臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度重上更(五)字第四八六號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 趙 哲 宏 律師
右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十三年度訴字第七五
四號中華民國八十四年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署
八十三年度偵字第三○九八號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第五次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：甲○○於民國（下同）八十二年五月間，同經柯姓友人介紹，認識 任職『中部地區海岸巡防司令部第四海岸巡防指揮部第四十三大隊』（下稱四十 三大隊）中校大隊長王安正（業經海岸巡防司令部判處無期徒刑確定），亟思利 用其職權包庇走私洋菸進口圖利。甲○○乃於同年八月中旬前往四十三大隊，向 王安正偽稱經商失敗，希望其能違背職務協助走私洋菸牟利，經王安正首肯後， 甲○○遂夥同不詳姓名之二男一女於同年八月十八日下午二時許，在雲林縣口湖 鄉下崙南與下崙北海防哨間海堤與王安正會面，共同商討自該地走私。王安正並 召來該海防責任區之第四三一中隊長胡大同（另案經中部地區海岸巡防司令部判 處有期徒刑十年確定）共同商談，指示胡大同於甲○○走私之際予以協助，甲○ ○則當場表示，事成後將給予新台幣（下同）八萬元，作為王安正等人違背其職 務酬勞，並決定於八月廿三日夜走私未稅洋菸上岸。王安正為使私梟上岸避免被 所屬海防官兵緝獲，指示胡大同及副中隊長劉裕權、人事官高富中（劉裕權、高 富中均經中部地區海岸巡防司令部依序判處有期徒刑十年、十五年確定）於甲○ ○走私之際，負責阻撓、調離查緝人員。嗣因海象不佳，甲○○乃臨時通知王安 正延至九月一日凌晨走私上岸。八月三十一日晚上，高富中依王安正命令至甲○ ○處接洽走私事宜，甲○○為感謝高富中協助其走私行為，仍交付高富中賄款五 千元。翌日（即九月一日）凌晨二時許，甲○○所僱不詳姓名成年私梟七、八人 以快艇走私洋菸上岸之際，即為第四三一中隊雷達手黃正賢發覺，迅即報告反映 ，並聯絡步巡人員趕至現場，該中隊輔導長蘇信一亦率機巡人員及機動人員趕赴 現場完成部署展開查緝，同日凌晨三時許，高富中除於查緝現場駕駛甲○○所有 自用小客車停放於途中，佯稱故障，藉以阻擋、遲滯查緝走私行動外，並以奉王 安正命令及由胡大同指示蘇信一等人撤回中隊部，另胡大同則命劉裕權搭乘悍馬 吉甫車趕至現場，將負責現場查緝人員載回中隊部，致使甲○○所僱私梟七、八 人得以利用二輛箱型貨車從容載離完稅價格逾十萬元之未稅七星牌洋菸三百箱（ 完稅價格為一百二十八萬六千四百二十二元），甲○○等人並在現場遺留未稅七 星牌洋菸十一箱，計五千五百包（完稅價格四萬七千一百六十八點七七元，亦經 臺灣雲林地方法院裁定沒入在案），由嗣後再回到現場之劉裕權帶回中隊部，作 為該中隊拾獲海上漂流物之處理依據，試圖遮掩王安正等人包庇走私之犯行。當
