臺灣彰化地方法院民事判決 98年度建字第19號
原 告
即反訴被告 王居福
訴訟代理人 楊振裕 律師
被 告 和億營造有限公司
法定代理人 陳富國
被 告
即反訴原告 陳富國
訴訟代理人 陳忠儀律師
複代理人 林泓帆律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國100年5月12日
言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳佰貳拾貳萬捌仟貳佰玖拾柒元，及自民國九十八年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之五十八；餘由反訴原告負擔。
反訴原告勝訴部分於反訴原告以新台幣柒拾伍萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告以新台幣貳佰貳拾貳萬捌仟貳佰玖拾柒元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告2人應給 付新台幣（下同）3,597,787元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於訴訟進行中，變 更為被告2人應給付原告3,145,826元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告上開訴之變 更核屬減縮應受判決事項之聲明，與首揭規定相符，應予准 許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
⑴被告和億營造有限公司（下稱和億公司）及陳富國於民國95 年11月10日承攬原告之「3F別墅新建工程」，即在坐落彰化 縣鹿港鎮○○段1844地號土地上興建一棟三層透天房屋（下
稱系爭工程），並由被告和億公司向原告報價後，再推由被 告陳富國與原告簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約），約 定工程價款以滴水坪計算，工程造價每坪新台幣（下同）47 ,000元（未稅），實作實算，完工期限自開工日起360個工 作天（一年）。詎被告自95年12月13日完成基礎工程開始起 ，迄至本件起訴為止，仍有部分工程未完成且具有瑕疵，迭 經原告口頭催告改善，被告仍置之不理。為此，原告乃於98 年3月19日以存證信函催告被告前來修補瑕疵並繼續未完成 之工程，被告始寄發存證信函回覆原告表示於98年3月26日 上午9時將繼續未完成之工作並修補瑕疵。然經被告繼續施 作未完成之工程後，迄今猶未依約完工並將系爭工程點交原 告受領。則依系爭合約第4條約定，被告應自開工日起算360 個工作天，完成系爭工程，故如以95年12月13日基礎工程完 成日（實應更早）為開工日起算，被告應於96年12月8日完 工並點交予原告。豈料，被告承攬之系爭工程迄至98年3月 19日，已歷經465天仍未完工且施作完成之工作亦有部分瑕 疵，致使原告迄今仍無法進住使用。
⑵被告承攬系爭房屋興建工程，已逾465天仍未完工點交原告 受領，依系爭合約第8條之約定，原告自得請求被告支付違 約金。另系爭合約之總款乃按房屋之滴水坪每坪47,000元， 採實作實算計價，而依彰化縣鹿港地政事務所鹿地二字第09 90001980號函檢附建物測量成果圖所示，系爭房屋之總面積 合計為443.07平方公尺，亦即134.03坪（計算式：443.07× 0.3025＝134.03），從而，興建系爭房屋之合約總價即為6, 299,410元。據此，原告得向被告請求依逾期日日數每日依 契約總價千分之一計算之逾期違約金共計2,929,226元（計 算式：6,299,410×1/1000×465＝2,929,226）。又被告未 依約施工，致使原告需另外雇工繼續施作及修補瑕疵，則此 部分費用，原告依據民法第493條第2項、第494條之規定， 亦得請求被告賠償瑕疵修補費用，其中包括：①系爭房屋交 屋之清潔費13,000元。②系爭房屋外牆清洗工程費18,000元 。③系爭房屋內部樓梯拋光研磨防護費30,000元。④系爭房 屋南側窗戶滲漏泥水之修繕費64,200元。⑤系爭房屋三樓前 面陽台抓漏工程之修補費91,400元，故原告得請求被告給付 瑕疵修補費用216,600元（計算式：13,000+18,000+30,000+ 64,200＋91,400＝216,600）。 ⑶綜上，被告既違反系爭合約所定完工期限，且迄今仍有部分 瑕疵以致未依約交屋，則被告依系爭合約之約定及上揭承攬 法律關係之規定，自得向被告請求給付違約金2,929,226元 及瑕疵修補費用216,600元，共計3,145,826元。為此，提起
