台灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度家再易字第一號
再審原告 丙○○
甲○○
再審被告 丁○○
戊○○○
乙○○
右當事人間請求分割遺產事件，再審原告對於中華民國九十年一月三十日本院八十九
年度家上易字第二號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：
㈠本院八十九年度家上易字第二號確定判決與台灣台中地方法院八十八年度家訴字 第二○六號確定判決，關於左列第二項、第三項及其訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡確認再審原告就坐落臺中縣龍井鄉○○段九○○地號土地上，門牌號碼臺中縣龍 井鄉○○村○○路水裡港巷二號，如附圖所示Ａ部分面積○．○○四四公頃之磚 造蓋瓦平房房屋一棟（二間，下稱Ａ部分房屋）有公同共有權存在。 ㈢再審被告丁○○應自坐落臺中縣龍井鄉○○段九○○地號土地上，門牌號碼臺中 縣龍井鄉○○村○○路水裡港巷二號，如附圖所示Ａ部分及Ｂ部分房屋遷讓，將 房屋返還再審原告及公同共有人全體，容許由再審原告參與共同管理。 ㈣再審程序及前審程序第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。二、陳述：
㈠按判決確定後，當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴， 對於確定終局判決聲明不服；又確定終局判決，適用法規顯有錯誤者，亦同，民 事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及第一款分別定有明文。又依第四百六 十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決， 如就足影響於判決之重要證物，漏末審酌者，亦得提起再審之訴，亦為第四百九 十七條所明定。本件判決因訴訟標的金額未逾民事訴訟法第四百六十六條第一項 所定得上訴第三審之標準，不得上訴第三審法院，然本件判決有民事訴訟法第四 百九十六條第一項第十三款、第一款、第四百九十七條之情形，理由如下。 ㈡關於訴之聲明第二項確認公同共有權存在部分： １、按系爭房屋，係兩造之母張陳不治於民國（下同）六十八年間，由台北回來 沒屋可居住，始由再審原告出資，由兩造之母再找再審被告找人來蓋，供給 兩造之母居住，非再審被告出資所建造，僅係由其出面找工人而已。 ２、再審被告丁○○於八十九年六月二十八日答辯狀第四頁第六行、七月二十六 日辯論意旨狀第五頁第三行，均主張係該再審被告於四十年間以其名義辦理 稅籍登記，依其主張，該磚造房屋於四十年以前即已建造完成，而該再審被 告復於八十九年八月二日本院審理時改稱係其於五十六年間蓋的，其間已經
相互咀唔矛盾。
３、再審被告丁○○在鈞院前程序僅稱房屋係找洪永聰蓋的，「只是」現在已過 世．．．。當時庭上詢問還有沒有別人，該再審被告並無回答，其云「只是 」一詞，表示沒有其他人一起去蓋。因此苟洪永聰之子洪麗川如有一起去蓋 ，理該會一併陳明，請求詢問，為何當時該再審被告不向鈞院陳明，並請求 訊問。因此，其事後為配合其說詞，竟冒出一位洪麗川，又找證人洪麗川為 證人，然洪麗川苟有一起替再審被告蓋磚造部分房屋，為何不知磚造屋與土 造屋即Ａ部分與Ｂ部分房屋牆壁有無打通？不知結算時工資多少亦不知情？ 又砌磚為泥水師傅之工作，證人並非師傅？在五十六年間台灣人民生活尚很 窮困，蓋了二間小矮磚屋，三、五天即可完成，無庸那麼多師傅。且洪麗川 自承其不曾與其父去向該再審被告拿錢（工資），如何知道工資係向該再審 被告支領？且從該再審被告聲請調查證據狀內，已將所有可能訊問之事項已 事先列舉，則可能早已有串證之情事。因此證人洪麗川之證言不實，且矛盾 漏洞百出，不足採取。不可任意找一年紀相當之人出來偽證，即予以採信， 法院仍應本其辦案經驗對證人證言之可信度予以審酌。