臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度訴字第124號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭建鋐
號
（現羈押於法務部矯正署彰化看守所）
選任辯護人 詹志宏律師
李明海律師
盧昱成律師
被 告 游建成
楊家皓
邱炳華
陳柏維
張智發
黃彥棨（原名：黃承
號
張哲銘
游坤城
莊凱迪
江建德
號
上列被告因妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第
10660 、10101號），本院判決如下：
主 文
蕭建鋐犯如附表一編號1 、3 、4 、5 所示之罪，各處如附表一編號1 、3 、4 、5 所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月、罰金新臺幣捌仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。游建成犯如附表一編號1 、4 所示之罪，各處如附表一編號1 、4 所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月。
楊家皓共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇得財產上不法之利益未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
邱炳華犯如附表一編號1 、4 所示之罪，各處如附表一編號1 、4所示之刑。應執行有期徒刑壹年。
陳柏維犯如附表一編號1 、4 所示之罪，各處如附表一編號1 、4所示之刑。應執行有期徒刑壹年。
張智發共同傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃彥棨犯如附表一編號2 、4 所示之罪，各處如附表一編號2 、4 所示之刑。應執行有期徒刑壹年。
張哲銘犯如附表一編號2 、4 所示之罪，累犯，各處如附表一編
號2、4所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月。游坤城成年人與少年共同傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
莊凱迪共同以強暴妨害人行使權利，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
邱炳華、陳柏維其餘被訴如附表二編號1 、3 所示部分，均公訴不受理。
黃彥棨其餘被訴如附表二編號2所示部分，公訴不受理。江建德被訴如附表二編號1所示部分，公訴不受理。 犯罪事實
一、前科紀錄
張哲銘前於民國98年間，因妨害自由案件，經本院以97年度 訴字第3490號判處有期徒刑2 月確定，於99年8 月30日易科 罰金執行完畢（本案因而構成累犯）。
二、蕭建鋐（綽號阿立）夥同游建成（綽號鳥來）、楊家皓（綽 號瘋狗，起訴書誤載為楊家浩）、邱炳華、陳柏維、真實姓 名年籍不詳綽號「阿宏」之成年男子及數名真實姓名年籍不 詳之成年男子，共約十餘人，於99年8 月16日凌晨零時許， 前往址設彰化縣員林鎮○○街117 號「全家福KTV 」122 號 包廂消費，席間蕭建鋐提議要向該店索討每月新臺幣（下同 ）3 萬元之消費額度，供渠等免費消費，並指示游建成，俟 其向該店副總經理劉坤杭提出上開消費額度之提議時，由游 建成以摔酒杯之方式助勢，以威嚇劉坤杭迫使其同意，經游 建成等人應允，渠等即共同基於意圖為自己不法所有之恐嚇 得利及妨害自由之犯意聯絡，待劉坤杭依蕭建鋐之要求進入 包廂後，蕭建鋐即徒手毆打劉坤杭之頭部1 下，接著綽號「 阿宏」之成年男子亦徒手毆打劉坤杭之胸部3 下( 傷害部分 未據劉坤杭告訴），劉坤杭遭毆打後即往包廂門口移動欲行 離去，惟楊家皓及另一名真實姓名年籍不詳之成年男子堵在 包廂門口，游建成、邱炳華及陳柏維亦圍住劉坤杭，不讓其 離去，渠等先以此攔阻方式剝奪劉坤杭之行動自由約30分鐘 之久，接著蕭建鋐即藉故要求劉坤杭喝酒道歉，並向劉坤杭 表示「以後每個月要提供3 萬元之消費額度，供伊之小弟免 費消費，日後店裡如果遇到糾紛，可以找伊處理」等語，惟 遭劉坤杭以「老闆出國無法決定」等語為由拒絕，蕭建鋐聽 聞後，即再以「伊要叫小弟拿槍到店裡，讓劉坤杭自行朝店 裡開槍」等語恐嚇，致使劉坤杭心生畏懼，致生危害於安全 。嗣於99年8 月17日及18日，並由游建成依蕭建鋐之指示， 接續前往「全家福KT V」，詢問劉坤杭對於上開提供免費消 費額度一事如何答覆，蕭建鋐等人即以前述手段意圖向「全
家福KTV 」索討每月3 萬元之免費消費額度利益，然因劉坤 杭均以「老闆還沒回國」等語搪塞而未應允，蕭建鋐等人恐 嚇得利始未得逞。
三、張智發於99年9 月4 日晚間某時許，在上開「全家福KTV 」 ，因故與蕭魁閔發生爭執，張智發竟打電話請少年詹○○找 人助陣，少年詹○○即邀集成年之黃彥棨、張哲銘、游坤城 、謝鴻翊（未據起訴）及真實姓名年籍不詳綽號「老兄」之 成年男子、少年吳○○及彭○○前往支援（上開少年詹○○ 、吳○○及彭○○之真實姓名及年籍均詳卷，時年均為12歲 以上、未滿18歲之少年）。嗣少年詹○○及邀集之人到場， 張智發遂與12歲以上、未滿18歲之少年詹○○、吳○○、彭 ○○、成年之黃彥棨、張哲銘、游坤城、謝鴻翊及真實姓名 年籍不詳綽號「老兄」之成年男子共同基於傷害人身體之犯 意聯絡，於同日晚間7 時30分許，在上開「全家福KTV 」， 徒手或分持不知何人所有之棍棒（未扣案）毆打蕭魁閔，造 成蕭魁閔受有右側脛骨開放性骨折、右側後方頭皮撕裂傷、 左側中指遠端指節撕裂傷合併指甲脫落等傷害（嗣蕭魁閔另 因車禍死亡）。
