臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度訴字第599號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 王木松
選任辯護人 謝岳龍律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制等案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第4832號），本院判決如下：
主 文
王木松犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍罪，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈參顆均沒收。又犯聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，扣案之麻將壹副（壹佰肆拾肆顆）、骰子壹佰柒拾玖顆、搬風骰子壹顆、牌尺拾貳支、麻將筒參副、天九牌壹副、標記牌貳支、抽頭金新臺幣肆佰元均沒收。應執行有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後壹年內向公庫支付新台幣拾萬元。扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈參顆、麻將壹副（壹佰肆拾肆顆）、骰子壹佰柒拾玖顆、搬風骰子壹顆、牌尺拾貳支、麻將筒參副、天九牌壹副、標記牌貳支、抽頭金新臺幣肆佰元均沒收。 事 實
一、王木松明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈 ，各係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中 央主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於受託寄藏具 有殺傷力改造手槍及非制式子彈之犯意，於民國95年1 月至 96年1 月間某日，在新北市○○區○○街399 號鐵皮工廠內 ，受真實姓名、年籍不詳、綽號「大胖」之成年男子所託， 受寄保管具殺傷力仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造槍枝 、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍 枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之非制式子彈4 顆 （原有子彈4 顆，口徑均為9-0.5mm ～9+0.5mm ，其中1顆 因鑑驗試射而擊發，餘3 顆），並藏放於上開處所之抽屜內 。
二、王木松復基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意， 以每月租金新臺幣（下同）15,000元之代價，向不知情之羅 秀芳承租上址之鐵皮屋供作經營流動性賭場使用，自100 年
1 月25日起，即基於意圖營利而提供賭博場所之犯意，聚集 不特定賭客在上開場所內賭博財物。於同年月28日，聚集蘇 瓏瀚、林浩銘、黃清淇賭博（此三人在非公共場所賭博財物 部分，另由移送機關依社會秩序維護法裁處），其賭博方式 以麻將為賭具，以300 元為1 底、100 元為1 臺，賭客每人 拿取16張麻將輪流抽牌，自摸者向輸家收取1 底300 元賭金 之方式賭博財物，以東南西北為一雀，每一雀由王木松抽頭 400 元。嗣於同日21時30分，為警在上開地點查獲，並當場 扣得被告所有、供本件賭博犯行所用或預備所用之麻將1 副 （合計共144 顆）、骰子179 顆、搬風骰子1 顆、牌尺12支 、麻將筒3 副、天九牌1 副、被告所有、因本件賭博犯行所 得之抽頭金400 元、標記牌2 支及被告所有、非供本件犯行 所用之對講機4 支、現金1,100 元、監視器鏡頭1 支、監視 器螢幕1 台、蘇瓏瀚所有之賭資6,700 元、林浩銘所有之賭 資800 元、黃清淇所有之賭資2,900 元、仿BE RETTA廠92FS 型半自動手槍製造槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍 1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺 傷力之非制式子彈4 顆、不具殺傷力之非制式子彈4 顆，始 悉上情。
三、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案言詞辯論 終結前，被告王木松及其辯護人均不爭執以下所引用之被告 以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力（見本 院卷第30頁），揆諸上開規定，視為被告已同意上開各該證 據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得 之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日 就上開證據依法進行調查、辯論，依法均有證據能力。 ㈡次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始
符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機 關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現 實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與 成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基 於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事 前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區 內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時 送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定 ，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函 參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官 、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止， 係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務 運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選 任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察 官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力 ，故本件承辦警員，於移送檢察官偵查前之調查犯罪階段， 將扣案之改造手槍1 支、非制式子彈8 顆等物送請內政部警 政署刑事警察局進行該槍、彈有無殺傷力之鑑定，該鑑定機 關所出具之卷附100 年2 月15日刑鑑字第1000015381號槍彈 鑑定書，自有證據能力。