再審原告在前程序已 經對其證言有所指摘，後程序竟然仍採其證言，未對再審原告之指摘事項不 採之理由予以說明，此部分證據，顯然原確定判決漏未審酌至明。 ４、其次本件房屋磚造部分與磚土造部分即原判決附圖所示Ａ部分與Ｂ部分之房 屋，原為各自獨立，二者並無門窗相通，業據鄰居及裝設電錶之證人張清洲 及張清要在鈞院前程序證述明確。鈞院前程序於八十九年九月七日至現場勘 驗時，該土造房屋與磚造房中間所打通之門上端，尚留有事後打通塗抹粉刷 水泥所留下之接縫痕跡，顯然二者房屋原無相通，係兩造之母於七十八年過 世之後，始為該再審被告所打通，否則在該再審被告數度整修，並重新粉刷 水泥及油漆，牆壁粉刷水泥及油漆時，早即已被塗抹粉刷掉，不致至今尚留 有二者事後打通之塗抹水泥及油漆之接縫痕跡，且由磚造房屋Ａ部分房屋之 電錶係由土造房屋之電錶另拉電線，另外裝設電錶，其目的在計算電費，以 及兩造之母張陳不治係自己居住，自己煮飯自己吃，未與再審被告丁○○同 伙觀之，該磚造房屋非該再審被告所建，否則為何二者房屋竟不打通相通？ 又為何要另設電錶？如為該再審被告所建，為同一人所有使用之幾間小房屋 ，何必要裝二個電錶？為何該再審原告丙○○能請人在其磚造房屋上裝設電 錶，由再審原告丙○○付給工人張清洲之裝電錶費用？該再審被告另外計算 其母親所使用之電費？為何其母要自己煮飯自己吃？每月三、五元之電費猶 計較，猶向其母收取，焉能花大錢建造磚造房屋供母居住，而自己住破舊之 土造房屋？由此即明該磚造房屋確非該再審被告所建，無庸深論，以及證人 洪麗川之證言不實。鈞院前訴訟程序之判決，對再審原告此部分影響判決之 有利之證據，未加審酌，顯然漏未審酌甚明。 ５、司法院大法官會議釋字第一七七號解釋謂：「確定判決消極的不適用法規， 顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法 規顯有錯誤之範圍，應許當事人提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之 本旨」。經查本件如附圖所示Ａ部分之房屋為再審原告等出資給先母張陳不
治建造居住，雖非先父張永之遺產，在一審法院起訴時，已將此部分之房屋 列入聲明及事實理由之內，復於八十八年十二月二十日聲明狀內，表明Ｂ部 分房屋與Ａ部分房屋分別為張永及張陳不治之遺產，其請求權基礎均相同， 則本件磚造及土造房屋均為本件原訴訟效力所及。且在第二審前訴訟程序， 再審原告仍一貫主張Ａ部分房屋為先母張陳不治之遺產，且經證人證明其係 先母所建屬實，再審原告並引用第一審就此部分所為之陳述，於第二審亦有 效力，原確定之第二審判決全未斟酌再審原告之此項辯論，竟認定Ａ部分房 屋並非先父張永之遺產（亦即未認定是否為先母之遺產），殊未依民事訴訟 法第二百二十二條第一項規定斟酌全辯論意旨及調查證據之結果判斷事實之 真偽，自屬消極的不適用法規，顯然影響裁判，揆諸首開說明，應得再審。 ６、又最高法院四十七年台上字第四三○號判例要旨略謂：「民事訴訟法採不干 涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及 證據，亦不得審酌之，此觀民事訴訟法第三百八十八條之規定自明」，本件 再審原告於第一審及第二審一貫主張Ａ部分房屋為先母張陳不治之遺產，紿 終絕未主張為先父張永之遺產，蓋六十八年興建Ａ部分房屋時，先父張永早 已死亡，再審原告至愚亦不致主張Ａ部分房屋為先父之遺產也，第二審確定 顯係斟酌再審原告所未提出之事實，而為判決基礎，有違上開判例要旨，依 最高法院五十七年台上字第一○九一號判例，更得依同法第四百九十六條第 一項第一款所定適用法規顯有錯誤，提起再審之訴。 ㈢關於訴之聲明第三項再審被告應自上開房屋遷讓，將房屋返還再審原告及公同共 有人全體，容許由再審原告參與共同管理部分： １、按民法第八百二十八條固規定，公同共有人之權利義務，依其公同關係所由 規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處 分及其他權利之行使，應得公同共有人全體同意。