晚八時許，甲○○將八萬元賄款送至四三大隊門口，當場交付王安正。同年九月 二日晚間，甲○○邀王安正、高富中至雲林縣口湖鄉『美人閣餐廳』召女飲酒， 席間王安正因認私梟走私洋菸數量過多，向甲○○表示應再給十二萬元，甲○○ 當場答應，於離席之際，甲○○之余姓成年私梟老闆復基於同一事由交付高富中 賄款一萬元。嗣因胡大同深覺悔意，於八十二年九月一日晚間，向該大隊部保防 官王海祥反映檢舉，而循線查悉上情。案經中部地區海岸巡防司令部移送偵查起 訴，因認被告甲○○觸犯懲治走私條例第二條第一項及貪污治罪條例第十條第二 項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定 有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例 參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照 ）。至採用間接證據時，必須其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他 項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明得證事實者，方為合法，若 憑空之推想，並非間接證據（最高法院三十二年上字第六號判例參照）；且共同 被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此不利之陳述，須 無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符始得採為其他共同被告犯罪事實 之認定（最高法院四十六年台上字第四一九號判例參照）。次按刑事訴訟法第一 百五十五條第一項固規定證據之證明力，由法院自由判斷。然此並非謂法官對於 事實之認定得流於專斷，其對事實所為認定仍須經過合理之推理過程。此合理之 推理過程，除實定法所明文規定之證據法則外，法官仍須受二大原則─即論理法 則及經驗法則之拘束，以論理法則及經驗法則為事實之判斷基準。最高法院五十 三年台上字第二０六七號判例對此亦揭示「證據之證明力如何，雖屬於事實審法 院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配」。亦即對 該事實之存在不存在與否，於訴訟上之證明可達於有高度之蓋然性為已足，當然 於刑事程序上，認定犯罪事實存在之此種高度之蓋然性必需「超越合理之懷疑」 ，使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實方可。如證據之本身依照吾人 日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎（最高法 院四十八年度台上字第四七五號判例參照）。
三、公訴人以被告甲○○涉有前揭罪嫌，係以證人王安正、高富中、胡大同及及劉 裕權於軍法機關偵查中之供述，及證人林芫弘、王海祥於軍法機關之證述為其論 據；訊據上訴人即被告甲○○堅詞否認有右揭走私及行賄等犯行，辯稱：伊與王 安正、胡大同、劉裕權、高富中等軍官及何豐政素不相識，亦不認識證人林芫弘 、王海祥，並無以電話與之通話，亦不曾至軍營與之談話，伊退伍後即在媽廟殺 雞販賣，伊配偶係土生土長之歸仁鄉人，並非台西鄉人，伊未曾使用過呼叫器，
亦沒有自小客車，不能因有提到「甲○○」此名即認係伊走私行賄，伊從未走私 洋菸，不知為何被指私梟，亦無行賄海防官兵云云。四、經查：
