於 偵查中誣指被告陳瑞謙轉讓甲基安非他命予其之必要，故堪 認證人胡順仲於偵查中所為在上開汽車旅館之105 號房內， 被告陳瑞謙攜有甲基安非他命，其為解除藥癮，即向被告陳 瑞謙要求使用被告陳瑞謙所有之甲基安非他命，被告陳瑞謙 旋即無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予胡順仲等語為可採 。雖被告陳瑞謙空言否認犯罪，並稱證人胡順仲於警詢及偵
查中所述前後矛盾，證人胡順仲所為之證述不可採信云云（ 見本院卷七第111 頁），然證人胡順仲於偵查中上開所述與 警詢時陳述被告陳瑞謙有提供毒品供其施用，被告陳瑞謙未 向其收取費用等語（見97年度偵字第24017 號卷第25頁）尚 無齟齬之處，被告陳瑞謙空言所辯實不足採，本件事證已臻 明確，被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定， 應予依法論科。
㈢就被告陳瑞謙、吳愷軒所為附表一編號3 部分： 訊據被告陳瑞謙固坦承伊綽號為「阿文」、「阿謙」、「斯 文」（見偵字第16985 號卷第17頁、第312 頁）；門號0000 000000號行動電話為伊所有並使用（見偵字第16985 號卷第 18頁）之事實，惟矢口否認此部分之犯行，辯稱：伊並未把 毒品放置於被告吳愷軒處，亦未販賣毒品云云。被告吳愷軒 則坦承門號0000000000號行動電話為其所有並使用；伊之綽 號為「發燒」、「妹妹」（見偵字第16985 號卷第300 頁） 之事實，惟亦矢口否認此部分之犯行，並於本院審理程序時 辯稱：其並未販賣毒品云云。惟查：
⒈證人任海平於本院審理時證稱：其曾有一臺灣大哥大開頭號 碼為0983之門號，該門號係在98年間所申辦，一直使用至98 年10月間入監服刑為止等語（見本院卷六第209頁反面、第 210 頁）。是證人任海平於98年6 月間確曾使用門號開頭為 0983之門號之事實堪以確定。又被告陳瑞謙於98年6 月11日 凌晨3 時50分許以門號0000000000號行動電話撥打予被告吳 愷軒所有門號為0000000000號行動電話，並向被告吳愷軒告 知「海萍（音譯）會過去喔」（見偵字第16985 號卷第129 頁），旋即使用門號為0000000000號之人於同日凌晨3時58 分撥打電話予被告陳瑞謙，告稱「我快到了，差不多再2 分 鐘就到了」，被告陳瑞謙則答稱「好，我叫他幫你開」（見 第16985 號卷第131 頁）。是以，於被告陳瑞謙告知被告吳 愷軒，綽號為「海萍」之人將至被告吳愷軒住處，旋即持用 門號0000000000號之人告知被告陳瑞謙即將到達，已足堪認 定該持有0000000000門號之人為綽號「海萍」之人無誤。又 證人任海平於本院審理時亦再證述：在其所認識之人裡，並 無另一名叫「海平」之人；其有施用甲基安非他命及海洛因 之習慣等語（見本院卷六第210 頁）。繼之，證人任海平於 本院審理時證述：認識被告吳愷軒，但不熟，她就住在我租 的房子的斜對面等語（見本院卷六第209 頁），復參諸被告 吳愷軒與被告陳瑞謙於同日凌晨3 時58分41秒對話，被告吳 愷軒對於拿取毒品者快至其住處之際，向被告陳瑞謙答稱「 他在那個唷，他在他另外一邊嗎」、「是喔，他沒在那邊過
夜過喔」、「幹，害我一直看他家，你知道嗎」等語（見偵 字第16985 號卷第131 頁第3 則譯文）。從而，證人任海平 居住於被告吳愷軒住家斜對面，該使用門號0000000000之綽 號為「海萍」人即為本件證人任海平無誤。