四、蕭建鋐、莊凱迪於99年9 月22日凌晨零時許，前往址設彰化 縣員林鎮○○○路1 號「金色年代KTV 」消費，蕭建鋐因誤 會該店股東兼總會計之羅麗蓉之前以言語詛咒其父，已生嫌 隙，又當日欲收費之消費項目繁多，更心生不滿，遂於該店 櫃臺指摘羅麗蓉說話難聽，嗣羅麗蓉應答時，蕭建鋐、莊凱 迪二人認為羅麗蓉態度不佳，乃共同基於以強暴方式妨害人 行使權利之犯意聯絡，先由莊凱迪、蕭建鋐輪流以徒手毆打 羅麗蓉，再由蕭建鋐徒手砸落該店櫃檯處之電腦主機、螢幕 及酒櫃上之洋酒等物，蕭建鋐、莊凱迪二人即以此傷害店內 營業櫃臺人員及搗壞該櫃臺營業物品之強暴方式妨害「金色 年代KTV 」營業之權利。砸店後，莊凱迪先行離去，蕭建鋐 又另起恐嚇之犯意，向羅麗蓉恫稱「要開槍打死妳」等語後 離去，以此加害生命、身體之事恐嚇羅麗蓉，足以生危害於 羅麗蓉之安全（傷害及毀損部分未具告訴）。
五、周金象自99年9月10日起，在彰化縣大村鄉○○路19號經營 「阿花的店附設KTV 」，為該店之股東，並兼任現場管理人 。周金象為求營業順利，遂於99年9 月份及10月份，分別支 付1 萬5 千元之保護費予綽號「黑仔」之陳正一，由陳正一 負責圍事。嗣於99年10月初某日，陳正一向周金象要求每月 保護費必須提高至3 萬元，周金象表示因為10月份之保謢費 已經支付，所以必須自11月份起才能提高保護費。蕭建鋐得 知此事後，因蕭建鋐有意取代陳正一自行收取該店3 萬元之
保護費，又誤以為周金象不同意提高保護費，乃計畫以砸店 方式使周金象主動與其洽談每月給付3 萬元保護費事宜。嗣 成年之蕭建鋐遂與成年之游建成、黃彥棨、張哲銘、未成年 但已滿18歲之邱炳華、陳柏維、12歲以上未滿18歲之少年廖 ○○及其他真實姓名年籍不詳之成年男子十幾名，共約20人 ，共同基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財及以強暴方式妨 害人行使權利之犯意聯絡，於99年10月9 日凌晨3 時許，由 蕭建鋐指示游建成、陳柏維、黃彥棨、張哲銘、邱炳華、少 年廖○○及上開其他真實姓名年籍不詳之成年男子，前往上 址處砸店。渠等遂以徒手或持不知何人所有之安全帽（未扣 案）等工具將該店之電視機、桌子、玻璃門等物砸毀，蕭建 鋐等人即以砸店方式作為恐嚇之手段，意圖自該店家收取每 月3 萬元之保護費，並以此砸店之強暴方式妨害「阿花的店 附設KTV 」營業之權利。惟該店遭蕭建鋐等人砸毀後，「阿 花的店附設KTV 」遂於99年10月9 日結束營業，蕭建鋐等人 因而未能取得3 萬元保護費，而恐嚇取財未能得逞（毀損部 分未具告訴）。
六、黃啟安基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博財物及在公眾 得出入之場所賭博財物之犯意，自99年10月間某日起，以其 位於彰化縣員林鎮○○街83號住處作為公眾得出入之賭博場 所，並設置俗稱「六合彩」之簽賭站，以聚集不特定賭客， 以傳真方式下注六合彩號碼賭博財物。其賭博方式，計有「 港二星」、「港三星」、「港特」3種，每簽1支賭注為62.5 元及80元不等，復經核對每星期2、4、6開獎之當期香港地 區六合彩中獎號碼，凡簽選號碼與當期香港地區六合彩所開 出之號碼相同者，即可獲得3千5百元至5萬7,000元不等之彩 金，若未簽中，賭資則歸黃啟安所有，而以上開方式，藉以 營利（此部分另為本院以簡易判決處刑）。又蕭建鋐曾於99 年10月初某日，以4 千9 百元之金額，向黃啟安簽賭六合彩 ，賭玩「港二星」。蕭建鋐並於99年10月10日凌晨3 時30 分許，前往黃啟安上開住處，交付4 千9 百元之簽賭金予黃 啟安。
七、嗣經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官指揮偵辦，並依法向本院聲請對蕭建鋐、黃彥棨、楊家 皓、邱炳華、莊凱迪、張哲銘等人實施通訊監察後，循線查 悉上情。
八、案分別經蕭魁閔訴由彰化縣警察局員林分局，及臺灣彰化地 方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林分局偵查後起訴 。
理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於警詢中所為之陳述：
（一）被告蕭建鋐及其辯護人爭執所有被告蕭建鋐以外之人於警 詢中之陳述（參辯護人於本院100 年4 月28日審判筆錄所 述，見本院卷第317 頁背面、320 頁背面），故對於下列 被告以外之人於警詢中陳述，就被告蕭建鋐犯罪事實之證 據能力分述如下：
1.證人即被告被告游建成、陳柏維、莊凱迪、同案少年吳○ ○，證人劉坤杭、羅麗蓉、黃柏榮於警詢中之陳述： ⑴按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述 不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決 定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較 ，陳述之一部分有不符，亦屬之，此並包括先前之陳述詳 盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒 絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在 內。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳 述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具 有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳 述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰 問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定， 例示如下：
