臺灣宜蘭地方法院刑事判決 99年度訴字第359號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 潘宏昱
指定辯護人 本院公設辯護人黃之中
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第
256號），本院判決如下：
主 文
潘宏昱犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收之。又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑壹年，扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收之。應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收之。其餘被訴槍傷葉鈺琳之部分，公訴不受理。
事 實
一、潘宏昱於民國97年初某日，在宜蘭縣羅東鎮喜互惠超市旁， ，受友人「帝王」（真實姓名年籍不詳）之託，代為藏放保 管一枝仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬 槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺 傷力之改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000） 及具有殺傷力之子彈二顆後，明知非經中央主管機關許可， 不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之 子彈，竟仍基於受託寄藏之犯意，未經許可，將前述具有殺 傷力之改造手槍一枝、子彈二顆藏放於宜蘭縣蘇澳鎮馬賽地 區某土地公廟旁之花盆內，而非法寄藏之。嗣因潘宏昱於98 年12月30日晚上8時25分許，前往宜蘭縣蘇澳鎮○○路151號 旁之「花東貴梅檳榔攤」射擊二槍，警方接獲報案並查得潘 宏昱涉嫌該案後，潘宏昱方於99年1月4日向警方投案，交出 上開具有殺傷力之改造手槍一枝改造手槍（含彈匣一個，槍 枝管制編號0000000000），警方始查悉上情。二、潘宏昱因於98年12月29日晚間，在宜蘭縣蘇澳鎮馬賽地區某 超商前遇見葉鈺琳時，因認為葉鈺琳無端辱罵伊，而與葉鈺 琳發生不快，潘宏昱因而心生不滿，遂前去取出前揭受託寄 藏之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000 ）、子彈二顆，並於98年12月30日晚間8時25分許，夥同不 知情之友人鄭博文、張家福、諶宜展、林瑞翔駕車至宜蘭縣 蘇澳鎮○○路151號旁林錦勝之配偶潘貴帆所經營之「花東 貴梅檳榔攤」前找葉鈺琳理論，雙方因而發生爭執，潘宏昱
竟基於傷害之犯意，持上開改造手槍及子彈朝葉鈺琳左大腿 部射擊一槍，致葉鈺琳受有左大腿槍傷之傷害（傷害部分已 據撤回告訴，另為不受理之判決，詳參後述理由欄參所載） 。嗣葉鈺琳逃入「花東貴梅檳榔攤」後，潘宏昱為恫嚇遏阻 檳榔攤內之人反擊，遂基於恐嚇之犯意，持上開改造手槍及 子彈朝「花東貴梅檳榔攤」玻璃射擊一槍（毀損部分已據被 害人於偵查中撤回告訴，此部分不在本件起訴範圍內），而 以此等加害生命、身體之行為，恐嚇「花東貴梅檳榔攤」內 之林錦勝、潘惟晴、葉鈺琳等人，致使林錦勝、潘惟晴、葉 鈺琳等人心生畏懼，致生危害於安全，且因受此威嚇而不敢 擅動，潘宏昱於逞兇後即揚長離去。嗣因警方接獲報案並查 得潘宏昱涉嫌該案後，潘宏昱方於99年1月4日向警方投案， 交出上開具有殺傷力之改造手槍一枝改造手槍（含彈匣一個 ，槍枝管制編號0000000000），警方始查悉上情。三、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人葉鈺 琳、潘惟晴於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外 之陳述，被告並已否認渠等上開陳述之證據能力，且該等警 詢之陳述亦不具刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之 要件，則參諸刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第15 9條之3規定，上列證人於警詢中之陳述，均無證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有 明文。