⒉又證人任海平於98年6 月11日凌晨4 時6 分許以上開000000 0000門號電話撥打予被告陳瑞謙，證人任海平尚且向被告陳 瑞謙稱「我還差2 個，然後我還要借一個喔」、「我就先3 個好了」、「好嘛就一點咩，3 個咩」，被告陳瑞謙復向證 人任海平稱「你4 個這樣子，1 萬比較那個」，最終證人任 海平則答稱「對對4 個4 個」等語（見偵字第16985 號卷第 131 頁通訊監察譯文）。觀諸二人間之對話，雖未明確表示 所約定之標的為毒品，然該對話與現今一般販賣毒品者於電 話中使用之隱晦言語之情則無不同，倘二人間所約定之標的 非屬毒品，當無可能僅以「3 個」、「4 個」量詞為約定之 表示；又被告陳瑞謙於該對話最終則稱「4 個這樣子，1 萬 比較那個」等語，顯係對於證人任海平所欲拿取之毒品要求 相當之對價係4 公克、1 萬元。是以，上開二人間之對話， 為證人任海平欲向被告陳瑞謙購買毒品之約定，足堪認定。 再者，雖該次二人對話並未提及所交易者為何種毒品，然證 人任海平於本院審理時已證稱其所施用之毒品為甲基安非他 命及海洛因，又被告吳愷軒於偵查中則證述：伊幫被告陳瑞 謙交付之毒品為第二級毒品甲基安非他命等語（見偵字第 16985 號卷第302 頁），是堪認被告陳瑞謙此部分所販賣之 毒品為第二級毒品甲基安非他命。
⒊另被告吳愷軒雖否認被告陳瑞謙放置第二級毒品甲基安非他 命於其住處，並否認其曾負責交付毒品予被告陳瑞謙所交代 之人。然查，於證人任海平與被告陳瑞謙為上開對話前之同 日凌晨3時50分許，被告陳瑞謙確實以門號為0000000000 號 行動電話撥打予被告吳愷軒所有之門號0000000000號行動電 話，並告知「海平會過去喔」（見偵字第16985 號卷第129 頁）；被告陳瑞謙旋於同日3 時58分41秒再次撥打電話予被 告吳愷軒告知「他再2 分鐘才會到」、「他如果還要的話你 再跟我講」等語（見偵字第16985 號卷第131 頁）。可認證 人任海平於該次與被告陳瑞謙約定購買第二級毒品甲基安非 他命，係向被告吳愷軒拿取，且據被告陳瑞謙告知吳愷軒「 他如果還要的話你再跟我講」之內容觀之，被告吳愷軒明知 所販賣者為毒品之事實亦堪認定。繼之，被告吳愷軒於同日 凌晨3 時58分41秒與被告陳瑞謙通話之際，尚且表明等候證 人任海平之到來；於證人任海平至其住處並與被告陳瑞謙電 話聯絡確定交易之數量、價格時，被告吳愷軒且在證人任海
平身旁發言「5 個5 個，不要不要，5 個就好」等語（見偵 字第16985 號卷第131 頁第3 、4 則譯文）。又被告陳瑞謙 與證人任海平該次交易者為第二級毒品甲基安非他命之情， 已如上述。況被告吳愷軒於偵查中已明確供述：被告陳瑞謙 叫我做什麼，我就做什麼；被告陳瑞謙叫我拿毒品給其他人 ，這種情況至少有3 、4 次了，都是拿到我桃園住處的附近 ；被告陳瑞謙把毒品放在我這裡，大部分是被告陳瑞謙自己 施用，只有幾次他叫我拿給別人；交付的對象我只知道「海 瓶」，其他的我都不知道名字等語（見偵字第16985 號卷第 300 至301 頁），觀諸被告吳愷軒於偵查中之陳述與上開客 觀之事實相符，而可採信。綜上，被告陳瑞謙將第二級毒品 甲基安非他命放置於被告吳愷軒住處，於與證人任海平約定 交易之數量、價格後，要求證人任海平前往被告吳愷軒住處 ，由被告吳愷軒負責交付第二級毒品甲基安非他命之事實， 亦足堪認定。被告陳瑞謙、吳愷軒至終均未能解釋伊等上開 通聯譯文之對話內容之具體事實為何，僅泛稱伊等並未販賣 毒品予證人任海平，則被告陳瑞謙、吳愷軒空言所辯當均不 足採信。
㈣就被告陳瑞謙、吳愷軒所為附表一編號4 部分： 訊據被告陳瑞謙、吳愷軒亦矢口否認此部分之犯行，並於本 院審理程序時均辯稱：其並未販賣毒品云云。惟查： ⒈被告陳瑞謙於98年6 月11日晚間6 時32分38秒以門號000000 0000號撥打電話予被告吳愷軒使用之0000000000門號，明確 告知被告吳愷軒「胖小雅在下面」、「他要一張」、「你就 給他3 」；被告吳愷軒答稱「加袋喔」；被告陳瑞謙稱「加 袋是5 啦」；被告吳愷軒又回稱「我哪來的那個，就3 就對 了啦」等語（見偵字第16985 號卷第134 頁第2 則譯文）。 