經查本件上開磚造及土造 房屋，亦即如鈞院原判決附圖所示Ａ部分與Ｂ部分之房屋，於起訴時，再審 原告尚無法提出書面以證明再審原告此部分業經其他公同共有人全體之同意 ，惟在鈞院前程序準備程序終結以後，第二審以言詞辯論時不得提出而被駁 回，自與不提出證物相同，但仍不失為判決確定後，發見可得使用之證物， 並且依據該證物，可證明其他公同共有人同意再審原告對本件公同共有物之 房屋行使權利，則再審原告對公同共有物權利之行使即無欠缺，再審原告可 因此獲得較有利之判決，為此提出再審之訴。 ２、本件前程序雖列張春桃及乙○○為共同被告，惟查前訴訟程序除了提起本件 再審之訴之範圍外，尚包括分割遺產，而分割遺產為必要共同訴訟，必須列 其他全體公同共有人為共同被告，當事人始為適格，而請求確認公同共有權 利存在之部分，即無須列其二人為共同被告，在前程序再審原告已將此事由 向鈞院陳明，而鈞院前程序竟未予審酌，而將其二人所出具之同意書未予以 採酌，亦顯有遺漏。
㈣本件再審原告於收到鈞院前程序之判決後，始知悉前程序之判決對再審原告有利 之證據漏未審酌及再審原告發見可得使用之證物，原審確定判決，又有適用法規 顯有錯誤，將此部分請求予以駁回，再審原告難以心服，為此於法定期間內提起
再審之訴。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作任何聲明及陳述。丙、本院依職權調閱本院八十九年度家上易字第二號分割遺產事件全卷。 理 由
一、關於原確定判決有無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有 錯誤部分：
㈠按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏 未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，且認定事實應憑證據，至證據之取捨， 法院得依調查之結果，以其自由心證而判決之。而證據之取捨，屬於事實審法院 之職權，若其取捨並不違背法令，即不容當事人以採證不當為指摘，最高法院著 有六十三年度台上字第八八○號判例、十八年上字第二一四七號判例、二十八年 上字第二八號判例可資參照。又所謂適用法規顯有錯誤者，係指就事實審確定之 事實，判斷其法律上之效果，適用法規，顯有錯誤而言，若事實審確定之事實有 錯誤或因確定事實其證據之取捨不當或判決有不備理由之情形，要皆與適用法規 顯有錯誤有間，不得據為再審理由，亦有最高法院七十一年度台再字第二○九號 、七十七年度台再字第五四號判決意旨足參。
㈡本件再審原告謂在第二審前訴訟程序，再審原告仍一貫主張Ａ部分房屋為先母張 陳不治之遺產，原確定之第二審判決全未斟酌再審原告之此項辯論，竟未認定是 否為先母之遺產，殊未依民事訴訟法第二百二十二條第一項規定斟酌全辯論意旨 及調查證據之結果判斷事實之真偽，自屬消極的不適用法規，顯然影響裁判；又 再審原告於第一審及第二審一貫主張Ａ部分房屋為先母張陳不治之遺產，紿終絕 未主張為先父張永之遺產，蓋六十八年興建Ａ部分房屋時，先父張永早已死亡， 再審原告至愚亦不致主張Ａ部分房屋為先父之遺產也，第二審確定顯係斟酌再審 原告所未提出之事實，而為判決基礎，有違最高法院四十七年台上字第四三○號 判例云云。經本院查，原確定判決依據證人張清洲、張清要、張鉛清、洪麗川之 證述，認定系爭房屋確係再審被告出資所建，顯已斟酌全辯論意旨而為判斷，再 審原告雖主張原確定判決未審酌系爭房屋設有二個電錶及證人洪麗川之證詞不實 ，惟此乃原確定判決對於證據之取捨及事實之認定，參諸前揭說明，尚與適用法 規顯有錯誤無涉；且再審原告於第一審法院起訴時及上訴本院前審時即一再主張 系爭房屋係兩造之父張永所建，供家人居住使用，張永死亡後，系爭房屋由兩造 及兩造之母張陳不治所繼承，嗣張陳不治亦於七十八年四月十二日過世，系爭房 屋則為兩造所共同繼承等語（見台灣台中地方法院八十八年度家訴字第二○六號 卷第十六、八十三、九十三頁、本院八十九年度家上易字第二號卷第三十一、二 ○五頁），再審原告反言未主張系爭Ａ部分房屋為其先父張永之遺產，顯不足採 ；又再審原告主張該Ａ部分房屋為其出資興建及為兩造之被繼承人所有，經本院 前審判決認未能舉證以實其說，而不可採，此觀之本院前審判決書事實及理由欄 實體方面第四項第㈡款第⑹點自明，是再審原告此一部分之主張即屬無據。二、關於原確定判決有無民事訴訟法第四百九十七條對於足以影響於判決之重要證物 竟漏未斟酌部分：