本件情形，證人林錦勝、鄭博文、張家福、諶宜展、 林瑞翔於警詢之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述 ，但檢察官及被告、辯護人就上開警詢之陳述，均已同意採 為本案證據，且本院審酌該等證據資料作成時之狀況，均無 不宜作為證據情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定， 自均有證據能力。又被告、辯護人、檢察官於本院審理時對 於下列所述之證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該 等證據資料作成時之狀況，均無不宜作為證據情事，依刑事 訴訟法第159條之5第2項規定，自均得作為證據。
貳、有罪部分：
一、上揭犯罪事實一，業據被告潘宏昱於警詢、檢察官偵訊及本 院審理時坦承不諱（見警卷第2頁，偵卷第7頁，本院卷第14 、102至103頁），核與證人葉鈺琳於檢察官偵訊證述「98年 12月30日晚間8時許，潘宏昱在『花東貴梅檳榔攤』前，對 著我的大腿開一槍，之後又朝著檳榔攤開第二槍。」之情節 （見偵卷第43至44頁）；證人林錦勝於警詢、檢察官偵訊及 本院審理時證述「潘宏昱於98年12月30日晚間8時25分許， 在『花東貴梅檳榔攤』前，開一槍擊傷葉鈺琳，開一槍擊破 『花東貴梅檳榔攤』之玻璃。」之情節（見警卷第26至27頁 ，偵卷第18頁，本院卷第56至57頁）；證人潘惟晴於檢察官 偵訊及本院審理時證述「潘宏昱於98年12月30日晚間8時許 ，在『花東貴梅檳榔攤』前，開一槍擊傷葉鈺琳，開一槍擊 破『花東貴梅檳榔攤』之玻璃。」之情節（見偵卷第16至17 頁，本院卷第34頁）；證人鄭博文、張家福、諶宜展、林瑞 翔於警詢時證述「98年12月30日晚間8時25分許，潘宏昱在 在『花東貴梅檳榔攤』前開了二槍。」之情節（見偵卷第28 至37頁），均相符合，並有宜蘭縣政府警察局蘇澳分局搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表各一件及槍枝及彈殼相片八張、 現場監視器錄影畫面翻拍照片二十八張在卷可稽，且有扣案 之改造手槍一枝（含彈匣一個）及擊發後之彈殼、彈頭各二 顆可資佐證。而扣案之改造手槍一枝經送內政部警政署刑事 警察局鑑定，該局鑑定認為「送鑑手槍一枝（槍枝管制編號 0000000000），認係改造手槍，由仿FN廠1910型半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」，此有內政部警政署刑 事警察局99年2月4日刑鑑字第0990003778號槍彈鑑定書在卷 可稽（見偵卷第39頁）。另被告將受託寄藏之子彈二顆放入 前揭改造手槍內，並將之擊發，其中一槍擊中葉鈺琳，導致 葉鈺琳受傷，另一槍則擊破花東貴梅檳榔攤之玻璃，並在牆 壁上留下清晰可見彈著點之事實，亦據證人葉鈺琳、潘惟晴 、林錦勝證述在卷（見偵卷第43至44頁，本院卷第34、56至 57頁），並為被告所坦認不諱（見偵卷第7至8頁，本院卷第 104至105頁），且經本院勘驗花東貴梅檳榔攤之監視器錄影 畫面查明屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第83至89 頁），復有羅東博愛醫院診斷證明書（葉鈺琳）一件及葉鈺 琳左大腿受傷相片三張可佐。依此，足徵被告所寄藏之改造 手槍一枝及子彈二顆，確均具有殺傷力無訛。依此，足徵被 告前揭自白確與事實相符，本件犯罪事實一之事證已臻明確 ，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、上揭犯罪事實二，業據被告潘宏昱於警詢、檢察官偵訊及本 院審理時坦承不諱（見警卷第1至2頁，偵卷第7至8頁，本院 卷第103至107頁），核與證人葉鈺琳於檢察官偵訊證述「98 年12月30日晚間8時許，潘宏昱在『花東貴梅檳榔攤』對著 我的大腿開一槍，之後又朝著檳榔攤開第二槍，第二槍角度 有點向上，沒有要針對任何人，比較像警告。」