觀諸上開被告陳瑞謙、吳愷軒間之對話，二人間對於交易標 的內容亦多所隱晦，未曾言明交易之物為何，然與一般交易 毒品者多用以量詞表示之情並無不同，是被告陳瑞謙交代被 告吳愷軒交付「胖小雅」之物為毒品之事實甚明約定。又被 告陳瑞謙對於綽號為「胖小雅」之人所欲購買之數量於對話 中一再表明「3 」、「加袋是5 」，另已明確表示「他要一 張」，此據一般販賣毒品者通常以「3 」、「5 」表示0.3 及0.5 公克，「一張」暗指新臺幣1,000 元之情亦相符合， 則被告陳瑞謙與「胖小雅」間曾約定交易毒品，並要求「胖 小雅」至被告吳愷軒住處拿取之事實，已然明確。再者，雖 該次二人對話並未提及所交易者為何種毒品，然依被告吳愷 軒於偵查中上開所述，亦堪認被告陳瑞謙此部分所販賣之毒 品為第二級毒品甲基安非他命無誤。
⒉至被告吳愷軒雖亦否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之事 實，惟據上開之通聯譯文，被告吳愷軒於被告陳瑞謙要求交 付「胖小雅」0.3公克之甲基安非他命時，尚且得以回稱「 加袋喔」，可認被告吳愷軒對於該次毒品交易之內容、重量 有所瞭解。又被告吳愷軒於偵查中明確證述被告陳瑞謙將第 二級毒品放置於伊住處，並交付第二級毒品予被告陳瑞謙所 交代之人，然並未代為收取對價已如上述（見偵字第16985 號卷第300 至301 頁），可認被告吳愷軒於偵查中所述與上 開客觀事實相符，而可採信。是被告吳愷軒於上開時、地交 付0.3 公克之第二級甲基安非他命與「胖小雅」之成年人， 另由被告陳瑞謙收受該毒品之對價1,000 元之事實，即堪以 認定。被告陳瑞謙、吳愷軒就此部分，僅空言辯稱未曾販賣 毒品，當不足採信。
㈤就被告陳瑞謙、吳愷軒所為附表一編號5 部分： 訊據被告陳瑞謙、吳愷軒亦矢口否認此部分之犯行，並於本 院審理程序時均辯稱：其並未販賣毒品云云。惟查： ⒈證人任海平於98年6 月12日中午12時47分32秒以門號000000 0000號撥打電話予被告陳瑞謙使用之0000000000號門號，明 確告知被告陳瑞謙「苗栗的說要找那個玉石頭」、「你那邊 不是有半顆要拿給他看嗎」、「大顆的1 兩2 兩的吧」、「 他要兩的兩啦」；被告陳瑞謙亦明確向證人任海平答稱「半 個就好了」、「小的半個喔」、「我知道我知道，你講的意 思就半兩」等語（見偵字第16985 號卷第135 頁第2 則譯文 ）。嗣後證人任海平於同日下午1 時36分許再次以上開電話 撥打予被告陳瑞謙，二人間尚且對話以「（被告陳瑞謙）那 麼少怎麼跟他講價錢（證人任海平）你就跟我講一個價錢， 好讓我過去跟他講阿，我打電話跟他講就好了（被告陳瑞謙 ）你跟他講ㄟ（證人任海平）3 （被告陳瑞謙）不用啦（證 人任海平）阿不用（被告陳瑞謙）看啦，因為如果下次想那 個的時候，你跟他講27啦，27、28，28啦（證人任海平）28 好」等語（見偵字第16985 號卷第136 頁第3 則譯文）。是 由被告陳瑞謙與證人任海平上開對話觀之，倘二人確係對於 購買玉石頭乙事為交談，對話中當不可能以「1 兩、2 兩」 及「大的、小的」之用詞形容，故二人間顯係對購買甲基安 非他命所為之對話；再者，被告陳瑞謙與證人任海平間尚且 就所交易之甲基安非他命價格為「27」或「28」為討論，可 認被告陳瑞謙確實對於所交易之甲基安非他命是否獲有利益 等情有所計算，最終則約定價格為2 萬8,000 元（此部分雖 檢察官認定為每克2,800 元，惟依法院審理實務及罪疑唯輕 原則，仍應認定該28所指為總價2 萬8,000 元）。是被告陳
