臺灣宜蘭地方法院民事判決 100年度訴字第8號
原 告 郭鳳嬌
訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師
被 告 林張阿桃
林永祥
林秀月
兼上三人共同
訴訟代理人 林永宗
被 告 林傳楊
林蒼楊
林蒼標
張林丹
兼上三人共同
訴訟代理人 林蒼松
被 告 吳長春
吳鏗遠
吳文男
吳忠厚
上 一 人
訴訟代理人 黃素卿
被 告 蕭麗雲
吳嘉慧
吳嘉宏
李柯宗
李柯阿雪
朱陳美雲
羅陳繡爵
陳沛均
兼上三人共同
訴訟代理人 陳拱宏
被 告 郭林阿娥
兼 上一人
訴訟代理人 林太郎
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國100年4月21
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林張阿桃、林永宗、林永祥、林秀月、林蒼松、林傳楊、林蒼楊、林蒼標、張林丹、吳長春、吳鏗遠、吳文男、吳忠厚、蕭麗雲、吳嘉慧、吳嘉宏應將宜蘭市○○○段三一八地號，收件年
期：民國三十八年，字號：宜蘭字第○○○九三四號，登記日期：民國三十九年九月一日，權利人：林訪，權利範圍：全部，存續期間：不定期限，設定權利範圍：五一點二三平方公尺之地上權辦理塗銷登記。
被告李柯宗、李柯阿雪、陳拱宏、朱陳美雲、羅陳繡爵、陳沛均、林太郎、郭林阿娥應將宜蘭市○○○段三一八地號，收件年期：民國三十八年，字號：宜蘭字第○○○八八三號，登記日期：民國三十九年九月一日，權利人：陳有土，權利範圍：全部，存續期間：不定期限，設定權利範圍：四八點八二平方公尺之地上權辦理塗銷登記。
訴訟費用由被告林張阿桃、林永宗、林永祥、林秀月、林蒼松、林傳楊、林蒼楊、林蒼標、張林丹、吳長春、吳鏗遠、吳文男、吳忠厚、蕭麗雲、吳嘉慧、吳嘉宏連帶負擔二分之一；餘由被告李柯宗、李柯阿雪、陳拱宏、朱陳美雲、羅陳繡爵、陳沛均、林太郎、郭林阿娥連帶負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明 文。本件原告訴請塗銷地上權人林訪、陳有土於原告共有之 土地上所設定之地上權登記，而該地上權人林訪、陳有土業 已死亡，林張阿桃、林永宗、林永祥、林秀月、林蒼松、林 傳楊、林蒼楊、林蒼標、張林丹、吳長春、吳鏗遠、吳文男 、吳忠厚、蕭麗雲、吳嘉慧、吳嘉宏等人為林訪之繼承人， 而李柯宗、李柯阿雪、陳拱宏、朱陳美雲、羅陳繡爵、陳沛 均、林太郎、郭林阿娥等人則為陳有土之繼承人，原告起訴 時僅以林蒼松、張林丹、朱陳美雲、陳拱宏為被告，惟原告 主張之事實，對地上權人林訪、陳有土之全體繼承人有合一 確定之必要，揆諸前揭規定意旨，原告追加林訪之繼承人林 張阿桃、林永宗、林永祥、林秀月、林傳楊、林蒼楊、林蒼 標、吳長春、吳鏗遠、吳文男、吳忠厚、蕭麗雲、吳嘉慧、 吳嘉宏，及陳有土之繼承人李柯宗、李柯阿雪、羅陳繡爵、 陳沛均、林太郎、郭林阿娥等人為被告，於法有據，應予准 許。
二、本件被告吳長春、吳鏗遠、吳文男、蕭麗雲、吳嘉慧、吳嘉 宏經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、緣坐落宜蘭市○○○段318地號土地，面積465.01平方公尺 ，係原告與其餘共有人所共有之土地。被告林張阿桃、林永 宗、林永祥、林秀月、林蒼松、林傳楊、林蒼楊、林蒼標、 張林丹、吳長春、吳鏗遠、吳文男、吳忠厚、蕭麗雲、吳嘉 慧、吳嘉宏之被繼承人林訪於民國38年間就前開土地為地上 權設定登記，登記次序0000-000，收件年期38年，字號：宜 蘭字第000934號，權利人：林訪，權利範圍全部，權利標的 所有權。另被告李柯宗、李柯阿雪、陳拱宏、朱陳美雲、羅 陳繡爵、陳沛均、林太郎、郭林阿娥之被繼承人陳有土於民 國38年間就前開土地為地上權設定登記，登記次序0000-000 ，收件年期民國38年，字號：宜蘭字第000883號，權利人： 陳有土，權利範圍全部，權利標的所有權。依前開地上權設 定登記時所提出之他項權利登記聲請書所載，系爭地上權之 權利人林訪、陳有土於38年間設定地上權時業已死亡，林訪 部分係由代理人「林北」代理申請，陳有土部分係由代理人 「陳金生」代理申請。查林訪、陳有土於38年間設定前開地 上權時既已死亡，依民法第6條：「人之權利能力，始於出 生，終於死亡。」之規定，林訪、陳有土於38年間設定地上 權時已無權利能力，根本無從為系爭地上權之設定，更無從 委任代理人為設定地上權登記之行為，從而前開二件地上權 設定登記係以無權利能力之林訪、陳有土為地上權之登記權 利人，則系爭二件地上權登記即有無效之原因。