臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第一О六號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 陳三兒
被 告 乙○○
選任辯護人 郭憲彰
右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第一六一二號
中華民國九十年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十
九年度偵字第二九三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○為告訴人丁○○之女，民國八十一年六月十八日，被 告丙○○因向告訴人丁○○表示：如丁○○願將其所有之坐落於屏東縣佳冬鄉○ ○○段三二之三０號，面積０．００五０公頃、同段三二之六八號，面積０．０ ０一０公頃、同段三二之三三號，面積０．００二七公頃 (應有部分為五分之一 )、同地段六八號，面積０．０九六六公頃土地（前揭土地重測後分別為同地段 八一八號、一０一六號、八二０號、八二一之一號）及其地上建築改良物（即門 牌號碼屏東縣佳冬鄉○○村○○路一四一號之房屋）所有權無償讓與予被告丙○ ○，則其願負擔告訴人丁○○及配偶養老責任至善終，否則告訴人丁○○可隨時 收回所贈與之前揭土地及地上建築物，致告訴人丁○○於八十一年六月十八日與 被告丙○○簽定贈與契約書，及於同年六月二十八日將前揭土地及其地上建築物 所有權移轉予被告丙○○，惟被告丙○○於取得前揭土地及其地上建築物之所有 權後，並未善盡對丁○○應有之養老責任，且為防止告訴人丁○○日後將所贈與 土地與地上建築物再予收回，竟夥同被告乙○○連續分別於（一）八十四年十二 月十五日，以前揭重測後地號為八一八號、一０六一號之土地，利用代理人蔡輝 向枋寮地政事務所申辦扺押權登記手續，為被告乙○○虛設債權額為新台幣（下 同）一百三十萬元之第一順位抵押權。（二）八十六年五月八日，利用代理人林 蘭真以重測後地號為八二一號、八二一之一號兩筆土地，向枋寮地政事務所申辦 抵押權登記手續，為被告乙○○虛設債權額為二百五十萬元之第一順位抵押權； 及以該重測後地號為八一八號、一０六一號等二筆土地，為被告乙○○虛設同額 之第二順位抵押權。（三）於八十六年七月十日，利用代理人林蘭真以重測後地 號為之該八二一號、八二一之一號兩筆土地，向枋寮地政事務所申辦抵押權登記 手續，為被告乙○○虛設債權額為六十五萬元之第二順位抵押權；及以該重測後 地號為八一八號、一０六一號等二筆土地，為被告乙○○虛設同額之第三順位抵 押權。（四）八十八年三月十九日，該門牌號碼為屏東縣佳冬鄉○○村○○路一 四一號之房屋完成第一次登記後，再以該地上建築物，為前揭虛設債權額分別為 二百五十萬元、六十五萬元之抵押權部分，再虛設增加抵押擔保物之設定，使地 政機關承辦人員分別予八十四年十二月十八日、八十六年五月十二日、同年七月 十一日及八十八年三月二十三日等日，核准該抵押權申請登記，足生損害地政機
關對地籍資料管理之正確性。嗣丁○○於八十九年五月間向枋寮地政事務所申調 地籍謄本後，始知上情，因認被告丙○○、乙○○二人涉有刑法第二百十四條之 使公務員登載不實罪嫌。
二、公訴人意旨認被告丙○○、乙○○涉有上開犯行，係以㈠告訴人丁○○之指訴； ㈡被告丙○○用以設定抵押權之土地僅值一百萬元，卻設定高達四百四十五萬元 之抵押權，顯不合理；㈢被告乙○○本身經濟狀況並非甚佳，卻願為朋友向他人 借大筆金錢，不論其日後是否有償債能力，與社會常情有違；㈣被告丙○○與被 告乙○○間既有陸續借款及還款，惟並無任何記錄，亦未書寫借據或收據，清償 部分借款後，卻未將抵押權塗銷，不符社會常理；㈤被告丙○○可直接以該土地 向銀行借錢，要無向資產不多之被告乙○○借錢之理；㈥被告乙○○無法提出相 當證據證甲借款與被告丙○○等為其主要論據。惟訊據被告丙○○、乙○○均堅 詞否認涉有上開犯行，被告丙○○辯稱：其因為小孩子讀大學及研究所，花費很 大，所以比較少拿給告訴人，告訴人就認為我不養他，事實上其到現在還在扶養 他，乙○○在我隔壁擺攤位，當時我女兒車禍，我就向他借錢來當醫療費用，以 及孩子補習學費，所以一直向他借錢，後來因為養豬流行口蹄疫，虧了二百多萬 元，我一直要求乙○○借錢給我，確實有向乙○○借錢，當時設定抵押權時，係 以上開不動產之市價作為擔保，並未虛偽設定抵押權等語；被告乙○○則辯稱： 我事實上是為了救他們小孩子，才把錢借給她；另外我是分次借給被告丙○○， 並不是一次借給她，所以當然分次設定，當時設定抵押權時，係以上開不動產之 市價作為擔保，並未虛偽設定抵押權等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證甲被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有甲 