瑞謙就此部分，有販買甲基安非他命之事實，應堪認定。 ⒉又證人任海平於上開與被告陳瑞謙交易甲基安非他命之通聯 對話中，另對被告陳瑞謙稱「你就幫我聯絡妹妹啊」，被告 陳瑞謙尚且稱「妹妹那邊哪有那麼多」、「你去找妹妹那邊 拿就好啦」等語（見偵字第16985 號卷第135 頁第2 則譯文 第8 、9 行、第136 頁第1 則通聯譯文第10行）。被告陳瑞 謙旋即於下午1 時4 分許以0000000000號電話撥打予被告吳 愷軒使用之0000000000號電話，告知「海平等一下去那個拿 一半」等語（見偵字第16985 號卷第136 頁第2 則譯文）。 則被告吳愷軒既自承伊使用之綽號為「發燒」、「妹妹」， 且行動電話門號0000000000號為其所有，是被告陳瑞謙上開 通聯對象即為被告吳愷軒堪以認定。再者，被告吳愷軒於上 開電話內容中亦明確答稱「他（指海平）拿多少」等語，可 知被告陳瑞謙確實將甲基安非他命放置於被告吳愷軒處，而 被告吳愷軒亦明知證人任海平所欲交易拿取之物即為甲基安 非他命，始為上開之對話。再者，證人任海平於同日下午1 時36分53秒許撥打電話予被告陳瑞謙，告知「我在（再）2 分鐘到他樓下」、「叫你妹妹開門喔」、「我到了到了」等 語（見偵字第16985 號卷第136 至13 7頁），證人任海平嗣 後並未就此再與被告陳瑞謙有所聯繫，亦足認證人任海平確 實已至被告吳愷軒住處並交易甲基安非他命既遂。從而，被 告吳愷軒於上開時、地交付半兩之第二級毒品甲基安非他命 與證人任海平，另由被告陳瑞謙向證人任海平收受該毒品對 價2 萬8,000 元之事實，堪以認定。而被告陳瑞謙、吳愷軒 就此部分，僅空言辯稱未曾販賣毒品，當不足採信。綜上所 述，被告陳瑞謙就附表一編號1 至5 ，被告吳愷軒就附表一 編號3 至5 之各次犯行事證已臻明確，犯行堪以認定，應依 法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠就附表一編號1 部分：
⒈核被告陳瑞謙所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之 持有第一級毒品罪。
⒉公訴人雖認被告陳瑞謙就此部分所為，應係觸犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。然按販賣毒品 之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出 毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，始足當之（最高法院93年度台上 字第1651號判決參照）。經查：員警於97年8 月17日雖於上 開「北國之春汽車旅館」扣得第一級毒品海洛因3 包、甲基 安非他命11包（此部分應另為免訴判決，詳如下述）、葡萄
糖1 包、小分裝袋50個、大分裝袋15個、玻璃球1 顆、電子 磅秤1 臺及現金43萬5,000 元等物，然起訴書並未有相當之 證據可供證明被告陳瑞謙有基於營利之目的，販入上開扣案 之海洛因，亦未有相當之證據證明被告陳瑞謙於何時、何地 意圖營利賣出第一級毒品海洛因，或其賣出之對象為何。從 而，已不能逕論被告陳瑞謙意圖販賣而持有第一級毒品之犯 行。又公訴人認被告陳瑞謙於警詢時表示所從事者為水電工 ，薪水不高，卻於上開汽車旅館內扣得其所有之43萬5,000 元現金，而認被告陳瑞謙主觀上有意圖販賣而持有第一級毒 品。然被告陳瑞謙於警詢時亦供陳其薪水每月約3 至4 萬元 ，扣案之現金為其母親所交付，其準備將這些錢寄放於當鋪 內（見97年度偵字第24017 號卷第13、17頁），又被告陳瑞 謙確實亦有施用毒品之習慣，是被告陳瑞謙持有上開扣案之 現金43萬5,000 元原因或有多端，而無法據此推論上開扣得 之現金即屬販入或賣出毒品之所得，亦不得逕自推論被告陳 瑞謙此次持有第一級毒品海洛因即必係意圖販賣。是以檢察 官所舉證據，尚無法證明被告陳瑞謙因此牟利或販入、交付 毒品時，主觀上具有營利之意圖，本院復查無其他積極證據 足認被告陳瑞謙有何營利意圖可言，自難論以販賣第一級罪 ，惟意圖販賣而持有與持有毒品間，二者基本社會事實相同