二、訊據被告王木松對前開犯罪事實均坦承不諱（見偵查卷第10 頁至13頁、第41頁、本院卷第30頁、第50頁反面），核與證 人蘇瓏瀚、林浩銘、黃清淇警詢時之證述相符（見偵查卷第 14頁至19頁），並有現場查獲照片6 張、查獲現場示意圖、 房屋租賃契約書各1 份附卷可稽（見偵查卷第24-28 頁、第 32-3 5頁）；此外，復有扣案麻將1 副（合計共144 顆）、 骰子179 顆、搬風骰子1 顆、牌尺12支、麻將筒3 副、天九 牌1 副、抽頭金400 元、標記牌2 支、有殺傷力之改造手槍 （含彈匣1 個）1 支、非制式子彈4 顆（原有子彈4 顆，其 中1 顆因鑑驗試射而擊發，餘3 顆）。而前開槍枝、子彈經 送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、檢視法 鑑定結果，認送鑑手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號： 0000 000000 號），係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS 型 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又送鑑子彈4 顆，口徑均為9-0.5mm ～9+0.5mm ，採樣1 顆試射，可擊發 ，認具殺傷力，有該局100 年2 月15日刑鑑字第1000015381 號鑑驗定書1 份暨所附槍彈照片8 張存卷可參（見偵查卷第
44至第45頁反面），足認被告王木松之自白均與事實相符。 綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。三、按寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自 己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保 管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要， 其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院95年度台 上字第3978號判決意旨參照）。是被告為犯罪事實一所示之 非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行成立時點，應 是95年1 月間至96年1 月間某日，則被告為如犯罪事實欄一 所示之行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行，且刑法施行法於95年6 月14日增訂該法第1 條 之1 規定，並同自95年7 月1 日施行。另按同於95年7 月1 日修正施行之刑法第2 條規定，乃係關於新舊法比較適用之 準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故上開法律修 正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑 法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較。再法律變更 之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能 割裂分別適用各該有利於行為人之法律（最高法院95年度第 8 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
⒈依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上，而 有關銀元與新臺幣之折算標準，訂有「現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例」，規定罰金以1 銀元折算3 元新臺幣。 而95年7 月1 日起，修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提 高為新臺幣1,000 元以上，並以百元計算之，經比較前後規 定之刑度，應以修正前之規定對被告較為有利。 ⒉依修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較前後規定之刑 度，應以修正前之規定對被告較為有利。
⒊綜上法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修 正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適用94年2 月 2 日修正後之刑法，對被告並未較有利，自應適用修正前刑 法之相關規定。
⒋刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書 ，惟對本件被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法
比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法；修正 後刑法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化 ，非屬法律之變更，應適用裁判時法；又緩刑之宣告，以裁 判時之狀態為準，故犯罪在新法之前，於新法施行之後，關 於緩刑之宣告，當然適用新法之規定，不再適用舊法（最高 法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。四、核被告王木松如犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改 造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。復 按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持 有係受寄之當然結果，不應另就其持有犯行予以論處（最高 法院74年度臺上字第3400號判例意旨參照）。查本件被告王 木松係受友人「大胖」之委託，代為保管扣案之槍枝、子彈 乙節，業經被告王木松於本院審理時供明在卷，並經本院審 認如上，公訴意旨認被告王木松所為係犯未經許可持有可發 射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及未經許可持有子彈罪，尚有 未洽，惟「寄藏」與「持有」之所犯法條項、款相同，毋庸 變更起訴法條，附此敘明。被告因受託保管、寄藏而持有上 開改造槍枝及子彈，其持有之行為屬寄藏行為之當然結果， 不另論罪。再被告王木松係以一寄藏行為同時觸犯上開2 罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許 可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪論處，又槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條雖於100 年1 月5 日修正公佈，惟該條 修正僅係是增列第6 項「犯第一項、第二項或第四項有關空 氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，其第4 項並未修 正，自不生新舊法比較之問題，併此敘明。次核被告如事實 欄二所為，係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭場罪、同條 後段之圖利聚眾賭博罪。查被告基於意圖營利之犯意，自10 0 年1 月25日起至同年月28日21時30分許為警查獲止，反覆 密接提供場所並聚眾賭博，並從中收取利益，其顯具有營利 之意圖，是被告上開之行為，本質上乃具有反覆、延續性行 為之特徵，於刑法評價上，堪認係集合多數犯罪行為而成立 之獨立犯罪型態之「集合犯」，均為包括一罪。又被告所犯 上開2 罪間，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪 之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖 營利聚眾賭博罪處斷。被告所犯上開未經許可寄藏可發射子 彈具殺傷力之改造槍枝、意圖營利聚眾賭博等2 罪，犯意各