之情節（見 偵卷第43至44頁）；證人林錦勝於警詢、檢察官偵訊及本院 審理時證述「98年12月30日晚間8時25分許，葉鈺琳在我太 太潘貴帆經營之『花東貴梅檳榔攤』前，遭潘宏昱開一槍擊 傷，之後潘宏昱又開一槍擊破『花東貴梅檳榔攤』的玻璃。 」之情節（見警卷第26至27頁，偵卷第18頁，本院卷第55至 57頁）；證人潘惟晴於本院審理時證述「當天葉鈺琳在我母 親經營之『花東貴梅檳榔攤』前，遭潘宏昱開一槍擊傷，之 後潘宏昱又開一槍擊破檳榔攤的玻璃，潘宏昱是在檳榔攤外 面開槍的，開第二槍射擊檳榔攤時，他所射擊的方向並沒有 人。」之情節（見本院卷第31至35頁）；證人鄭博文於警詢 時證述「98年12月30日晚間8時25分許，潘宏昱找我一起去 『花東貴梅檳榔攤』找葉鈺琳談事情，結果我及潘宏昱與葉 鈺琳發生爭執，後來潘宏昱便拿槍開了二槍。我不知道潘宏 昱是帶著槍枝去尋仇。」之情節（見偵卷第28至30頁）；證 人張家福於警詢時證述「98年12月30日晚間8時25分許，潘 宏昱找我及林瑞翔、諶宜展一起去『花東貴梅檳榔攤』，抵 達後，潘宏昱與對方談事情，不久發生吵架聲，接著聽到二 聲槍聲，回頭便看見潘宏昱手上拿著一把手槍。我不知道潘 宏昱是帶著槍枝去尋仇。」之情節（見偵卷第31至32頁）； 證人諶宜展於警詢時證述「98年12月30日晚間8時25分許， 潘宏昱找我及林瑞翔、張家福一起去『花東貴梅檳榔攤』， 抵達後，潘宏昱與葉鈺琳談話，不久聽到一聲槍聲，之後看 見潘宏昱手持槍枝對著玻璃開第二槍。我不知道潘宏昱是帶 著槍枝去尋仇。」之情節（見偵卷第33至35頁）；證人林瑞 翔於警詢時證述「98年12月30日晚間8時25分許，潘宏昱找 我及張家福、諶宜展一起去『花東貴梅檳榔攤』，抵達後， 潘宏昱與對方談事情，不久便聽到二聲槍聲，回頭便看見潘 宏昱手上拿著一把槍。我不知道潘宏昱是帶著槍枝去尋仇。 」之情節（見偵卷第36至37頁），均相符合，且經本院勘驗 花東貴梅檳榔攤之監視器錄影畫面查明屬實，製有勘驗筆錄 在卷可稽（見本院卷第83至89頁），復有羅東博愛醫院診斷 證明書（葉鈺琳）、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局搜索扣押筆 錄及扣押物品目錄表各一件及葉鈺琳左大腿受傷相片三張、 現場及槍枝照片十六張、現場監視器錄影畫面翻拍照片二十
八張在卷可稽，且有扣案之改造手槍一枝（含彈匣一個）及 擊發後之彈頭、彈殼各二顆可資佐證。而被告潘宏昱於與葉 鈺琳發生爭執時，為恫嚇遏阻檳榔攤內之人反擊，竟朝檳榔 攤之玻璃射擊一槍之所為，依社會一般觀念衡量，無非係加 惡害於生命、身體之通知，且確實足以使在檳榔攤內之林錦 勝、潘惟晴、葉鈺琳等人生畏怖心，而不敢擅動反抗，是被 告之所為自屬恐嚇行為，且足令人心生畏怖，致生危害於安 全無訛。依此，足徵被告前揭自白確與事實相符，本件事證 已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。三、核被告事實欄一之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例 第12條第4項之非法寄藏子彈罪。公訴人雖指被告係犯同條 項之非法持有槍、彈之罪，然按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定 ，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏 必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏 之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此 之持有係受寄之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評 價，不另就持有論罪。本件情形，被告係受友人「帝王」之 託，代為藏放保管具有殺傷力之改造手槍一枝及子彈二顆， 「帝王」並非將上開槍、彈送給被告之事實，已據被告於警 詢、檢察官偵訊及本院審理時供述甚明，公訴人亦未能舉出 其他證據證明被告自始係為自己持有前揭槍、彈，則被告之 所為自屬「寄藏」之行為，至於其因受人委託代為寄藏保管 所生之持有狀態，乃受寄之當然結果，法律上僅應就寄藏行 為為包括之評價，不另就持有論罪，故公訴人認為被告所為 應論以持有槍、彈之罪，容有未洽，應予更正。又被告同時 寄藏前揭具殺傷力之槍、彈，係以一行為觸犯上開二罪，為 想像競合犯，應從較重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪處斷。