（一）有關自稱「甲○○」者如何行賄中部地區海岸巡防司令部第四十三大隊隊長王 安正指示所屬四三一中隊長胡大同等隊職官，包庇走私運入未稅洋菸，嗣因中 隊長胡大同深覺悔意，向該大隊部保防官王海祥反應檢舉而查獲等事實，固據 中部地區海岸巡防司令部函敘甚詳，並經軍人貪污犯王安正、高富中、胡大同 、劉裕權於該部八十二年度巡審字第一○號貪污案件偵審中供明在卷，核與證 人王海祥、林芫弘於原審、本院前審或更三審調查時證述情節相符，復有當場 查扣之前開未稅洋菸足資佐證。又軍人貪污犯王安正、高富中、胡大同、劉裕 權等人均經軍法機關分別判處罪刑確定在案，亦有中部地區海岸巡防司令部軍 事審判庭八十二年巡審字第一○號判決書及國防部高等覆判庭八十三年度覆高 勸勉字第○○一號判決書各乙份附卷可憑（詳偵查卷第四頁至第廿二頁），固 足證確有「甲○○」者勾結行賄第四十三大隊王安正等隊職軍官從事走私未稅 洋菸之事實，惟該「甲○○」是否與本案被告為同一人，仍應進一步查證。（二）本件案發後固經該大隊部保防官王海祥查證，並向警方調閱被告甲○○口卡片 「影本」，呈交中部地區海岸巡防司令部軍事審判庭，當庭由該案被告王安正 指認「口卡影本」，王安正固於軍事審判庭時供稱：「（該口卡照片影本是否 即為與你接觸之私梟甲○○？）確定是甲○○無誤」「（你何時認識甲○○？ ）八十二年五月間指揮官於台南宴請地方人士時，認識柯先生，再由柯先生於 宴會場合中介紹給我認識」「（私梟甲○○究係你或高富中先認識？）我是於 八十二年五月間，經由柯先生介紹認識，並於六月間介紹予高富中認識」「（ 八十二年八月間至四三大隊向你表示伊經商失敗，希望你協助走私洋菸？）有 的，但並未表明數量，亦未表明事成後代價若干。當場有我及高富中、甲○○ 及一洪姓 (名字不詳)人民在場」「（你何時與甲○○等三男一女約定於八十 二年八月十八日在雲林縣口湖鄉下崙北與下崙南海防哨間海堤會面？）是於八 月十八日當日下午以電話約我，當即驅車至下崙南與下崙北哨間海堤見面，甲 ○○在該地表示欲從該處走私，乃另又邀約中隊長胡大同到現場」云云（詳中 部地區海岸巡防司令部審理案件卷第一宗第五十頁正面第六行至第八行、第一 百二十四頁正面第七行至第一百廿五頁正面第二行）。該大隊四三一中隊長胡 大同於軍事審判庭固亦供稱：「八十二年八月十八日十四時至十六時許，大隊 長王安正請其駕駛開車載我至下崙北一公里處海堤時，我就看見大隊長與三男 一女在那邊等我，大隊長並告訴我『魏姓男子在台北經商失敗』，將於八月廿 三日以後會有私貨在此上岸，請我幫忙掩護．．．．他並告訴我人事官高富中 亦知此事，到時會前來幫忙」云云（詳同上卷第三十五頁正面）；而證人即案 發前擔任王安正大隊長駕駛兵林芫弘固亦證稱：「八十二年八月十八日你是否 奉王大隊長命令駕駛一‧三旅行車載四三一中隊長胡大同至下崙北哨約一公里 處與王大隊長及私梟於海堤上見面？）正確日期我不記得，但確有此事，當天 是有與人民在聊天，但聊些什麼內容，因我坐在車內，且距離甚遠，所以不知 道」「（大隊長有無與一姓魏之私梟接觸？）我不知道，但有聽傳令說過曾有