㈠次按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得
依民事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴，然查該條所謂之「重要證物 漏未斟酌」，係指前事實審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據， 而前事實審未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調 查之結果予以判斷者而言。若在前判決理由中已說明其為不必要之證據，或說明 就調查之結果並不能為有利再審原告之事實判斷者，均非漏未斟酌。 ㈡經本院查，本件再審原告所稱本院八十九年度家上易字第二號原確定判決，所漏 未斟酌之重要證據，即再審被告前主張，該磚造房屋於四十年以前即已建造完成 ，復於八十九年八月二日本院審理時改稱係其於五十六年間蓋的，前後矛盾；證 人洪麗川之證言不實；該磚造房屋非該再審被告所建，否則為何二者房屋竟不打 通相通？又為何要另設電錶？如為該再審被告所建，為同一人所有使用之幾間小 房屋，何必要裝二個電錶等情況證據。經本院查，原確定判決依據證人張清洲、 張清要、張鉛清等證人之證述，已足認定系爭房屋非張永之遺產，再依證人洪麗 川之證述，認定系爭房屋確係再審被告出資所建，再觀之再審原告所稱之情況證 據尚不足以推翻證人之證述，是原確定判決顯已斟酌全辯論意旨而為判斷，而對 於證據之取捨及事實之認定，認再審原告所主張上開情況尚不足為不利再審被告 之認定或認為對判決之結果不生影響，並無漏未斟酌重要證物之情形，參諸上開 說明，再審原告仍執此提起再審之訴，尚非有據。三、關於原確定判決有無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定發見未經斟 酌足以影響判決之重要證物部分：再審原告所主張在本院前程序準備程序終結以 後所出具之經其他公同共有人全體同意之同意書，第二審以言詞辯論時不得提出 而被駁回未予以採酌，但仍不失為判決確定後，發見可得使用之證物，並且依據 該證物，可證明其他公同共有人同意再審原告對本件公同共有物之房屋行使權利 ，則再審原告對公同共有物權利之行使即無欠缺，再審原告可因此獲得較有利之 判決等語。惟原確定判決已於該判決書理由欄第五項載明該同意書之真正為再審 被告所否認，且如張春桃、乙○○同意再審原告行使權利，再審原告即不應於原 審將該二人列為被告，於上訴時亦將該二人列為被上訴人，是該同意書為不可採 之理由，是該同意書顯已經原確定判決審酌，再審原告主張原確定判決就上開重 要證物漏未斟酌等語，自非實在，為無可取。從而，其執此提起本件再審之訴， 為無理由。
四、本件再審原告對於本院八十九年度家上易字第二號確定判決提起再審之訴，雖提 出聲請狀及理由狀表明事實及理由，惟察其所述之理由，至多均為就原確定判決 取捨證據、認定事實之職權行使等情，指摘其為不當，尚難謂原審判決有何違背 法令或證據漏未斟酌，業經調閱該卷查明屬實，自應認定本件再審之訴顯無再審 理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
五、據上論斷，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十 八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君
~B2 法 官 陳蘇宗
~B3 法 官 張鑫城
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 劉智文
中 華 民 國 九十一 年 三 月 四 日 Ｂ