四、次核被告事實欄二之所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安 全罪。起訴書「證據並所犯法條欄」內雖未爰引刑法第305 條之規定，然被告上開持槍射擊之恐嚇行為，已於起訴書犯 罪事實欄內載明，已為起訴效力所及，本院已將上情告知被 告及辯護人答辯，自得就此部分予以審究（註：公訴人係認 為被告持槍射擊檳榔攤之所為係犯殺人未遂罪，惟本院審理 後認為並無證據證明被告有殺人之犯意，詳參後述肆）。又 被告係以一開槍射擊之行為同時恐嚇檳榔攤內之林錦勝、潘 惟晴、葉鈺琳等人，而觸犯構成要件相同之恐嚇危害安全罪 ，為同種想像競合犯，應從一重之恐嚇危害安全罪處斷。
五、又被告所犯上開非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、 恐嚇危害安全罪，二罪間犯意各別、行為互殊，應予分論併 罰。
六、茲審酌被告之素行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段； 具有殺傷力之槍、彈屬於高度危險之物品，非經主管機關許 可不得擅自寄藏，以維社會大眾安全，被告無故寄藏具殺傷 力之改造手槍、子彈之期間已逾一年，且因細故糾紛，即持 槍、彈開槍尋仇恫嚇他人，嚴重危害社會安全；被告犯後之 態度；各被害人身心所受傷害程度等一切情況，就被告所犯 二罪，酌情依序量處如主文所示之刑，並定其二罪之應執行 刑，且就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示警懲 （檢察官雖就被告非法持有槍枝之犯行，具體求為判處被告 有期徒刑三年六月，然本院審酌上情後，認為應量處被告有 期徒刑六年，始屬罰當其罪，檢察官之求刑殊嫌過輕，併此 說明。）。至於扣案具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一 個，槍枝管制編號0000000000），依前所述，係屬違禁物， 應依刑法第38條第1項第1款之規定，於其所犯各罪下，宣告 沒收之，並併執行之。另被告擊發後之彈殼、彈頭各二顆， 均已喪失子彈之效能，不再具有殺傷力，均非屬違禁物，且 非被告所有之物，爰均不併為沒收之宣告。
參、公訴不受理之部分：
一、本件公訴意旨另略以：被告潘宏昱於98年12月30日晚間8時2 5分許，在宜蘭縣蘇澳鎮○○路151號旁「花東貴梅檳榔攤」 前，與葉鈺琳發生爭執時，竟基於殺人之故意，持扣案之改 造手槍朝葉鈺琳左大腿部射擊一槍，致葉鈺琳受有左大腿槍 傷之傷害，因認被告潘宏昱涉犯刑法第271條第2項、第1項 之殺人未遂罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回者，應諭知不受 理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。又刑事判決 得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者， 以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審 理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判 決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受 理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地。次按，犯罪事 實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、 第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係 指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現 相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測