姓魏之男子打電話找大隊長」云云（詳中部地區海岸巡防司令部偵查卷第八十 七頁背面至第八十八頁正面）；雖前開證人所述相互符合，但查王安正等人並 未就被告本人為指認，僅係於軍事法庭時，針對被告模糊之「口卡」而為指認 ，然口卡與本人間，必然存有差異，尤其經過影印之口卡其差異更甚，是王安 正等依口卡之指認正確與否已堪存疑，蓋社會上容貌、輪廓相似者不乏其人， 且以偏名與人交往者亦不足為奇，是故僅以提示「甲○○」影印「口卡」予王 安正等人指認，自難據為認定被告犯罪之論據。（三）又雖軍事審判庭先後提示甲○○「口卡上之照片影本」供高富中、胡大同辨認 結果，高富中供稱：「有點像，但甲○○較相片削瘦」等語（詳同上軍事審判 卷第一百十五頁背面），而胡大同供稱：「（該口卡片之照片是否為曾與你見 面之私梟甲○○？）看起來很像甲○○」云云（詳同上卷第一百三十五頁背面 ）。似此模糊不確定之指認，亦難據為認定被告犯罪之唯一論據。（四）至原審法院函詢雲林縣警察局及台南縣警察局結果，僅台南縣警察局縣有一名 甲○○設籍資料，有該局八十三年十二月九日八三警戶字第四五五四八號函在 卷可稽（詳原審卷第七十二頁至第七十三頁），惟社會上以偏名與人交往者所 在多有，更何況不法之徒為逃避犯行，以偽造變造身份資料者不足為奇，故自 不能因僅有一名「甲○○」設籍資料，遽指係本件被告。況查該口卡經原審法 院當庭勘驗，髮型，體形亦非全然相同（頭髮較短，且較被告甲○○本人稍胖 ）有原審八十三年十二月十九日勘驗筆錄足按（詳原審卷第七十八頁背面第五 行至第七行）。案發後該大隊保防官王海祥亦根據私梟甲○○所留呼叫器號碼 ，聯絡甲○○，並假冒人事官高富中名義與甲○○談話，依口卡片所載資料， 問甲○○是否媽廟村人及其配偶是否鄭也珠，均獲肯定答覆等情，固經證人王 海祥於偵查中結證屬實（詳偵查卷第一百零三頁背面最末行至第一百零四頁正 面第三行）。然查：
⑴、軍事審判庭僅係在確認該案被告王安正、胡大同及高富中之刑責，並未確 認走私行賄者是否確係本案被告，是以該軍事審判庭並未傳訊被告甲○○ 本人到場供證人王安正、胡大同及高富中指認，僅由證人王海祥所提供之 甲○○口卡上模糊之照片影本供王安正、高富中、胡大同辨認（詳八十三 年十二月五日訊問筆錄）。惟依甲○○之口卡影本照片顯示（見原審卷第 七十三頁），其中附有自少年時代至中年時代之照片三張，依其輪廓顯非 相同，且依一般經驗，照片與本人相者不同比比皆是，再以口卡片再經影 印後，影像難免產生失真，則王安正等人之指認是否正確已非無疑，況證 人高富中、胡大同於前開軍事審判庭就提示甲○○口卡上之照片影本時， 高富中係供稱：「有點像，但甲○○較相片削瘦」云云（詳同上軍事審判 卷第一百十五頁背面），而胡大同係供稱：「（該口卡片之照片是否為曾 與你見面之私梟甲○○？）看起來很像甲○○」云云（詳同上卷第一百三 十五頁背面），顯見並未確切指認係被告甲○○無訛，縱王安正等人在軍 事法庭審判中之記憶較為清晰，然以模糊之口卡照片令其指認，其正確性 不無疑義。
⑵、證人王安正雖於前揭軍事審判庭時確切指稱係被告無訛，然查證人王安正
於其該案件軍事檢察官最初於八十二年九月四日偵查時供稱：（本案私梟 姓名、住址、特徵為何？）伊只知道一位姓魏的男子，個子不高，年約四 十五歲，牙齒黑黑的，他曾說住台北，其他的都不認識等語（見中部地區 海岸巡防司令部軍事偵查庭八十二年巡檢字第一三號卷第六十四頁），惟 查被告甲○○於本院更審前審理時供稱：伊身高一七三公分等語（見本院 更一審卷第六十三頁），足見個子不小，而被告甲○○係四十六年二月十 六日出生，原住台南市○區○○路一０二巷十三號，於七十七年二月三日 遷入臺南縣歸仁鄉媽廟村王厝三十八號，有被告戶籍謄本在卷可稽（見本 院上更一卷第十六頁），於前開證人王安正八十二年九月四日訊問時，被 告甲○○係三十二歲，與證人王安正所證係四十五歲相距達十三歲，且被 告於民國七十九年至八十五年間係在台南市○○路一○二巷一號巷口擺設 攤位販賣鹽酥雞，有證人李秀瓊、楊秀華、李靖斌證明書附本院卷可稽， 並有勞工保險局九十年十二月十四日函送被告投保資料亦載明「七十九年 十一月十九日起至八十九年三月二日止，於台南市小吃業職業工會投保， 有該函附本院卷足憑，故被告確未住在台北，足見證人王安正所指之私梟 顯非被告甚明，則其於事後依被告口卡影本指證被告，即與事實顯不相符 。