①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接 作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化 ，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直 接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對 被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被 告之事實。
③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官 ）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利 誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭 或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避 對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。 ④事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間 或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事 ，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因
串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係 變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可 信。
⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在 場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之 陳述，其證言之可信度自較高。
⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開 筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起 訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證 人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌 上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與 舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證 明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定 上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後， 其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證 據所得，依法認定之。
⑵經查，證人即被告游建成、陳柏維、莊凱迪、同案少年吳 ○○，證人劉坤杭、羅麗蓉、黃柏榮，經本院傳喚到庭作 證之證述與其等於警詢之證述有所不符、或有所簡略、或 甚至改稱忘記等語（詳如後述），是認其等於警詢中之陳 述已有與審判中不符之情形。本院審酌其等於警詢中之證 述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知， 不致因時隔日久而遺忘案情；且係於甫遭約談時所述，較 無來自其他被告或其他成員同庭在場之壓力、或基於其他 利害考量而出於虛偽不實供述之可能，或事後串謀而故為 迴護被告蕭建鋐之機會，揆諸上開說明，其等於警詢中所 為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明 犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人即被告游建成、 陳柏維、莊凱迪、同案少年吳○○，證人劉坤杭、羅麗蓉 、黃柏榮於警詢中之證言自有證據能力。
2.其餘與被告蕭建鋐犯罪事實有關之證人即同案被告黃彥棨 、楊家皓、邱炳華、張哲銘及黃啟安、同案少年廖○○， 證人周金象、陳秋萍、黃美惠於警詢中之陳述： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。上開證人即同案被告黃彥棨、楊家皓、邱炳華、張 哲銘及黃啟安、同案少年廖○○，證人周金象、陳秋萍、 黃美惠於警詢中之陳述，係屬於被告蕭建鋐以外之人於審 判外之言詞陳述，依上開規定，不得作為證據。此外，復 查無前開證人之警詢陳述有符合刑事訴訟法第159 條之2
、第159 條之3 之例外規定，是依前揭規定，此部分證人 於警詢之陳述對提出爭執之被告蕭建鋐及其辯護人，均無 證據能力。
（二）其餘被告對於被告以外之人於警詢中之陳述： 1.按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 亦有規定。該立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。