或擬制之方法，以為裁判基礎。
三、公訴意旨認為被告潘宏昱涉犯此部分殺人未遂罪嫌，無非以 被告潘宏昱之供述；證人葉鈺琳、鄭博文、張家福、諶宜展 、林瑞翔、潘惟晴、林錦勝之證詞；扣案之改造手槍一枝及 刑事警察局之槍枝鑑定書；現場勘驗筆錄、照片等為其論據 。
四、訊據被告潘宏昱固坦承於上開時、地，以本件扣案改造手槍 擊發一槍，且射中被害人葉鈺琳左大腿之事實，然堅詞否認 有何殺人未遂之犯意，辯稱「我是朝葉鈺琳旁邊開槍，雖擊 中葉鈺琳左大腿，但我開槍並沒有殺死葉鈺琳之意思。」等 語，經查：
（一）本件情形，被告持扣案之改造手槍朝被害人葉鈺琳開槍射 擊一次，子彈擊中葉鈺琳之左大腿，僅使葉鈺琳受有普通 傷害，葉鈺琳並未喪命之事實，業據證人葉鈺琳於檢察官 偵訊時指訴綦詳（見偵卷第43至44頁），並經本院勘驗花 東貴梅檳榔攤之監視器錄影畫面查明屬實，製有勘驗筆錄 在卷可稽，且有羅東博愛醫院診斷證明書（葉鈺琳）足憑 ，此部分事實合先認定。
（二）按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行 為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑 法上殺人未遂與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之 時，是否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯 意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形， 諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人 動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊 時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻 擊後之後續動作是否意在取人性命等。被害人受傷之多寡 、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判 斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體 情形加以判斷（詳最高法院18年上字第1309號、19年上字 第718號、20年非字第104號判例意旨參照）。次按殺人未 遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷 之程度、被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡、 輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別 殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位 置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯 意；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等 ，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度 ，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（詳最高法院94 年度台上字第6857號、87年度台上字第3123號判決意旨參
照）。故被害人葉鈺琳之傷勢既屬普通傷害，則本件所應 審究者即為被告潘宏昱開槍時之主觀上之犯意究為殺人、 亦或普通傷害。查：
１、被告於警詢、檢察官偵訊及本院審理時，始終堅決否認對葉 鈺琳開槍之目的，係要取葉鈺琳之命、係要致葉鈺琳於死， 自無從依憑被告之供述，即認為被告開槍時之主觀犯意係為 殺人。
２、公訴人所舉證人鄭博文、張家福、諶宜展、林瑞翔、林錦勝 之證詞；扣案之改造手槍一枝及刑事警察局之槍枝鑑定書； 現場勘驗筆錄、照片等證據，僅能證明被告曾經對葉鈺琳擊 發一槍，擊中葉鈺琳，導致葉鈺琳左大腿受傷之客觀事實， 均無法據以證明被告開槍時之主觀犯意為何，無從據之為有 利或不利於被告之認定。
