臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第七八號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易
字第三四五五號中華民國九十年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方
法院檢察署九十年度偵字第一四一九０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○甲知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者 ，不得經營電子遊戲場業，竟未經核准設立登記，自民國九十年四月間起，在高 雄縣大樹鄉○○村○○路一二六號「發富樂超商」店內，擺設電子遊戲機五台， 供不特定人投幣打玩，經警會同高雄縣政府聯合稽查小組於同年七月十六日十四 時十分許（起訴書誤載為二十二時二十分）當場查獲，因而認為被告乙○○所為 係違反同條例第十五條之罪，而犯同條例第二十條之未依電子遊戲場業管理條例 規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之罪嫌。二、公訴意旨認被告乙○○涉犯上開罪嫌，係以高雄縣政府函、臨檢紀錄表、高雄縣 政府聯合稽查八大行業暨電子遊戲場業紀錄及現場相片三幀附卷為其所憑之論據 。惟訊據被告乙○○堅決否認有違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：位於 高雄縣大樹鄉○○村○○路一二六號之發富樂超商是劉芳川所經營，該超商內之 電子遊戲機亦係劉芳川所擺設，劉芳川是加盟伊經營之發富樂超商，因為劉芳川 剛開始經營超商，對於超商的事情不熟，所以伊有留名片給他，有不熟的地方劉 芳川會打電話詢問伊，擺設電子遊戲機五台之事伊不知情，與伊無關等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證甲被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有甲 文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證甲，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判基礎，亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據，最高法院分別著有二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號 及同院四十年台上字第八十六號判例意旨足稽。四、經查：
（一）高雄縣警察局仁武分局及高雄縣政府聯合稽查小組，確曾於九十年六月十日 二十二時二十分許及同年七月十六日十四時十分許分別前往位於高雄縣大樹 鄉○○村○○路一二六號之「發富樂超商」內查獲店內擺設有超級滿天星、 春秋二代、水果列車各一台及滿貫大亨二台等電子遊戲機，此有高雄縣警察 局仁武分局臨檢紀錄表及高雄縣政府聯合稽查八大行業暨電子遊戲場業紀錄 表各一份在卷可稽，足見警察機關及主管機關有於上開時地前往稽查檢查之 事實；又由上開臨檢紀錄表觀之，現場確有一名陳良霖之男子於九十年六月 十日二十二時二十分許警方前往臨檢時在該超商內把玩電子遊戲機，且上開
機台均處於插電營業中之事實，亦有照片影本三幀附卷足憑，亦可見該超商 內有經營電子遊戲場之情無訛。惟警方於查獲時並未製作相關人員筆錄，此 據證人即在場店員黃雅蓉到庭結證陳：其從名片中有看到被告是負責人，因 此就拿名片給稽查人員登記，現場除了製作臨檢紀錄表外，並無製作訊問筆 錄，僅停留十幾分鐘就離開等語（見原審九十年十一月十六日審判筆錄）， 顯示上開臨檢紀錄表內認定負責人為被告乙○○云云，尚難憑信。再者高雄 縣政府聯合稽查小組成員，於九十年七月十六日十四時十分許前往該超商稽 查時，亦未製作相關人員及被告乙○○之筆錄，係因店員有打電話給被告， 因而主觀上認定該超商之負責人即為被告乙○○一節，亦據證人陳志弦證陳 屬實，益徵上開臨檢及稽查紀錄認定負責人為被告乙○○之載述，均非經嚴 謹之調查程序，尚不足遽為不利於被告乙○○事實之認定。 （二）證人劉芳川於原審到庭證稱：「（大樹鄉○○村○○路一二六號，發富樂超 商是誰在經營？）是我在經營。」、「（店內擺設的電子遊戲機是誰在經營 ？）是我，從九十年六月底開始經營。」、「（每天營業額？）五百元左右 。」、「（黃雅蓉是誰在雇用？）不知道，但是薪水是我付的，我交代店長 處理。」、「（此店與乙○○有無關係？）沒有關係。」