本訴並聲明：被告應共同給付原告3,145,826元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告 願供擔保請准宣告假執行；訴訟費用由被告負擔。二、原告對被告抗辯之陳述：
⑴被告雖辯稱系爭工程承攬合約係由被告陳富國與原告所簽立 ，然因原告在系爭工程簽約之前，係由被告和億公司之法定 代理人即被告陳富國以和億公司名義提出工程報價單，再由 被告陳富國簽訂契約，故堪認系爭工程係由被告和億公司與 被告陳富國共同承攬。
⑵系爭合約第4條已約定施工期限為360個工作天（一年），由 在360個工作天之文句未括號加註「一年」，堪認系爭工程 應於一年內以360個工作天完工，否則何須另外加註「一年 」？又被告辯稱系爭合約簽立後又變更及追加多項工程，及 另就圍牆及外部地坪工程等原未約定之工程內容為追加，故 本件不得仍以原合約約定之工程期限為計算否則應有違誠信 云云，此並非事實，原告否認之，應由被告負舉證之責任。 況本件工程迄至98年3月19日原告寄發存證信函催告被告前 來將未完成之工作施作完成為止，既仍尚未完工，否則被告 又何須以存證信函說明將於98年3月26日再派員前往系爭工 程所在地進行工程之施作，故被告辯稱其於完工後之97年5 月間將房屋鑰匙交付原告云云，並非事實，殊無可採。三、被告則以：
⑴系爭合約係由被告陳富國與原告所簽立，由被告陳富國承攬 系爭工程，是本件承攬之法律關係存在於原告與被告陳富國 之間，與被告和億公司而涉，此從各期工程款係由被告陳富 國向原告收取可證。
⑵系爭合約第4條規定工程期限：自開工日起，至完工日止共 360個工作天。然原告卻主張如以95年12月13日基礎工程完 成日為開工日起算，被告應於96年12月8日完工云云，係誤 以「日曆天」之方式來計算工期，此顯與系爭合約書是以「 工作天」之方式來計算工程期限者有違。又查系爭合約簽立 後，原告就原約定之系爭工程為變更及追加多項工程，另就 圍牆及外部地坪工程等原未約定之工程內容為追加。因此， 本件自不得仍以原合約書約定之工程期限為計算，否則應有 違誠信原則。況系爭工程已依約完工，並於完工後之97年5 月間將房屋鑰匙交付予原告之太太。雖原告嗣後認為尚有部 分工程未完成及有瑕疵存在，然其中所涉及者，或為非原合 約約定之被告義務者，或為不得指為瑕疵者，或僅為原告主 觀片面之認定者。且系爭工程已完工，被告陳富國之承攬工 作已完成，縱該工程有部分之瑕疵存在，亦不得因而謂其尚
未完工。
⑶原告起訴狀記載被告寄發存證信函回覆原告表示於98年3月2 6日上午9時將繼續未完成之工作並修補瑕疵云云。然實則， 被告於上開存證信函並未表示「將至系爭房屋繼續未完成之 工作」等語，而係表示將派員前往工程所在地確認有無工程 瑕疵及進行修補之，請原告依時前往開鎖。另關於原告主張 其得請求被告賠償瑕疵修補費用216,600元部分，被告否認 系爭工程有瑕疵，亦否認其瑕疵修補費用之真正，且該等費 用並未支出，亦不符合民法第493條第2項「定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」之要件。綜上 所述，原告提起本件訴訟，並無理由等語，資為抗辯，並聲 明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔 ；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
⑴系爭合約約定工程價款以滴水坪計算，工程造價每坪47,000 元。經完工後計算系爭房屋之（滴水坪）總坪數應為162.13 坪。是以，系爭房屋之工程款金額原為7,620,110元（計算 式：162.13×47000＝0000000）。然系爭合約書簽立後，反 訴被告就原約定之系爭房屋工程為變更追加工程（包括外部 工程105,440元及內部工程344,437元），其變更追加之工程 款金額為449,877元。另，反訴被告就系爭房屋為變更追減 工程，其變更追減之工程款金額為負397,400元（包括減少2 、3樓地坪工程金額317,400元及木門金額80,000元）。綜上 ，系爭房屋之總工程款共計7,672,587元。（計算式：00000 00＋0000000000000＝0000000）。而反訴被告已支付反訴 原告之工程款計5,300,000元。是就系爭房屋工程部分，反 訴被告應再給付反訴原告2,372,587元。（計算式：0000000 00000000＝0000000）