別，行為互異，應予分論併罰。又被告王木松未經許可寄藏 槍枝及子彈之行為固無足取，然未使用該改造手槍造成實害 ，且本件亦未查有被告曾持前揭扣案之槍枝從事不法行為之 證據，可認被告持有扣案之槍枝，較之擁槍自重，恃槍為非 作歹之徒所犯持有槍砲者致生之危害程度為低，其因一時失 慮致肇犯行，犯後坦承犯行，深具悔意，是以權衡被告犯罪 之動機、犯罪之具體情狀、行為背景及其所犯之未經許可寄 藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，法定本刑為3 年以上 10 年 以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金，與其 犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情， 顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重， 爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。爰審酌被告未經許可寄 藏有殺傷力之改造手槍、非制式子彈等行為，對於社會治安 之負面影響，及被告經營賭場之牟利動機、目的、手段，其 行為對於社會善良風俗所造成之不利影響，兼衡被告犯後均 坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑。罰金刑部分，被告為犯罪事實一所示行為後，刑法於 94 年2月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，依修正前刑法 第42條第2 項規定：「易服勞役，以1 元以上3 元以下折算 1 日。但勞役期限不得逾6 個月。」又修正前罰金罰鍰提高 標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 元折算 1 日，則被告依行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下即新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日 ；然修正後刑法第42條第3 項規定：「易服勞役，以新臺幣 1 千元、2 千元或3 千元折算1 日。但勞役期限不得逾1 年 。」，經比較新舊法結果，以修正後之規定，較有利於被告 ，應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用修正後刑法第42條 第3 項前段規定，定罰金易服勞役之折算標準。及就有期徒 刑部分定其應執行之刑。末查，本件被告為犯罪事實一犯行 之時間，係在96年4 月24日以前，惟該部分之宣告刑為有期 徒刑1 年7 月，核有中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條 第4 款所列不予減刑之情形，爰不予減刑，附此敘明。至公 訴人就被告所為犯罪事實欄一之犯行，具體求刑有期徒刑1 年10月，併科罰金10萬元，如予緩刑宣告，則建請附以支付 國庫6 萬元之緩刑條件乙節，經本院審酌上情，認量刑如主 文所示之刑為宜，併此敘明。
五、末查，被告王木松前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之 宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，已如 前述，且業已坦認前開犯行，其經此偵審教訓後，當知所警 惕，且衡酌被告本身有正當之工作，且育有三子分別就讀國
中及國小，有被告工廠營業證明書、戶籍謄本各1 份在卷可 憑（本院卷第34頁、36頁至37頁），倘遽令被告入監服刑， 對於其生涯及家庭均有嚴重之影響，因認對被告所處之刑以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予 宣告緩刑5 年，緩刑期間併付保護管束，以啟自新，併斟酌 其所造成之法益侵害程度，認應向公庫支付一定之金額為宜 ，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，命其於本案判決確定 後1 年內，應向公庫支付10萬元，予以適當之警惕。六、扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個， 槍枝管制編號：0000000000號），及具有殺傷力之非制式子 彈3 顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定 宣告沒收。扣案之抽頭金400 元、麻將1 副（合計共144 顆 ）、骰子179 顆、搬風骰子1 顆、牌尺12支、麻將筒3 副、 天九牌1 副、標記牌2 支，分別係被告犯如犯罪事實欄之罪 所得之物或供本件犯罪所用或犯罪預備之物，且均為被告所 有，業據其坦認在卷（見偵卷第11頁、第11頁反面、第40頁 、本院卷第50頁），爰分別依刑法第38條第1 項第2 款、第 3 款之規定宣告沒收。至扣案具殺傷力及不具殺傷力之非制 式子彈各1 顆、2 顆，皆因鑑驗試射擊發，不再具有子彈之 構造及功能，所遺留之彈頭及彈殼已非違禁物，及不具殺傷 力未試射之制式子彈2 顆，亦非違禁物；對講機4 支、監視 器鏡頭1 支、監視器螢幕1 台，王木松所有之現金1,100 元 ，雖係被告王木松所有之物，惟非供本件犯行所用之物，經 被告陳明在卷（見本院卷第50頁）；蘇瓏瀚所有之賭資6,70 0 元、林浩銘所有之賭資800 元、黃清淇所有之賭資2,900 元，均非被告所有之物，此經被告及證人蘇瓏瀚、林浩銘、 黃清淇陳明在卷（見本院卷第50頁、偵查卷第14、16、18頁 反面），且遍查卷內無證據足認係違禁物或本院應義務沒收 之物，爰均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第268 條、第55條、第59條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第93條，修正前刑法第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官姜麗君到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 吳幸娥
法 官 廖欣儀
法 官 傅明華
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡一如
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。