臺灣宜蘭地方法院民事判決 100年度訴字第49號
原 告 神明會開漳聖王
法定代理人 陳朝根
訴訟代理人 林世超律師
被 告 徐旺春
陳萬寶
陳萬和
陳萬松
陳春子
陳梅桂
陳連
陳峯
陳萬傑
徐文熙
徐揚智
徐碧霞
徐碧雲
徐建樺
徐彩紅
徐何芒
徐德性
徐美月
徐德春
徐德發
徐詹秀緞
徐坤鈴
楊水木
楊阿乳
楊燦能
高楊美娥
楊美子
楊美貴
楊孟甄
楊靜宜
楊順仁
楊順傑
徐香
陳麗琴
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國100年4月
28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落宜蘭縣員山鄉○○段一三○之一地號土地，於宜蘭縣宜蘭地政事務所民國九十六年以宜登字第一一三三三０號收件，登記日期為民國九十六年七月六日，登記原因繼承，權利範圍面積七十九點三三平方公尺之地上權登記辦理塗銷。訴訟費用新台幣壹萬肆仟陸佰陸拾貳元由被告連帶負擔。 事實及理由
一、被告陳萬寶、陳萬和、陳萬松、陳春子、陳梅桂、陳峯、陳 萬傑、徐文熙、徐揚智、徐碧霞、徐碧雲、徐建樺、徐彩紅 、徐何芒、徐美月、徐詹秀緞、徐坤鈴、楊水木、楊阿乳、 楊燦能、高楊美娥、楊美子、楊美貴、楊孟甄、楊靜宜、楊 順仁、楊順傑、徐香、陳麗琴，均未於言詞辯論期日或最後 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形 ，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：
(一)緣坐落宜蘭縣員山鄉○○段130-1 地號土地（下稱系爭土地 ）為原告所有，系爭土地係於民國97年5月2日自宜蘭縣員山 鄉○○段130地號土地（重測前為宜蘭縣員山鄉○○段386地 號）分割而出。系爭土地分割前於39年9月1日由訴外人陳碎 （即被告34人之被繼承人）為權利人，原告為義務人，設有 權利範圍77.33 平方公尺，存續期間不定期限之地上權登記 ，系爭土地分割後，嗣由被告34人以公同共有方式辦理繼承 登記，經宜蘭縣宜蘭地政事務所受理後以96年宜登字第1133 30號收件，於96年7月6日將上開地上權辦理登記（下稱系爭 地上權登記）轉載於系爭土地上。
(二)經原告向宜蘭地政事務所申請39年9月1日地上權申請登記資 料，系爭地上權登記原權利人即訴外人陳碎並未經原告同意 ，且39年間陳碎單獨申請地上權登記時，並未提出該當於證 明土地所有權人即原告間之地上權設定合意存在（即登記原 因存在）的相關文件或保證書，亦未提繳鄉鎮市區公所保證 書及繳納租金等憑證，而不符合當時有效之土地登記規則第 17條、第32條第1 項及臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登 記應行注意事項第1 項所定之要件，且其所附登記保證書保 證原因載明：1.土地權利人係開漳聖王廟管理人「不承認地 上權設定登記」。2.房捐收據不完備。可見上開保證書亦記 載原告不同意地上權設定登記，且在訴外人陳碎未能提出任 何有關租地建物憑證之情形下，上開保證人焉能證明訴外人 陳碎有向原告承租系爭土地，故上開登記保證書所載內容， 尚不能據以證明訴外人陳碎確有與原告就系爭土地訂定地上 權設定契約，被告既不能證明訴外人陳碎確與原告就系爭土
地有設定地上權契約存在，則系爭地上權登記屬於無效，原 告自得依據民法第767 條規定物上請求權之法律關係，請求 被告塗銷系爭地上權登記等語，並聲明如主文第1 項所示。三、被告徐旺春、陳連、徐德性、徐德春、徐德發則以：繼承登 記並非彼等去辦理，然稅金皆係彼等繳納，且地上權既已辦 理登記，何以無效，主張系爭地上權登記為自始有效等語， 資為抗辯，並聲明：請求駁回原告之訴。
四、被告高楊美娥雖未於最後言詞辯論期日到場，然據其前到庭 所為之陳述，則以：原告曾對系爭地上權為起訴，其後又撤 回，至於系爭地上權究如何聲請登記，其並不清楚，惟其認 為系爭地上權已存在很久，應係為有效等語，資為抗辯，並 聲明：請求駁回原告之訴。
五、被告陳萬寶、陳萬和、陳萬松、陳春子、陳梅桂、陳峯、陳 萬傑、徐文熙、徐揚智、徐碧霞、徐碧雲、徐建樺、徐彩紅 、徐何芒、徐美月、徐詹秀緞、徐坤鈴、楊水木、楊阿乳、 楊燦能、楊美子、楊美貴、楊孟甄、楊靜宜、楊順仁、楊順 傑、徐香、陳麗琴，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任 何書狀作何聲明或陳述。
六、原告主張系爭土地為其所有，分割自同段130 地號土地（重 測前為宜蘭縣員山鄉○○段386地號，金山段386地號重劃前 為則外員山段金包里古小段132 地號），系爭土地上有系爭 地上權登記之事實，此有原告提出之相關土地登記謄本在卷 可證，並有宜蘭縣宜蘭地政事務所100 年3月1日宜地一21字 第1000001935號函檢附之相關資料附卷可稽，被告對此亦不 爭執（未到庭之被告，視同不爭執），堪信為真實。七、得心證之理由：