３、倘若被告對葉鈺琳開槍之目的係要殺死葉鈺琳，則其持槍射 擊之部位理應以被害人葉鈺琳胸部、頭部等人體重要部位射 擊，然依證人即被害人葉鈺琳於檢察官偵訊時所證述「98年 12月30日晚間8時許，潘宏昱到檳榔攤來找我，潘宏昱質問 我昨天為何與他發生口角，之後要動手打我，但沒有打到， 他就從後面褲子口袋拿槍出來，對著我的大腿開一槍。之後 又朝檳榔攤玻璃開第二槍，角度有點向上，沒有要針對任何 人，比較像警告，開完槍他就走了。我是要告他傷害，但在 警局因為是槍擊，所以用殺人未遂處理。我要撤回傷害告訴 。」之情節（見偵卷第43至44頁），可知被告持槍射擊時， 至多係朝被害人葉鈺琳的大腿部位射擊，而非朝著被害人葉 鈺琳胸部、頭部等人體重要部位射擊，故以被告射擊瞄準之 部位觀之，被告應無致葉鈺琳於死之意思，故被告所辯「我 並沒有要殺死葉鈺琳之意思」等語，尚非全然無稽。４、另依本院勘驗所見案發當時之狀況「被告潘宏昱先追打葉鈺 琳，葉鈺琳跑到花東貴梅檳榔攤門口前作勢拿起門口前之餐 桌椅阻擋。被告拿出槍枝朝葉鈺琳之方向開一槍後，往監視 錄影畫面右側退去，離開監視錄影畫面範圍。葉鈺琳也退回 花東貴梅檳榔攤店內。隨後，被告再次進入監視錄影畫面範 圍，並持槍朝花東貴梅檳榔攤店內開一槍，隨即自監視錄影 畫面右側離開監視錄影畫面範圍。」（見本院卷第88至89頁 勘驗筆錄），及證人葉鈺琳、潘惟晴所證述「被告開第二槍 是朝著檳榔攤射擊，不是朝著葉鈺琳射擊。」之情節（見偵 卷第43至44頁，本院卷第38頁），可知案發當時，被告開槍 射擊時，其與被害人葉鈺琳間之距離甚近，而如前認定，被 告持以射擊之改造手槍具殺傷力，苟被告有殺人之故意，何 以在近距離射擊時仍將槍口朝被害人葉鈺琳之大腿射擊？何
以未朝被害人葉鈺琳頭部、胸部之身體重要部位射擊？更何 況，案發當日被告所持之改造手槍內至少有二顆子彈，倘若 被告真有致葉鈺琳於死之意思，則當其第一槍僅擊中葉鈺琳 大腿，未擊中葉鈺琳致命部位，葉鈺琳已往檳榔攤內逃跑時 ，被告理應追上前、追入檳榔攤，再追打葉鈺琳，再對葉鈺 琳開第二槍，豈有於擊發第一槍後，即往後退出，之後始在 檳榔攤外，對著檳榔攤的玻璃射擊第二槍之理？是依被告於 案發當時逞兇過程之舉動觀之，已足以佐證被告對葉鈺琳開 槍之目的應僅有教訓、傷害葉鈺琳，其並無殺死葉鈺琳之意 思，故被告辯稱：我於開槍射擊時，並無致被害人葉鈺琳於 死之故意等語，應屬可信。
５、再者，依被告之供述及證人葉鈺琳之證詞（見偵卷第43頁， 本院卷第103頁），可知被告與葉鈺琳先前並無深仇大恨， 而此次衝突係起因於被告認為前一日（即98年12月29日晚間 ）無端遭葉鈺琳辱罵而心生不滿所致，足見此一衝突原因亦 屬輕微，兩人間確無任何足以引發被告殺意之嚴重衝突或動 機存在，衡情被告當無取葉鈺琳性命之理，堪認被告主觀上 應僅係出於教訓傷害之犯意。再參諸前揭所述，被告有足夠 之機會朝被害人葉鈺琳身體之重要部位射擊，也有足夠之機 會對被害人葉鈺琳射擊第二槍，然卻均未為之，益證被告確 實並非出於殺人之故意而持槍射擊被害人葉鈺琳。６、至於證人潘惟晴於檢察官偵訊時雖一度證稱「混亂中被告對 葉鈺琳開二槍，我覺得他連開二槍是要致葉鈺琳於死地。」 云云（見偵卷第17頁），然證人潘惟晴所稱「被告對葉鈺琳 連開二槍」云云，已與客觀事實不符，且證人潘惟晴復陳稱 「我不知道被告瞄準葉鈺琳何處開槍」等語（見偵卷第17頁 ），顯然「我覺得被告是要致葉鈺琳於死地」云云，僅係證 人潘惟晴個人主觀臆測之詞，並無客觀事證足以支持，故證 人潘惟晴此部分之證言尚非可採，無從據之而為不利於被告 之認定。
（三）綜上所述，依檢察官所提之證據及現存之事證，僅得證明 被告持槍射擊被害人葉鈺琳，致其受有普通傷害之事實， 且衡酌被告與被害人葉鈺琳間並無深仇大恨，雙方係因前 一日之口角而衍生本件衝突，彼此之仇恨程度並非甚高； 被害人葉鈺琳受傷位置係左大腿，受傷之程度不重，暨被 告僅對葉鈺琳大腿開一槍，並未朝葉鈺琳之要害部位射擊 ，亦未繼續對葉鈺琳開槍加害等情節，尚不足認定被告有 殺害葉鈺琳之犯意。本案既無積極證據足以認定被告有殺 人之犯意，自應依罪疑唯輕原則，從有利被告之認定，認 被告僅具普通傷害之犯意，是核被告此部分之犯行，僅係