2.本判決下列所引用被告以外之人於警詢中之陳述，雖不符 前開4 條之規定，屬傳聞證據，然各該被告以外之人於審 判外之陳述均出於自由意思為之，且陳述之時點較接近於 事實發生之時點，陳述之內容係其等親自見聞之事，亦無 不法取供之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 並無顯有不可信及違法不當之瑕疵，且除蕭建鋐以外之被 告於本院準備程序起、至言詞辯論終結前均未聲明異議， 故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認為以之作 為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。二、被告以外之人於偵查中之陳述：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據 。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接
受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。
（二）查，本案下列引為證據之證人於偵查中陳述時，均經檢察 官諭令具結，其等證詞之憑信性已獲擔保。且該等證人均 未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，其中證人即 被告游建成、證人劉坤杭、羅麗蓉於偵查中之證述，除同 樣經檢察官諭令具結，證詞之憑信性已獲擔保外，反對此 部分證人於偵查中供述得具有證據能力之被告蕭建鋐及其 辯護人，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況。本院審 酌本案下列所引用之全部證人之言詞陳述作成時之情況， 能自由陳述而客觀上並無顯不可信之情形。此外，前開證 人於偵查中之證述雖未經被告等人之交互詰問，惟按詰問 權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現 真實，辨明供述證據真偽之權利；此與證據能力係指符合 法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告 犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與 審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質 及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚 被告使其在場，故刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定 ：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被 告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證 據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其 得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為陳述 ，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據 ，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠 缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法 調查之證據（最高法院97年度臺上字第356 號、96年度臺 上字第3923號判決意旨參照）。茲本院除對被告上開有爭 執證據能力之證人即被告游建成、證人劉坤杭、羅麗蓉已 進行傳喚外，對於其餘證人亦未以證人曾於偵查中具結作 證為由駁回任何被告對於任何證人傳喚之聲請，全部被告 、辯護人之對質詰問權均未受任何剝奪、限制，且於審理 期日中並將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、全部 被告及辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序， 是本案下列所引為證據之證人於偵查中之證言自均具有證 據能力。至於證人陳麗芬未曾於偵查中為陳述，故被告蕭 建鋐之辯護人於準備程序中爭執證人陳麗芬偵查中陳述之
證據能力，容有誤會。
三、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述
（一）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。立法者係以被 告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其 陳述係在法官面前為之，認其任意陳述之信用性已受確保 ，而認該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。故 於審判中，如共同被告在調查被告本人之案件時，已依刑 事訴訟法第287 條之2 規定，轉換為證人調查訊問，而具 結陳述，經賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機 會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院得與其以證人 身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟 酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則， 予以取捨，作證據價值之判斷，非謂於被告本人案件中， 僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據 ，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能 力之證據，而應予排除不用（最高法院97年度臺上第6678 號判決參照）。