⑵除上開工程外，反訴被告另再追加圍牆及外部地坪工程等， 另又為追加暨再為變更多項工程，其明細如下：①反訴被告 追加北邊圍牆之清水模圍牆工程計275,000元；②反訴被告 追加南邊及西邊之圍牆工程559,500元、花台工程242,200元 及外部地坪工程510,520元，計為1,312,220元；③嗣反訴被 告再變更追加花台工程等為50,316元；④又變更追加外部地 坪工程等為141,118元；⑤另變更追減圍牆及花台外部地坪 工程等為負287,230元。綜上，就圍牆、花台及外部地坪工 程部分，反訴被告應再給付反訴原告1,491,424元（計算式 ：275000＋0000000＋50316＋0000000000000＝0000000） 。
⑶綜上所述，反訴被告應給付反訴原告3,864,011元（計算式 ：0000000＋0000000＝0000000）。爰依承攬契約法律關係 提起反訴，並聲明：反訴被告應給付反訴原告3,864,011元 ，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息；反訴原告願供擔保，請准宣告假執行；訴訟費用由 反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：
反訴被告否認有原告主張變更追加之工程款金額449,877元 部分，反訴原告所主張之該部分，並未經反訴原告商議，且 未得反訴被告之同意，更未簽訂任何契約為憑，自不能僅憑 反訴原告信口開河，片面主張追加之項目與單價，惟對於原 告主張追減之金額397,400元部分，則無意見。另對於反訴 原告主張反訴被告再追加圍牆及外部地坪工程等部分，亦否 認。實者，反訴原告於施作圍牆及外部地坪工程時，並未與 反訴被告就上揭工程部分之施作項目及價格等契約重要事項 達成合意並經反訴被告確認，即逕自施作，故不能以反訴原 告片面主張之工程金額即認其請求可採等語資為抗辯，並聲 明：反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回；訴訟費用由反 訴原告負擔；如受不利判決，反訴被告願供擔保請准免為假 執行。
參、法院之判斷：
一、本訴部分：
⑴原告主張被告於95年11月10日共同承攬其3F別墅新建工程， 約定工程價款以滴水坪計算，每坪47,000元，實作實算，完 工期限自開工日起360個工作天之事實，固據其提出工程承 攬合約書為證，惟被告則辯稱承攬人為陳富國，而非和憶公 司。經查，與原告簽訂工程承攬合約書者為被告陳富國，原 告雖謂係由被告和億公司報價後，再推由被告陳富國與原告 簽訂工程承攬合約書，惟被告陳富國為被告和憶公司之法定 代理人，不能僅憑被告陳富國使用公司之工程報價單，即推 論被告和億公司與其共同承攬系爭工程，原告復未舉確切之 事證足資證明被告和億公司為共同承攬人，其此部分主張， 即不足採信。
⑵原告主張系爭工程自95年12月13日基礎工程完成為開工日起 算，被告應於96年12月8日完工，詎至98年3月19日，已歷經 465天仍未完工，原告得向被告請求依逾期日數每日依契約 總價千分之一計算之逾期違約金。被告陳富國則辯稱原告以 日曆天來計算工期，顯與系爭合約書以工作天之工程期限者 有違。又系爭工程已依約完工，並於完工後之97年5月間將 房屋鑰匙交付原告之太太等語。經查，系爭合約書約定完工
期限自開工日起360個工作天（一年），而一般所謂工作天 ，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日 、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之 日而言。原告主張系爭工程應於96年12月8日完工，即非可 採。又被告陳富國辯稱系爭工程已於97年5月間完工交屋之 事實，業據證人許德正到庭證稱：「…我負責地板、樓梯的 工程，工程有施工到建物完成。我的部分於97年4月底完成 ，當時整個建物也差不多完工了。」；證人施宗慶到庭證稱 ：「我有提供磁磚、水泥等建材，…，我最後送貨大約在97 年5月，當時工程已經全部完工。」；證人陳奉泉到庭證稱 ：「我施工的部分是門窗、欄杆、入口大門的鐵門等等，我 在結構體完成時就進場施工，大約於97年5月時我的部分就 已經完成，當時房屋也已完成了。我於4月時有先交付一組 鑰匙給王居福的太太，到5月時全部的鑰匙就交給王居福的 太太。」等語綦詳，堪信為真實。是於扣除下雨、颱風等不 能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日後，被告 陳富國於97年5月間完工並交付系爭工程，並無逾360日工作 天之完工期限。原告主張被告有逾期完工之違約，尚無可採 。