構成刑法第277條第1項普通傷害罪，檢察官認為被告係犯 刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽， 惟其基本社會事實同一，本院仍應予以審理。而依刑法第 287條之規定，傷害罪須告訴乃論，本件告訴人即被害人 葉鈺琳業已具狀撤回對被告之傷害告訴，此有聲請撤回告 訴狀一紙在卷可按（見偵卷第46頁），依照前揭二之說明 ，自應就此部分諭知不受理之判決。
肆、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨另略以：被告潘宏昱於98年12月30日晚間8時25分 許，在宜蘭縣蘇澳鎮○○路151號旁「花東貴梅檳榔攤」前 ，明知當時該檳榔攤內有人，對之持槍射擊，將造成在該處 之人，會有傷亡之可能，竟仍基於殺人之不確定故意，持扣 案之改造手槍，朝該檳榔攤內射擊一槍，然未擊中該檳榔攤 內之潘惟晴、林錦勝等人，因認被告潘宏昱此部分亦涉犯刑 法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
三、公訴意旨認為被告潘宏昱涉犯此部分殺人未遂罪嫌，無非以 被告潘宏昱之供述；證人葉鈺琳、鄭博文、張家福、諶宜展 、林瑞翔、潘惟晴、林錦勝之證詞；扣案之改造手槍一枝及 刑事警察局之槍枝鑑定書；現場勘驗筆錄、照片等為其論據 。
四、訊據被告潘宏昱固坦承於上開時、地，以本件扣案改造手槍 對「花東貴梅檳榔攤」擊發一槍之事實，然堅詞否認有何殺 人未遂之犯意，辯稱「我是有對『花東貴梅檳榔攤』之玻璃 擊發一槍，但我開槍並沒有要殺死「花東貴梅檳榔攤」內之 人的意思，我有看玻璃後面沒有人才開槍，我只是要嚇『花 東貴梅檳榔攤』裡面的人，讓他們不敢反擊。」等語，經查 ：
（一）本件情形，被告持扣案之改造手槍朝「花東貴梅檳榔攤」 開槍射擊一次，子彈射穿「花東貴梅檳榔攤」之玻璃，射 入「花東貴梅檳榔攤」內，但未擊中「花東貴梅檳榔攤」 內之人等事實，固據證人潘惟晴、林錦勝指訴綦詳（見本 院卷第34、56頁），並經本院勘驗花東貴梅檳榔攤之監視 器錄影畫面查明屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽，此部分事
實合先認定。
（二）按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行 為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。至於 行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及 其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是 否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人 難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人 所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。本 件情形，被告雖有朝「花東貴梅檳榔攤」開槍射擊一次， 而未擊中任何人之行為，則本件所應審究者即為被告潘宏 昱開槍時之主觀上之犯意究為殺人或係示威恐嚇。查：１、被告於警詢、檢察官偵訊及本院審理時，始終堅決否認朝「 花東貴梅檳榔攤」開槍之目的，係要取「花東貴梅檳榔攤」 之人之命、係要致「花東貴梅檳榔攤」之人於死，自無從依 憑被告之供述，即認為被告開槍時之主觀犯意係為殺人。２、公訴所舉證人葉鈺琳、鄭博文、張家福、諶宜展、林瑞翔之 證詞；扣案之改造手槍一枝及刑事警察局之槍枝鑑定書；現 場勘驗筆錄及現場照片等證據，僅能證明被告曾經朝「花東 貴梅檳榔攤」擊發一槍，但未擊中任何人之客觀事實，均無 法據以證明被告開槍時之主觀犯意為何，無從據之為有利或 不利於被告之認定。
３、倘若被告朝「花東貴梅檳榔攤」開槍之目的係要殺死「花東 貴梅檳榔攤」內之人，則其理應朝「花東貴梅檳榔攤」內之 人射擊，且應朝胸部、頭部等人體重要部位射擊，然依證人 葉鈺琳於檢察官偵訊時所證述「當天被告對著我的大腿開一 槍後，之後又對檳榔攤玻璃開第二槍，角度有點向上，沒有 要針對任何人，比較像警告，開完槍他就走了。」之情節（ 見偵卷第43至44頁）、證人潘惟晴於本院審理時證述「當天 葉鈺琳在我母親經營之『花東貴梅檳榔攤』前，遭潘宏昱開 一槍擊傷，之後潘宏昱又開一槍擊破檳榔攤的玻璃，潘宏昱 是在檳榔攤外面開槍的，開第二槍射擊檳榔攤時，他所射擊 的方向並沒有人。」之情節（見本院卷第31至35頁），可知 被告持槍朝「花東貴梅檳榔攤」射擊時，係往無人所在之位 置射擊，並非刻意朝「花東貴梅檳榔攤」內之人體射擊，故 以被告射擊瞄準之位置觀之，被告應無致「花東貴梅檳榔攤 」於死之意思，故被告所辯「我並沒有要殺死『花東貴梅檳 榔攤』內之人的意思」等語，尚非全然無稽。