（二）查，被告蕭建鋐、游建成、黃彥棨、楊家皓、邱炳華、陳 柏維、莊凱迪、張哲銘、張智發、游坤城、黃啟安各自於 本院準備程序所為之陳述，及被告蕭建鋐、游建成於本院 調查期日所為訊問之陳述，因係以被告之地位為供述，無 依法應具結未具結之問題，均應認有證據能力（此指對其 他被告犯罪事實之證明而言）。
四、診斷證明書
按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之4 第2 款定有明文。醫院診斷證明書係病患 就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書 。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕 診斷書之交付。卷附被害人蕭魁閔之醫院診斷證明書雖係因 特殊目的而製作，惟醫師於診療過程中，乃依醫師法之規定 ，詳予診斷而製作，自屬醫師於醫療業務過程中所製作之紀 錄文書，為醫療業務行為之一部分，與通常之醫療行為所製 作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從 事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，被告等人亦未釋 明有何顯不可信之情況，應認前開診斷證明書有證據能力（ 最高法院98年度臺上字第2986號、99年度臺上字第2331、49 87號判決意旨參照）
五、通訊監察譯文
（一）按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述 者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、 相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時 與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告 犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實 所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又 國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集 對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與 否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通 訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第1 項所定通訊 監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之 錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內 容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得 之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯 罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之 陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力 。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯 文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文 之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄 音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音 是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符； 或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被 告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即 無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如 已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最 高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。再按有事 實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監 察書，96年12月11日修正施行前之通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。是如依上開程序之通 訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據 能力。
（二）本案對被告蕭建鋐、黃彥棨、楊家皓、邱炳華、莊凱迪、 張哲銘等人所使用之行動電話實施通訊監察，係本院依法