⑶原告又主張系爭工程有瑕疵，其得請求被告賠償瑕疵修補費 用216,600元。惟按定作人依民法第493條規定請求承攬人償 還自行條補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用 為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法 院80年度台上字第799號判決意旨參照）。經查，原告並未 實際支出上開修補費用，為其自己承認，是其依民法第493 條規定請求被告償還修補費用，於法即屬無據。 ⑷綜上，原告依承攬法律關係，請求被告給付逾期違約金及瑕 疵修補費用，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其 假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
二、反訴部分：
⑴反訴原告主張系爭工程完工後滴水坪總坪數應為162.13坪， 工程款原為7,620,110元，另反訴被告就系爭工程為變更追 加減工程，其變更追加之工程款金額為449,877元；變更追 減之工程款金額為397,400元。反訴被告則否認原告主張之 滴水坪坪數及追加工程金額，但對追減工程金額無意見。經 查，系爭工程完工之滴水坪總坪數，經本院送請臺灣省建築 師公會鑑定結果為525.81（198.37＋222.18＋105.26）平方 公尺即159.06坪（525.81×.3025，小數點第2位以下四捨五 入），有該公會函送之鑑定報告書在卷可憑。另反訴原告主 張系爭工程有449,877元之追加工程及397,400元之追減工程
，業據其提出請款單為證，反訴被告並不否認追減工程部分 ，應認反訴原告主張之追加減工程，均堪信實。是系爭工程 之工程款應為7,528,297元（159.06×47000＋00000000000 00）。
⑵反訴原告主張反訴被告另再追加圍牆、花台及外部地坪等工 程，應再給付反訴原告1,491,424元，惟此為反訴被告所否 認。經查，反訴原告上開主張，固據其提出估價單為證，惟 上開工程為系爭工程之附屬工程，兩造就上開工程並未於系 爭合約中約定，亦未另定書面承攬契約，又估價單為反訴原 告片面所製作，自不能僅憑該估價單，遽認兩造就上開圍牆 、花台及外部地坪之工程項目及工程款，達成承攬契約之合 意，是反訴原告上開主張之事實，應認舉證尚有不足，不能 遽信。
⑶綜上所述，反訴原告依承攬法律關係，請求反訴被告給付工 承款，於2,228,297元（000000000000000）及自起訴狀繕 本送達翌日即98年7月31日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。至逾此部分所為 之請求，則無理由，應予駁回。
⑷兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，於反訴 原告勝訴部分，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金 額宣告之。至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所 附麗，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經審酌與判 決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
民事第二庭 法 官 施錫揮
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
書記官 梁高賓
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