４、另依本院勘驗所見案發當時之狀況「被告潘宏昱朝葉鈺琳之 方向開一槍後，往監視錄影畫面右側退去，離開監視錄影畫 面範圍。隨後，被告再次進入監視錄影畫面範圍，並持槍朝
花東貴梅檳榔攤店內開一槍，隨即自監視錄影畫面右側離開 監視錄影畫面範圍。」（見本院卷第88至89頁勘驗筆錄）， 可知案發當時，被告開槍射擊時，距離花東貴梅檳榔攤甚近 ，而如前認定，被告持以射擊之改造手槍具殺傷力，苟被告 有殺害「花東貴梅檳榔攤」內之人之故意，何以未朝「花東 貴梅檳榔攤」有人所在之位置射擊，而係往無人所在之位置 射擊？何以未進入「花東貴梅檳榔攤」內，對於其所欲殺害 之人射擊，而係在「花東貴梅檳榔攤」外對著無人所在位置 之玻璃窗射擊？是依被告於案發當時逞兇過程之舉動觀之， 已足以佐證被告對「花東貴梅檳榔攤」開槍之目的應僅係在 恫嚇、遏阻檳榔攤內之人，藉以避免檳榔攤內之人反擊，其 應無殺害「花東貴梅檳榔攤」內之人之意思，故被告辯稱： 我於開槍射擊時，並無致「花東貴梅檳榔攤」內之人於死之 故意，我只是要嚇檳榔攤裡面的人，讓他們不敢反擊等語， 應屬可信。
５、再者，依被告之供述及證人葉鈺琳、林錦勝、潘惟晴之證詞 （見偵卷第16、43頁，本院卷第55、103、105頁），可知被 告除因前一日（即98年12月29日晚間）無端遭葉鈺琳辱罵， 而與葉鈺琳有嫌隙外，被告並不認識「花東貴梅檳榔攤」內 之林錦勝、潘惟晴等人，被告與林錦勝、潘惟晴等人間並無 任何嫌隙，而參諸被告及證人葉鈺琳所述之衝突原因，可知 此一衝突原因亦屬輕微，故被告與在「花東貴梅檳榔攤」內 之葉鈺琳、林錦勝、潘惟晴等人間確無任何足以引發被告殺 意之嚴重衝突或動機存在，衡情被告當無取「花東貴梅檳榔 攤」內之葉鈺琳、林錦勝、潘惟晴等人之命之理。再參諸前 揭所述，被告有機會可以進入「花東貴梅檳榔攤」內，對於 其所欲殺害之人射擊、有機會可以對著「花東貴梅檳榔攤」 有人所在之位置射擊，然卻均未為之，益證被告確實並非出 於殺人之故意而持槍朝「花東貴梅檳榔攤」射擊。６、至於證人潘惟晴於檢察官偵訊時雖一度指稱「被告擊中的玻 璃後面有人，且因為檳榔攤內有小孩，被告對著玻璃射，可 能射到裡面的人，但他還是對著玻璃射，所以我要告他殺人 未遂。」云云（見偵卷第17至18頁）、證人林錦勝於檢察官 偵訊及本院審理時亦指稱「被告開槍擊中玻璃時，玻璃後方 有人，我就坐在子彈擊中的柱子下方，與友人聊天，如果我 轉頭，子彈就可能會擊中我或其他人。」云云（見偵卷第18 至19頁，本院卷第58至59頁），然證人潘惟晴嗣後卻改稱「 在被告對葉鈺琳開第一槍後，檳榔攤內的人聽到槍身已經躲 避，被告開二槍時，遭擊中之玻璃後方已經沒有人。」等語 （見本院卷第31至33、35、37頁），顯見證人潘惟晴前後所
述不一，且其後述之情節亦與證人林錦勝所述不符，則所謂 「被告擊中的玻璃後面有人」云云，是否可信，已非無疑。 更何況，縱使被告擊中的玻璃窗後面確實有人，然被告並未 擊中任何人，且亦無證據顯示被告係刻意瞄準玻璃窗後面之 人為射擊，而證人葉鈺琳又證稱「當天被告對著我的大腿開 一槍後，之後又對檳榔攤玻璃開第二槍，角度有點向上，沒 有要針對任何人，比較像警告，開完槍他就走了。」等情在 卷（見偵卷第43至44頁），依此，顯難認為被告持槍朝「花 東貴梅檳榔攤」射擊時，係有致「花東貴梅檳榔攤」內之人 於死之直接或間接故意。從而，本件尚無從依憑證人潘惟晴 、林錦勝之證言，即遽予推認被告有殺害「花東貴梅檳榔攤 」內之人之犯意。
（三）綜上所述，依檢察官所提之證據及現存之事證，僅得證明 被告持槍射擊「花東貴梅檳榔攤」，致「花東貴梅檳榔攤 」之玻璃損壞之事實，且衡酌被告與「花東貴梅檳榔攤」 內之葉鈺琳、林錦勝、潘惟晴等人間並無深仇大恨；被告 僅對「花東貴梅檳榔攤」無人所在之位置開一槍，並未擊 中任何人，亦未繼續對「花東貴梅檳榔攤」內之人為其他 加害行為等情節，尚不足認定被告有殺害「花東貴梅檳榔 攤」內之人之犯意，僅能認為被告持槍射擊「花東貴梅檳