核發實施，本件監聽業經本院於99年10月5 日核發之99年 聲監字第742 號通訊監察書（監聽期間自99年10月6 日起 至同年11月4 日止、及含電話附表影本）1 份在卷可稽（ 見警卷第10-11 頁），是該通訊監察譯文取得之合法性當 無疑義。本院於審判期日並踐行提示通訊監聽譯文供當事 人及被告之辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，其 等均表示對上開通訊監察譯文無意見，是該通訊監察譯文 自具有證據能力。
六、本案非供述證據均具證據能力之說明
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法 取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最 高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決可資參 照）。
（二）本案下揭引用之非供述證據，均經本院依法踐行調查證據 程序，而檢察官及被告、辯護人均不爭執各該證據之證據 能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所 引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）犯罪事實欄二
1.訊據被告蕭建鋐、游建成、楊家皓、邱炳華、陳柏維均矢 口否認犯行。被告蕭建鋐辯稱：伊雖有於前開時地，向該 店副總經理劉坤杭要求3 萬元消費額度，也有指示被告游 建成以摔酒杯之方式助勢，以威嚇劉坤杭，但沒有毆打劉 坤杭，其他人也沒有毆打劉坤杭，沒有不讓劉坤杭離去， 更沒有說「要叫小弟拿槍到店裡，讓劉坤杭自行朝店裡開 槍」等語，事後也沒有叫游建成再去探詢答覆云云。被告 游建成辯稱：伊雖有於前開時地，依被告蕭建鋐指示，在 被告蕭建鋐向劉坤杭要求3 萬元消費額度時，為威嚇劉坤 杭而摔酒杯助勢，但沒看到有人毆打劉坤杭，或阻止劉坤 杭離去，也沒聽到被告蕭建鋐表示「要叫小弟拿槍到店裡 ，讓劉坤杭自行朝店裡開槍」等語，事後是伊自己要去問 劉坤杭，看他的老闆回來了沒有，是否可以有一定免費額 度喝酒云云。被告楊家皓辯稱：伊當日雖有前往「全家福 KTV 」，但不知發生何事，沒有參與，也沒有擋在門口， 伊有一段時間在外面云云。被告邱炳華辯稱：伊當日係單 純前往「全家福KTV 」唱歌，伊沒有動手，也沒有看到經 過情形，伊在副總經理劉坤杭進入包廂前就已離去云云。
被告陳柏維辯稱：伊當日根本沒有前往「全家福KTV 」云 云。
2.經查：
⑴前揭事實業據證人即被害人劉坤杭於警詢及偵審中證述明 確（見警卷第36 6-368、378-379 頁，臺灣彰化地方法院 檢察署99年度偵字第10660 號偵查卷第225-231 頁、本院 卷第208-218 頁），核與證人即被告游建成於警詢及偵查 中證述情節大致相符（見同上偵查卷第276-277 頁背面、 281-282 頁【偵查卷編頁重複，編為236-237 頁背面、 241-242 頁】），並有被告蕭建鋐等數人當日離開該包廂 之監視器錄影畫面翻拍照片2 幀附卷為憑（見警卷第38 2 頁）。參以證人劉坤杭、游建成二人身分對立，所述竟相 符合，益顯上述證人即被害人劉坤杭證述情節之真實，足 以採信。
⑵雖證人即被告游建成於本院審理時改證稱：印象中被告陳 柏維沒有去，且沒有人不讓劉坤杭離開云云。然證人即被 告游建成於初次警詢（99年11月17日）時，所陳述當日有 到場之人，除被告蕭建鋐外，即為被告邱炳華、陳柏維， 此有證人即被告游建成之第1 次警詢筆錄可考（見警卷第 58頁背面）；之後證人即被告游建成迭於稍後之99年11月 17日檢察官訊問時、99年12月7 日第2 次警詢及檢察官偵 訊時，均指稱當日有被告邱炳華、陳柏維一同在場（見同 上偵查卷第276 頁背面【原編頁重複，編為236 頁】、78 頁、281 頁【原編頁重複，編為241 頁】），茲查無證人 即被告游建成與被告邱炳華、陳柏維間有何仇隙故怨，是 以證人即被告游建成之指述當無構陷之虞，再酌之記憶本 易隨時間久遠而模糊，因此證人即被告游建成於本院審理 時亦坦認：當時之記憶比今日審理時清楚等語（見本院卷 第221 頁背面），由此足見證人即被告游建成於警詢及偵 查中指證被告邱炳華、陳柏維一同在場一情並非虛妄，其 於審理中為上述陳詞，明顯為迴護被告陳柏維之舉，並不 可取，除無從據為有利被告陳柏維之認定外，被告陳柏維 前開辯稱當日並未在場云云，被告邱炳華辯稱伊在副總經 理劉坤杭進入包廂前就已離去云云，均顯屬卸責之詞，均 不足採。再查，被害人劉坤杭進入包廂遭毆打後即往包廂 門口移動欲行離去，惟被告楊家皓及另一名真實姓名年籍 不詳之成年男子堵在包廂門口，被告游建成、邱炳華及陳 柏維亦圍住劉坤杭，不讓其離去，此情為證人即被害人劉 坤杭自警詢及偵審中證稱在卷可查（如上所述頁數），亦 據證人即被告游建成於偵查中結證稱：劉坤杭進入包廂後
，就有一群人將劉坤杭圍住，接著蕭建鋐徒手毆打劉坤杭 ，劉坤杭進門被毆打後，劉坤杭要走出包廂，但是被一群 人圍住，過了約1 、20分鐘，我們才讓劉坤杭離開包廂等 語可資佐證（見同上偵查卷第281 頁【原編頁重複，編為 241 頁】）。又被告蕭建鋐等人當日之目的係為向該店索 討每月3 萬元之消費額度，供其等免費消費，為此被告蕭 建鋐並指示被告游建成，俟其向該店副總經理劉坤杭提出 上開消費額度之提議時，由被告游建成以摔酒杯之方式助 勢，以威嚇劉坤杭，此節為被告蕭建鋐、游建成於本院審 理時供述明白（見本院卷第325 頁及背面），則被告蕭建 鋐等人既意欲取得劉坤杭同意提供每月3 萬元之免費額度 供其等消費，未達此目的之前，豈會輕易罷休，是以被害 人劉坤杭未應允前欲行離開包廂，乃遭被告等人圍住，阻 擋劉坤杭離去，是為當然，否則大費周章鬧事，卻於未獲 得該店副總經理劉坤杭答覆是否提供免費消費額度前，即 讓劉坤杭離開，其等白費力氣所為何來？由此可見證人即 被害人劉坤杭前開證述之合理可採，亦徵證人即被告游建 成於本院審理時為前開翻異之詞，悖於常情，被告楊家皓 辯稱沒有參與，也沒有擋在門口云云、被告邱炳華辯稱： 伊沒有動手，也沒有看到經過情形云云，均為圖卸之舉，