文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證甲，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判基礎，亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據，最高法院分別著有二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號 及同院四十年台上字第八十六號判例意旨足稽。又認定犯罪事實，所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證甲，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據之為有罪之認定，倘其證甲尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時， 即無從為有罪之認定，此亦經最高法院著有七十六年台上字第四九八六號判例可 資參照。
四、經查：
（一）告訴人丁○○雖指稱其於八十一年六月十八日將上開不動產贈與並移轉所有權 登記予被告丙○○後，丙○○並未履行養老責任，不給付日常所需之生活費用 云云；惟被告丙○○確有扶養告訴人之事實，除據被告丙○○於原審調查中供 述在卷外，並有屏東縣佳冬鄉石光村村長楊雲未所出具之證甲書一紙在卷可稽 。又倘若被告丙○○確於八十一年六月起，即無給付告訴人日常生活費用，則 告訴人為何遲遲未依贈與所有權移轉契約書之約定，請求被告丙○○返還告訴
人所贈與被告丙○○之全部土地及地上物？再告訴人雖指稱其因無法生活才於 八十四年十二月間向屏東縣佳冬鄉公所申請貧民補助生活費，方得以勉強度日 一事，經原審向屏東縣佳冬鄉公所函查告訴人核定低收入戶之時間為八十八年 八月一日，並非告訴人所述之八十四年十二月，此有屏東縣佳冬鄉公所九十年 三月二十八日九０佳鄉民字第二六二二號函在卷可憑，足見告訴人所稱其因無 法生活於八十四年十二月間向屏東縣佳冬鄉公所申請貧民補助生活費，亦非實 在。
（二）上開土地於被告丙○○設定抵押權時，其市價約五、六百萬元之事實，業據證 人即辦理抵押權設定之代書林蘭真於原審到庭證述無誤（見原審卷第四十一頁 ）。且一般民間之不動產買賣均係以市價為交易價格，鮮少以不動產之公告地 價為交易價格，是被告丙○○與被告乙○○所辯當時設定抵押權時，係以上開 不動產之市價作為擔保，亦屬合理。另依被告乙○○於本院審理時所提出坐落 於屏東縣佳冬鄉○○段七四九號、三一四號，門牌號碼屏東縣佳冬鄉○○村○ ○路一八一號同排不動產之買賣契約書影本一紙，其交易時間為八十七年九月 十五日、交易價格為四百九十萬元等情，足見被告丙○○、乙○○所辯：八十 四年設定抵押權時上開不動產之價格，應係以市價作為擔保，而上開不動產之 市價，並非僅有一百萬元等語，應可採信。
（三）被告丙○○與被告乙○○之間陸續有借款之事實，除據被告丙○○、乙○○於 偵查、原審及本院調查時陳述綦詳外，並據證人即被告丙○○之女葉秋琴於原 審到庭證稱：「我開過二次刀，第一次是八十二年二月頭部開刀，第二次是八 十四年六月大腿骨折。」、「（被告丙○○有無叫你去向被告乙○○拿錢？） 有拿過很多次，有時拿二、三千元，有時拿五千元，若數目太大，被告乙○○ 會用報紙裝著，我不知道金額。」、「（有無拿錢去還過被告乙○○？）有， 但還的比較少，拿的比較多，數目我不知道，因為我媽媽會用報紙包著，叫我 拿過去給被告乙○○。」證人即被告丙○○之子葉展麟亦於原審到庭證稱：「 （有無去向被告乙○○借過錢？）有，金額大約五、六千元，我拿了以後都拿 回去給我媽媽，我去借過幾次已經記不清楚，我借過最多的金額約二、三萬元 ，都是去被告乙○○家裡拿。」、「（有無拿錢還過被告乙○○？）最近做生 意完有拿過一、二千元去還，但次數不多，之前有無還錢，我已經沒有印象。 」（詳見原審卷第一三三至一三五頁）；證人葉秋琴又於本院調查時到庭證稱 ：「（你母親跟乙○○到底有無金錢往來？）有，我母親在市場賣雞肉，要購 買雞的時候不夠錢經常都會叫我向乙○○去借錢，一般都借五千、一萬元，從 很多年前開始。後來我八十二年二月的時候發生車禍，我母親在我車禍過向乙 ○○借錢，借了很多錢，當醫藥費，還有給我弟弟吃的，還有家裡外公、外祖 母用，我車禍，腦部開刀，開二次，另外我弟弟唸書生活費，還有我家養豬沒 有得到口蹄疫，未能得到補助，豬價滑落賠錢，也都向乙○○借錢。」、「（ 乙○○為何有這麼多錢借給你們？）他在市場賣豬肉，另外他還有親戚朋友可 以調。」證人葉展麟亦於本院調查時再度證稱：「（你母親跟乙○○有無金錢 往來？）有，我記得小時候我姊姊葉秋琴生病車禍撞到頭部住在醫院，乙○○ 在照顧，有向乙○○借錢，另外我讀書的時候，我媽媽都有向乙○○借錢，那