㈡、次查系爭二件地上權登記係於38年間由林訪、陳有土聲請設 立登記，依當時有效（35年11月2日地政署公布）之土地登 記規則第17條規定：「為土地登記，應由權利人及義務人共 同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請 登記，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記 。」；第32條第1項規定：「證明登記原因文件或土地權利 書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。 」。另依38年11月10日臺灣省政府頒布之「臺灣省各縣市辦 理單獨地上權設定登記應行注意事項」第1項規定：「臺灣 省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基 地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約， 而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓 致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納 租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申 請登記」。然依前開二件地上權登記之相關資料顯示，林訪 、陳有土於設定地上權時所提出之他項權利登記聲請書，其 「土地所有權人姓名」欄上僅有土地所有權人李香國之姓名
及印章，另八名土地所有權人之姓名則未予列入，亦未用印 ，故系爭地上權根本非經林訪、陳有土與全體土地所有權人 所合意成立甚明。再參諸林訪、陳有土於地上權設定之時， 僅提出繳納房捐收據、理由書、鄰里長證明書，並未依前開 土地登記規則第17條、第32條第1項及臺灣省各縣市辦理單 獨聲請地上權設定登記應行注意事項第1項之規定提繳鄉鎮 保長、四鄰、店舖或鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證， 且前開二件地上權登記時亦未提出因特殊情形不能覓致義務 人共同聲請登記，並陳明理由填具保證書或其已向基地所有 權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地 所有權人拒不履行共同申請之證明。再參諸前開申請書上亦 未陳明不能覓致義務人共同申請登記之理由，均足證明本件 地上權之設定並未合於當時施行之「土地登記規則」及「臺 灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」之規定 ，系爭地上權登記亦有無效之原因。
㈢、末查系爭地上權登記既有前開無效之原因，而此一無效係自 始不生效力，自無由繼承人辦理繼承登記後再予辦理塗銷之 必要。為此原告依民法第767條、821條規定，自得請求塗銷 系爭地上權，惟因地上權人林訪業已死亡，被告林張阿桃、 林永宗、林永祥、林秀月、林蒼松、林傳楊、林蒼楊、林蒼 標、張林丹、吳長春、吳鏗遠、吳文男、吳忠厚、蕭麗雲、 吳嘉慧、吳嘉宏等人為林訪之繼承人，另地上權人陳有土亦 已死亡，被告李柯宗、李柯阿雪、陳拱宏、朱陳美雲、羅陳 繡爵、陳沛均、林太郎、郭林阿娥等人為陳有土之繼承人， 為此原告提起本訴，請求被告等人分別將前開地上權登記予 以塗銷。爰為訴之聲明如主文所示。
二、被告到庭辯稱：
㈠、被告林蒼松、張林丹於言詞辯論到場時以：地上權人林訪是 其等曾祖父，這個地上權其等都不知道情形，林訪的繼承人 並不是只有其二人，之前的協調會也沒有收到通知，據知土 地是出賣給他人的，至於為何會有地上權的設定就不清楚了 等語為辯，而聲明請求駁回原告之訴（本院卷一第164頁） 。
㈡、被告陳拱宏於言詞辯論到場時以：設定地上權情形我不知道 ，但是希望能夠給予合理補償等語為辯。其餘到場被告均陳 稱渠等的意見都是同陳拱宏，亦均不知地上權設定的情形（ 本院卷二第4頁）。
三、被告吳長春、吳鏗遠、吳文男、蕭麗雲、吳嘉慧、吳嘉宏未 曾於言詞辯論期日到場，亦未以書狀表示意見。四、得心證之理由：