⑶、況原審法院於八十三年十一月二十一日拍攝被告正面及側面二張照片（見 原審卷第三十頁）供證人指認時，證人王安正證稱：照片上之甲○○與本 人不大像等語（見原審卷第四十五頁），證人胡大同證稱：不是照片之人 ，伊見到之人比照片之人要胖，身高約至伊鼻子，伊身高約一七六公分等 語（見原審卷第四十六頁）；證人高富中證稱：照片之人伊未曾見過，如 是甲○○與伊所識之甲○○不同等語（見原審卷第四十七頁）；查照片應 比前開已許久之口卡照片影本為真實，而證人王安正、胡大同及高富中等 三人均證稱非被告甚明，而前開證人胡大同所證，顯見該所謂「甲○○」 之私梟甚矮，與證人王安正於前揭軍事偵查庭之證述相符，證人胡大同身 高一七六公分，固比被告甲○○一七三公分為高，惟相差無幾，被告應不 只到證人胡大同之鼻子之高，亦足證應非被告。而原審提訊證人王安正、 胡大同及高富中與被告面對指認，證人王安正、胡大同及高富中等三人均 指稱「不認識被告」等語（均見原審卷第五十五頁）；而於本院前審調查 時再度命證人胡大同及高富中二人與被告面對指認，證人胡大同證稱：不 是他，確定沒有看過他等語，證人胡大同證稱：私梟甲○○伊有見過二、 三次，伊沒有看過在庭上之被告，伊記得那位私梟甲○○是瘦瘦黑黑的， 是比被告矮及瘦黑，確定不是被告等語（均見本院更三審八十九年一月十 一日訊問筆錄）。而證人王安正、胡大同及高富中等三人於原審解釋於軍 事審判庭之指認口卡影本之情形，證人王安正證稱「在軍法組時，伊當時 是說不是很確認，筆錄很多不是事實，伊當時說不是很確認」（見原審卷 第五十五頁背面），證人高富中證稱：口卡片上地址距我家較近，他們就 以為我認識他，事實上我不曾看過被告等語（見原審卷第五十六頁）；證 人胡大同證稱：於軍法組裡我當時說不確認此人（即被告），因當時拿三
張口卡影本給我看，很模糊我不敢確認，他當時問我這三人認識否？沒有 說三人均是甲○○，王安正在八十二年八月底有帶我至海堤交待有漁船上 岸就縱放他們，到海堤不是被告甲○○，當時林芫弘是駕駛兵，他在車上 ，我與王安正在現場等語（見原審卷第五十六頁背面、第一一四頁正、反 面）。均證明證人王安正、胡大同及高富中等三人縱放走私及行賄者，均 非被告甲○○，揆諸前開所述，顯見證人王安正、胡大同及高富中等三人 於事後原審及本院前審調查之證述較符實情，較為可採。是尚難僅以證人 王安正於軍事審判庭不符實情之指證及證人胡大同及高富中於軍事審判庭 不確定之指認即遽入被告於罪。
（五）證人即當時搜證本案證據之第四十三大隊保防官王海祥於原審證稱：私梟姓魏 不識其人，他曾與一女胖胖的來營區，軍法官給我的只有一個呼叫器號碼（即 000000000），而看過他的只有被關軍官及大隊長司機，因此我叫該 司機來並假藉他名義騙魏來嘉義說「大隊長找他，由司機帶錄音機，取得錄音 ，伊不曾看過甲○○僅看過他口卡，伊係保防官，伊職責可調出口卡而拿給軍 事檢察官，伊亦曾假藉人事官名義依口卡資料問他是否媽廟村的人，他說是， 