(一)按法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者， 不在此限，民法第73條定有明文。設定地上權乃屬物權行為 之一種，依18年11月30日施行即38年間適用之民法第760 條 規定，不動產權之移轉或設定，應以書面為之，故設定地上 權係屬要式行為，必須以書面為之。次按，登記應由權利人 及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務 人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請 單獨聲請登記；證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出 時，應取鄉鎮保長或店鋪之保證書；又本省各縣市辦理地上 權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口 頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不 履行共同聲請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登 記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土 地登記規則第17條第2 項規定，單獨聲請登記。此有35年10
月2 日地政署發布施行之土地登記規則第17條、第32條規定 ，及38年11月10日臺灣省政府公布施行之臺灣省各縣市辦理 單獨聲請地上權設定登記應行注意事項第1 項分別定有明文 。前述關於地上權之登記，「注意事項」雖規定應提繳之保 證書限於鄉鎮區公所之保證書，並規定應提出繳納租金之憑 證。然單獨申請地上權設定登記之前提，仍以建物基地使用 人如已向基地所有人訂有口頭或書面之合法的租賃契約或地 上權契約，惟基地所有人拒不履行共同申請為要件，故依當 時土地登記規則第17條之規定，權利人如因特殊情形，不能 覓致義務人共同聲請登記時，得「由其陳明理由填具保證書 」呈請單獨聲請登記，並依同規則第32條第1 項規定檢具「 證明登記原因文件」或土地權利書狀，如不能提出該證明登 記原因文件或土地權利書狀時，則應取鄉鎮保長或店鋪之保 證書以為替代，以證明原文件不能提出之實情。此乃在義務 人即基地所有權人未會同辦理之情況下所做之權宜規定，故 於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損 及土地所有權人之權利。
(二)經查：系爭地上權登記原係被告之被繼承人即訴外人陳碎於 38年11月5日以系爭土地即重測前之外員山段金包里古小段 132 地號有建築改良物為目的，向地政事務所聲請辦理地上 權登記，收件日期：38年11月5 日，登記字號：字第23號， 此有宜蘭縣宜蘭地政事務所100年3月1日宜地一21字第10000 01935 號函檢送之系爭土地登記謄本、原台北縣政府宜蘭地 政事務所建築改良物情形填報表在卷可參。依上述宜蘭地政 事務所函另檢送之陳碎聲請辦理地上權登記之資料（本院卷 二第117頁至124頁）所示，並無他項權利登記聲請書，僅有 陳碎向當時之台北縣政府宜蘭地政事務所提出之「建築改良 物情形填報表」，其內容填載：「收件日期38年11月5 日、 登記日期39年9月1日，基地標示坐落員山鄉外員山大字金包 里古字第132 地號，門牌號數員山鄉員山村貳鄰拾號，建物 號數21，本國式泥磚造住家，建坪24坪，建築日期民國35年 、建物所有人陳碎（並蓋章），地址員山鄉員山村貳鄰拾號 ，土地所有權人為開漳聖王廟產，管理人陳石水，日期：38 年11月4 日，權利憑證名稱及件數：登記保證書乙份、審查 意見：（空白）」，暨附件土地房屋登記保證書、家屋臺帳 之資料而已。足認原告主張本件為地上權人陳碎單獨聲請地 上權登記乙節，應屬實在。
(三)次查，陳碎於38年11月5 日聲請地上權登記時，雖有檢附村 鄰長出具之土地房屋登記保證書，惟該保證書之保證原因記 載：「1.土地權利人開漳聖王廟管理人不承認地上權設定登
記。2.房捐收據不完備。」，依上開內容形式上可知土地所 有權人並未與陳碎達成設定地上權之意思表示合致，且本件 顯然未檢附相關之房捐收據。此與前述規定允許單獨聲請地 上權登記，限於有設定地上權之合意而不能覓致義務人共同 聲請登記時；或建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭 或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履 行共同聲請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記 理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，權利人始 得出具保證書單獨聲請登記之情形，均無相符，則陳碎雖提 出村鄰長出具之保證書而單獨申請地上權登記，然因不符合 當時有效之法令規定要件，自難認屬合法有效。被告雖辯稱 系爭地上權登記，歷時久遠，應為有效云云，惟法律上之無 效者，乃自始、當然、確定之不發生效力，系爭地上權登記 於被告之被繼承人陳碎申請辦理登記之初時，即屬無效，依 照前述說明，自不因經過地政機關形式上之登記而變成合法 有效。至被告抗辯稅捐皆係由其繳納云云，然未見其提出證 據以實其說，且縱然稅捐事後係由被告等繳納，亦無法使當 初無效之系爭地上權登記變成有效之地上權登記，被告前述 辯解，不足為採。是原告主張系爭地上權登記有無效之原因 ，而訴請塗銷系爭地上權登記，應屬可採。
八、綜上所述，被告之被繼承人陳碎所為之單獨申請地上權設定 登記，有前述無效之原因，而不發生效力，被告雖已於96年 7月6日就此自始無效之地上權辦理繼承登記，亦係為無效之 登記，故原告依民法第767 條規定物上返還請求權之法律關 係，訴請被告應將如主文第1 項所示之地上權登記，予以塗 銷，為有理由，應予准許。本件訴訟費用僅有第一審裁判費 新台幣14,662元，因被告為公同共有關係，應由敗訴之被告 連帶負擔。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
書記官 許麗汝