時候我年紀小，我不知道有多少錢，借多少我數不清，詳細記不起來。」、「 （乙○○為何有這麼多錢可以借給你們？）他在市場賣豬肉。」（見本院卷第 三二、三三頁）依證人葉秋琴、葉展麟上開證詞，益見被告丙○○、乙○○確 有陸續借款之事實。
（四）被告丙○○與乙○○基於雙方友誼、互信，且在借款頻繁及金額不一之情形下 ，並無於每次借款時均書立借據，僅有當借款金額累積到一定數額時，才有數 額多寡之概略記載。且被告丙○○既非一次借款數百萬元，而係於有急用金錢 時，方分次向被告乙○○小額借貸，自無可能事先預測要需款多少，而向事先 銀行辦理貸款；更遑論被告丙○○向被告乙○○借款時，被告乙○○所收利息 比向銀行貸款之利息少。再觀之雙方設定抵押權之時間分別為八十四年十二月 十五日、八十六年五月八日、八十六年七月十日及八十八年三月十九日，其前 後期間長達三年三個多月，足見被告丙○○、乙○○確實係於借款金額累積到 一定數額時，方有數額多寡之概略記載並設定抵押權。且被告丙○○倘若係為 防止告訴人索回上開不動產，應將設定抵押權之期間盡量縮短，甚至僅設定一 次抵押權即可，何需設定抵押權期間長達三年三個多月且分為四次設定，顯見 上開抵押權之設定並非出於被告丙○○、乙○○之預謀所為。（五）檢察官上訴意旨雖以：有關上開不動產之價格，應以公正機關之鑑定價格為準 ，而不應單憑證人林蘭真之證詞為據，且被告二人雖辯稱確有該借款行為，惟 承原起訴書所述，以被告二人當時經濟狀況，乙○○根本不可能有多餘能力， 可借給丙○○如此多錢，卻不考慮丙○○之日後還債能力外，事實上，乙○○ 亦不可能會如其於原審所辯稱之借錢給丙○○係為予救濟她等語之情形，蓋以 乙○○當時之資力，連自顧自己之生活，均顯見絀，何來會再向他人借錢救濟 丙○○之理，故被告二人所辯，顯均係事後卸責之詞，而原審未能洞燭事實真 象，致為前揭無罪判決，顯有疏漏之處，而難認為妥適，請撤銷原判決，另為 適當之判決等語。惟查一般人買賣土地及房屋等不動產，均係以市價為交易價 格，而上開不動產之市價，已據證人林蘭真於原審到庭證稱無誤，且被告乙○ ○亦提出同排之不動產買賣契約書影本一紙足證，已如前述，是被告丙○○向 被告乙○○借款時，係以上開不動產之市價來設定抵押權無訛。再被告丙○○ 、乙○○既係基於友誼、互信，始有前述之借貸情形，並非如一般人向銀行借 款，尚須將不動產送公正機關鑑價等嚴格的核貸程序，故雙方自無可能將上開 不動產送公正機關鑑價。且由原審向臺灣銀行東港分行調閱被告乙○○帳戶自 八十一年至八十九年全部交易甲細表二十五紙可知，被告乙○○帳戶中經常保 有數十萬元之存款及頻繁之進出，再被告乙○○提出之華南商業銀行存本取息 儲蓄存款存單一紙、屏東縣佳冬鄉農會存本取息儲蓄存款存單一紙、高新銀行 存本取息儲蓄存款存單二紙、高雄區中小企業銀行存本取息儲蓄存款存單二紙 、彰化商業銀行存本取息儲蓄存款存單十紙、臺灣銀行綜合存款存摺影本一紙 、公有攤販位讓渡契約書影本一紙及元大京華證券東港分公司客戶交易甲細表 十紙，均可證甲被告乙○○並非無資力可借予被告丙○○。況觀之雙方之借貸 情形，均係小額借款，並非一次大筆借款幾百萬元，是被告乙○○並非無資力 可借款予被告丙○○。至被告乙○○與被告丙○○既為好友，交誼非淺，被告
乙○○基於互信遂借款予被告丙○○，縱被告丙○○當時無還債能力，惟被告 乙○○既係基於幫助好友度過難關之心態，自無考量被告丙○○有無還債能力 ，是尚無法僅憑被告丙○○當時無還債能力，遂認定被告乙○○與丙○○無借 貸之事實。
（六）綜上所述，公訴人所舉之證據，不足以證甲被告丙○○、乙○○涉有上開罪嫌 ，此外，復查無其他積極證據，足資認定被告丙○○、乙○○涉有公訴人意旨 所指之虛偽設定抵押權而使公務員登載不實之犯行，揆諸前開說甲，既不能證 甲被告丙○○、乙○○犯罪，依法自應為無罪之諭知。五、原審經詳查後，認不能證甲被告丙○○、乙○○犯罪，依刑事訴訟法第三百零一 條第一項規定，諭知被告丙○○、乙○○無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上 訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 莊崑山
法官 陳中和
右正本證甲與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁美姿
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日
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