伊還問他太太是否叫鄭也什麼，是否住台西，他也說是，故伊確定是那人是他 （即被告），這事伊報告軍事檢察官，他也同意找到這些老百姓，因此才以駕 駛兵名義叫他來，並由駕駛兵帶錄音機在營區○○○路與他面對面講話錄下的 ，駕駛兵是與被告甲○○碰過面等語（見原審卷第一０二頁至第一０四頁）， 於本院前審上訴審提供駕駛兵林芫弘與私梟交談之錄音帶，並指認與林芫弘講 話之人很像被告，並證稱：當時留有電話號碼（00－0000000），伊 曾利用這電話與對方交談，伊以口卡內容與他交談，那口卡是伊向警方調借是 甲○○，呼叫器是軍法官給我，當時有錄影，但沒有成功，以被告身材來看是 被告沒錯，我們營裡尚有營輔導長張枝烈認識他等語（見本院上訴卷第七十二 頁至第七十三頁背面），於本院前審證稱：案發後甲○○想要瞭解軍官情況， 他不曉得軍官被收押，唯一看到私梟的是林芫弘，在走私前甲○○有在雲林地 方海堤勘查地形，甲○○伊沒有當場看過，後來我們騙甲○○到營區外面與林 芫弘談話，暗中錄音，然後調口卡出來，再聯絡甲○○針對基本資料問甲○○ ，結果符合基本資料，伊把口卡片送軍法組，八十二年發生本案時，在現場有 兩輛貨車，人事官包庇，把軍人擋下，結果二台車跑掉，我們查到其中一輛（ 即車號ＶＧ－２６６２號）在茄萣等語（見本院更二審卷第一０一頁、第一八 一頁）於本審到庭證稱：林芫弘是大隊長駕駛兵，他有看過私梟，軍法官要伊 找私梟，私梟不知王安正已被收押，他們打電話來，伊才指示林芫弘錄音，甲 ○○與林芫弘對談有錄音，有留下電話號碼「0000000」，伊沒有看到 人，有錄影但不清晰未成功等語（見本院更三審八十八年十一月三十日訊問筆 錄）。證人林芫弘於本院前審到庭證稱：「（指認被告）當時很模糊，伊看不 出來，無法指認被告」（見本院上訴卷第四十頁背面），「伊不知王安正跟何 人接觸，伊不認識私梟，是王海祥聯絡被錄音之人，當時王海祥要伊錄下地址 或可聯絡地點，是在隊部門口錄的，當時講話是要對方留下地址或電話，伊不 認得被錄音之私梟，當天很暗，伊側面跟他講話，伊不記得那私梟，伊無法指
認」等語（見本院更二審卷第七十八頁至第七十九頁背面），於本院前審證稱 ：「因隊上有幾位軍官被抓之後，保防官王海祥告訴伊，要伊帶錄音機去錄音 ，要他說出地點或電話，伊帶錄音機放在胸前口袋，而王海祥聯絡之人在營門 口，伊不認識他，只是伊與他說話錄音，那天有錄到，係伊與他對談錄到的， 伊是站在他旁邊對談，錄後交給王海祥」、「（是否在場之被告？）伊不認識 被告」、「（有否看過被告？）沒有印象」、「前次在鈞院前審有播放錄音帶 ，其中聲音是伊聲音，是對談聲音，不是電話錄音，是伊帶錄音機在口袋內對 話錄的」等語（見本院更三審八十八年十一月十六日訊問筆錄）。依二證人所 證，證人王海祥雖稱被告與私梟身材很像，惟王海祥既供承未見過私梟，僅係 見口卡照片，而與到該營門口與私梟對談者為林芫弘，並非王海祥，則王海祥 所謂被告很像被告，亦不足為憑，況曾載大隊長王安正與私梟見面，且與私梟 對談之證人林芫弘如前述，迭次供稱不認識被告，亦無法指認被告即係私梟， 是證人王海祥、林芫弘前開證詞亦不足為被告不利之證明。又證人王海祥於本 院上訴審所提供之錄音帶係大隊長王安正駕駛林芫弘與前來營區自稱甲○○者 之談話錄音，本院亦係就該錄音帶與甲○○在法庭接受訊問之錄音帶就其中提 供（即於對談中留下）○五─0000000號電話之聲紋進行比對（上訴卷 七二頁、七三頁、七六頁、七七頁筆錄及函稿參照），並非以0000000 號電話錄音進行比對，併予敘明。