本件兩造爭執之處，乃在於：原告依民法第767條、第821條 之規定，請求被告林張阿桃、林永宗、林永祥、林秀月、林 蒼松、林傳楊、林蒼楊、林蒼標、張林丹、吳長春、吳鏗遠 、吳文男、吳忠厚、蕭麗雲、吳嘉慧、吳嘉宏應將其被繼承 人林訪；及被告李柯宗、李柯阿雪、陳拱宏、朱陳美雲、羅 陳繡爵、陳沛均、林太郎、郭林阿娥應將其被繼承人陳有土 所為之系爭地上權登記予以塗銷，是否有理由？茲審酌如下 ：
㈠、查坐落宜蘭市○○○段318地號土地（重測前為宜蘭段乾門 小段129地號），面積465.01平方公尺，為原告郭鳳嬌於98 年10月22日因贈與而取得所有權應有部分945分之81，而為 共有人之一，並於98年12月1日辦畢登記。被告林張阿桃、 林永宗、林永祥、林秀月、林蒼松、林傳楊、林蒼楊、林蒼 標、張林丹、吳長春、吳鏗遠、吳文男、吳忠厚、蕭麗雲、 吳嘉慧、吳嘉宏之被繼承人林訪於民國38年間就前開土地為 地上權設定登記，登記次序0000-000，收件年期38年，字號 ：宜蘭字第000934號，登記日期39年9月1日，權利人：林訪 ，權利範圍：全部，存續期間：不定期限，權利標的所有權 ，設定權利範圍：51.23平方公尺。另被告李柯宗、李柯阿 雪、陳拱宏、朱陳美雲、羅陳繡爵、陳沛均、林太郎、郭林 阿娥之被繼承人陳有土於38年間就前開土地為地上權設定登 記，登記次序0000-000，收件年期38年，字號：宜蘭字第00 0883號，登記日期39年9月1日，權利人：陳有土，權利範圍 ：全部，存續期間：不定期限，權利標的所有權，設定權利 範圍：48.82平方公尺之事實，乃有原告提出之申請書謄本 、繼承系統表暨全體繼承人戶籍謄本在卷可稽（本院卷一第 17至33頁、第171至235頁），並經本院依職權向宜蘭縣宜蘭 地政事務所查詢，宜蘭縣宜蘭地政事務所以100年1月28日宜 地一21字第1000001013號函檢附之系爭土地土地登記謄本、 異動索引、建築改良物情形填報表、宜蘭縣土地登記簿節本 在卷可按（本院卷一第46至157頁），且為到庭之被告所不 爭執，其餘未到場之被告則已於相當時期受合法之通知，而 於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，依民事 訴訟法第280條第3項前段準用同法條第1項規定，視同自認 。是原告所主張之上開事實，堪信屬實。
㈡、按「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」，民法第6條 定有明文。查本件系爭二地上權之權利人為林訪及陳有土， 依卷附戶籍登記簿謄本所示，林訪於35年1月16日死亡（本 院卷1第176頁），陳有土於34年即日本年號昭和20年8月25 日死亡（本院卷1第217頁）。而依前開地上權設定登記時所
提出之他項權利登記聲請書所載，系爭二地上權係於38年間 申請設立登記，然斯時林訪及陳有土均已死亡，雖林訪部分 係由代理人「林北」代理申請，陳有土部分係由代理人「陳 金生」代理申請，然林訪及陳有土既於申請登記前已死亡， 自無從授權他人代理為設定地上權登記。故原告據此主張系 爭二地上權設定登記有無效原因，自屬可採。
㈢、按對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨 害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得 請求防止之。民法第767條定有明文。本件系爭二地上權設 定登記既有無效原因，已如前述，則系爭二地上權之存在即 屬對於系爭土地所有權之妨害，是原告本於所有權人地位， 為土地所有權之圓滿行使，依民法第767條規定並本於繼承 之法律關係，請求地上權人林訪之繼承人即被告林張阿桃、 林永宗、林永祥、林秀月、林蒼松、林傳楊、林蒼楊、林蒼 標、張林丹、吳長春、吳鏗遠、吳文男、吳忠厚、蕭麗雲、 吳嘉慧、吳嘉宏，及地上權人陳有土之繼承人即被告李柯宗 、李柯阿雪、陳拱宏、朱陳美雲、羅陳繡爵、陳沛均、林太 郎、郭林阿娥，將系爭二地上權予以塗銷，為有理由，應予 准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認 均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。六、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 100 年 5 月 9 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 5 月 9 日
書記官 林嘉萍