（見原審卷第三十 五頁）；於本院調查時亦到庭證稱：「（大樹鄉○○村○○路一二六號發富 樂超商是誰在經營？）是我在經營。」、「（是你在經營的為何稽查小組會 通知乙○○？）我剛開始經營對超商不熟，所以請乙○○幫忙看一下。」、 「（在九十年七月十六日晚上十點二十分在發富樂超商裡被查獲電子遊戲機 ，是何人擺的？）是我擺的，是我請小貨車司機擺的」（見本院卷九十一年 一月二十八日訊問筆錄）。由上述可知，為警查獲之發富樂超商為證人劉芳 川所經營，且超商內之電子遊戲機亦係證人劉芳川所擺設，此超商所擺設之 電子遊戲機確與被告乙○○無關。另證人即在場店員黃雅蓉於原審到庭證稱 ：「（大樹鄉○○村○○路一二六號，發富樂超傷勢誰在經營？）當初我從 抽屜的名片中看是乙○○，但我沒有看到他來超商打點。」、「（妳受僱於 何人？）店長，柯佳琦。」、「（有無看過劉芳川？）沒有，我剛去第二天 」（見原審卷第三十六頁）；於本院調查時亦到庭證稱：「（在九十年七月 十六日晚上十點二十分發富樂超商被查獲擺設電子遊戲機，你在場？）是。 是我打電話通知乙○○，因為裡面有他的名片。」、「（超商的老闆是何人 ？）不清楚，我當時去上班二天，是店長請我的。」、「（為何知道要找乙 ○○？）因為抽屜上剛好有乙○○的名片，因為店長說有問題可以找乙○○ 」（見本院卷九十一年一月二十八日訊問筆錄）。足見證人黃雅蓉係自己由 抽屜中看見被告的名片，始拿被告乙○○的名片給警方及稽查人員登記，又 因為店長柯佳琦說有問題可以打電話找被告乙○○，所以才打電話給被告乙 ○○，其並不知超商老闆是誰，是依證人黃雅蓉上開詞證，尚難據以認定為 警查獲之「發富樂超商」確為被告乙○○所經營。 （三）檢察官上訴意旨雖以：證人劉芳川既係加盟被告經營之「發富樂超商」，但 被告及劉芳川卻未提出任何加盟契約以佐其說，且劉芳川經營該超商亦未申 請營利事業登記，是被告及劉芳川上開供詞，顯然可疑。而被告劉芳川自承
該店係其所經營，被查獲當時之店員黃雅蓉係店長柯佳琦所雇用，亦據黃雅 蓉於原審證述在卷，然黃雅蓉於店經高雄縣政府聯合稽查小組查獲擺設電子 遊戲機時，卻非通知店主劉芳川或店長柯佳琦，反而打電話通知被告乙○○ ，並且提出乙○○名片供稽查人員登記，此據高雄縣政府建設局稽查員陳志 弦及黃雅蓉證述在卷，因此，該店如非被告所經營，則黃雅蓉於被查獲當時 衡情應通知店主劉芳川或店長到場，豈有通知被告乙○○之必要，再參以被 告確在屏東市經營「發富樂超商」，有其提出之營利事業登記證可憑，益徵 本案經查獲非法擺設電子遊戲機之「發富樂超商」係被告乙○○所經營。因 此，原審認定本案「發富樂超商」係劉芳川所經營而諭知被告乙○○無罪， 容有未洽云云。惟查，證人劉芳川既於原審及本院調查時一再證稱：為警查 獲之「發富樂超商」為其所經營，與被告乙○○無關等語，已如前述。雖被 告乙○○及證人劉芳川均無提出任何加盟契約以佐其說，惟一般人加盟普通 商店，未必均會訂立加盟契約，被告乙○○與劉芳川雖未提出加盟契約，亦 難即認雙方並無加盟之事實。而證人黃雅蓉雖於查獲當時未通知店長或店主 ，卻通知被告乙○○一事，已經證人黃雅蓉於原審及本院調查時證稱係因為 店內有被告乙○○之名片，且店長說有問題可以找乙○○，其上班僅二天並 不知誰是店主等語，是僅憑證人黃雅蓉所為通知被告之事實，亦難資為被告 乙○○涉有違法擺設電子遊戲機之不利論據。
（四）綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不足以證甲被告乙○○涉有上開罪嫌，而 依證人劉芳川、黃雅蓉上開證詞，尤難認被告乙○○涉有公訴意旨所指之犯 行。此外，復查無其他證據足資證甲被告乙○○有公訴人所指之違反電子遊 戲場業管理條例之犯行，應認不能證甲被告犯罪。五、原審經詳查後，認不能證甲被告乙○○有違反電子遊戲場業管理條例之犯行，依 刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知被告乙○○無罪之判決，經核並無違 誤，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。六、至證人劉芳川是否涉有違反電子遊戲場業管理條例之犯行，宜由檢檢官另行偵查 辦理，併此敘甲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 莊崑山
法官 陳中和
右正本證甲與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁美姿
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日
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