（六）復依前述，八十二年九月一日本件案發後，第四十三大隊保防官王海祥命王安 正之駕駛兵林芫弘隱藏小型錄音機與自稱「甲○○」之人當面對話搜證錄音， 該錄音帶中自稱「甲○○」者之聲紋與被告甲○○本人之聲紋，經比對鑑定結 果，二者之音質特徵不同，此有法務部調查局陸㈢字第八四○四七三○○號 鑑定通知書在卷可稽（見本院上訴卷第一０二頁），足見本件被告甲○○並非 該自稱為「甲○○」之走私者。雖證人王海祥於本院更審前調查時指陳：當時 我知道林莞弘與私梟甲○○，因林莞弘說錄音的對方那個人是甲○○，錄音帶 是在馬路旁邊錄音，風很大又有車聲，且是透過Ｖ８錄影機錄音，距離他們談 話地點約十公尺，所以錄音效果不好，當時攝影是傍晚，只看到人影，不能看 到輪廓云云（見本院更二卷第一００頁背面），然查該錄音帶內容並無不清晰 ，依前述證人林芫弘所證係在營門口，係以小型錄音機（即隱藏式，此觀之該 錄音帶係小型錄音帶可證）放在口袋內站在旁邊對話所錄，並非以Ｖ８錄影機 所錄，顯見前開證人王海祥所供尚非屬實。
（七）又依證人王海祥於前揭固供稱：伊根據甲○○之口卡資料及自稱「甲○○」之 人所留（○五）0000000號電話，與「甲○○」其人通話，其口卡家庭 背景資料悉相脗合云云，惟如係他人冒用姓名，該冒用者知悉被冒用者之家庭 背景乃理所當然，不得因此而為不利於被告之證明，況王海祥當庭指認被告甲 ○○結果，僅稱：是的很像云云，亦無法確定被告甲○○即為與林芫弘當面對 話之人。又依證人王海祥前開證稱該部輔導長張枝烈認識被告，然查證人張枝 烈於本院前審調查中證稱：並未見過甲○○其人等語（見本院上訴審第一一三 頁）。又本院前審根據上開搜證錄音帶中，由自稱「甲○○」之人所留（○五 ）0000000號電話，傳訊其租用人吳鄭鈴結果，據結證稱：伊不認識被
告甲○○，是否有人利用其電話聯絡走私並不清楚等語（見本院上訴卷第九十 八頁背面），亦無法證明被告甲○○即係本件犯罪人。（八）復查被告甲○○於七十九年至八十五年間，於台南市○○路一○二巷一號巷口 擺設攤位販賣鹽酥雞，且經本院本審向勞工保險局函查，甲○○自七十九年十 一月十九日至九十年二月十四日止，均以台南市小吃職業工會之身分投保（詳 九十年十二月十四日保承字第六○七一九○五號）已如前述，堪認甲○○應非 該自稱經商失敗之甲○○。再以甲○○自八十四年十二月二十二日始考取普通 小型車駕照，則留置現場之小貨車是否為被告所駕駛，不無疑義。至原審法院 提示被告之口卡，訊問有何意見時，被告稱「是我沒錯」、「是我本人，沒錯 」等語，然既以被告之口卡提示訊問被告，僅足證該口卡上之人確為被告，並 不足為被告自承之認定。
（九）證人王安正於軍事檢察官偵查中供述：「（八十二年八月十八日在河堤上與你 見面之三男一女，他們的年籍資料知否？）答稱：伊只知道甲○○，平時大都 是他主動找伊，伊要找他，才打他的呼叫器號碼是000000000，他住 那裡，伊不知道，大約四十五歲左右，其他的人伊都不認識」等語（見中部地 區海岸巡防司令部軍事偵查庭八十二年巡檢字第一三號卷第一四一頁），證人 再次所供私梟甲○○者係年約四十五歲左右，與被告甲○○當時係三十二歲之 人相去甚遠已見前述，而前開呼叫器號碼「000000000」係周憲光所 有，有臺灣北區電信分公司八十五年八月十四日八五－行九八－八二七號函在 卷可稽（見本院更一審卷第三十五頁、第三十六頁），而周憲光於本院前審到 庭證稱：伊不認識被告，伊換好幾次呼叫器，該呼叫器係伊七十八年申請，八 十二年間仍係伊在使用，沒有拿給他人拷貝，亦未借予他人使用，亦沒有被他 人拷貝，只是會出現奇怪號碼，伊以為女孩子亂叩的，伊才再重新申請呼叫器 等語（見本院更三審八十八年十一月十六日訊問筆錄）。是依該呼叫器號碼亦 不足證明該「甲○○」者即係被告。證人高富中於軍事檢察官偵查中供述：大 隊長（王安正）說是伊介紹甲○○給他認識，事實上這件事情全是他主導，叫 伊如何去做，這可從大隊長本身是雲林台西林厝寮一帶的人，私梟甲○○的太 太亦是那一帶的人，所以他們之前就認識了等語（見中部地區海岸巡防司令部 軍事偵查庭八十二年巡檢字第一三號卷第一五三背面），該證人所供屬實，足 證證人王安正於前開軍事審判庭之指認被告口卡照片影本亦非實在，而被告甲 ○○之妻名鄭也珠，原即住居於台南縣歸仁鄉媽廟村或台南市○區○○路一０ 二巷十三號，有戶籍謄本二件在卷可稽（見更一審卷第三十九頁、第四十三頁 、第四十四頁），顯均未住居雲林沿海一帶，核上所述，所謂私梟「甲○○」 者，顯非被告。復依證人王海祥之前開所證：現場有兩輛貨車，人事官包庇， 把軍人擋下，結果二台車跑掉，我們查到其中一輛在茄萣云云，而依該單位之 士兵蔡建賢之報告則稱該小貨車為車號ＶＧ－２６６２號等語，經本院前審查 得結果該小貨車為住於高雄縣茄萣鄉○○路○段六四九號薛志成所有，有高雄 區監理所八十七年九月八日高監一字第八七二三四九三號函在卷可佐（見本院 上更二卷第一三六頁），而證人薛志成於本院前審調查證稱：伊曾因走私被判 刑七月執行完畢，該ＶＧ－２６６２號小自貨車係伊所有，伊未曾將該車借予
他人開過，伊不認識甲○○等語（見本院上更二卷第第一五三頁、第一八一頁 ），亦足徵與被告無關，至本案中私梟所使用之聯絡電話、呼叫器及現場使用 之小貨車，既非被告所有，亦無其他證據證明係被告向他人所借用，依罪疑唯 輕原則，自不得更為不利被告之推斷。
（十）本院更（四）審再函查被告及其妻鄭也珠所有遷移之戶籍資料顯示鄭也珠本係 台南縣歸仁鄉人，亦未曾住過雲林縣台西鄉，有台南縣歸仁戶政事務所、台南 市南區戶政事務所函附戶籍謄本各乙紙可稽，足見王海祥所供自稱甲○○者其 妻係台西人，與本案有地緣關係云云，即非指被告甲○○。五、綜上所述，縱確有甲○○之人走私，並向軍官王安正等人行賄，然證人王安正於 軍事審判庭僅依口卡為指認，證人高富中、胡大同於軍事審判庭之指認又並不確 定，而證人王海祥、林芫弘於軍事審判庭亦僅係證述經過，公訴人據以認定係被 告甲○○所為證據已嫌不足，再依前開證人王安正、高富中、胡大同及林芫弘於 原審或於本院前審之證述均明確指稱非被告之人，而證人王海祥既未見過被告， 則其所謂很像即非可採，再徵之前開各情，足證被告所辯伊非參予走私行賄之「 甲○○」應屬可採。此外復查無其他積極證據足資證明被告有走私及行賄之犯行 ，揆諸前開規定及判例之意旨，自屬不能證明被告犯罪，原審關於被告甲○○部 分疏未詳查，遽為科刑之判決，尚有未合，被告甲○○執以上訴指摘原判決不當 ，為有理由，應由本院將原審此部分判決撤銷，改諭知被告甲○○無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 蔡 崇 義
法官 宋 明 蒼
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 余 素 美
中 華 民 國 九十一 年 二 月 八 日