臺灣士林地方法院刑事判決 100年度訴字第98號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 謝世男
選任辯護人 楊揚律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100 年度偵字第3458號、第3839號），本院判決如下：
主 文
謝世男犯如附表一、二所示之罪，各處如宣告刑欄所示之刑，應執行有期徒刑拾柒年，扣案之ELIYA 牌行動電話壹具及未扣案之犯罪所得現金新臺幣伍萬貳仟伍佰元，沒收之；其中未扣案之犯罪所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、謝世男（綽號「阿呆」）明知海洛因係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款所明文列管之第一級毒品，依法不得持有 、轉讓及販賣，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其 所有之ELIYA 行動電話搭配前妻江玉惠申辦之行動電話門號 0000000000號SIM 卡與綽號「小邢」之邢佩璽聯繫後，於附 表一所示時間、地點經由不知情之李意男轉讓海洛因（重量 約半錢即1.875 公克）予邢佩璽；又意圖營利，同以上開方 式與綽號「不點」或「小不點」之李意男聯繫交易細節，而 於附表二所示時間、地點販賣海洛因予李意男共三次（交易 數量與價金詳如附表二所示）。嗣邢佩璽、李意男為警查獲 後供出上情，經警於民國100 年3 月7 日上午10時20分許， 在新北市淡水區○○○路○ 段212 巷16號13樓（起訴書漏載 「1 段」）謝世男居所拘提到案，並扣得其所有之行動電話 1 具及前揭行動電話門號SIM 卡1 張，而悉上情。二、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官 取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可 信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供 述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態 是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為 之供述，作為判斷之依據。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪 證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期 日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，
尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得 以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中 行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據， 於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據 之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰 問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁 止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中 捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當 剝奪被告詰問權行使之可言。證人邢佩璽、李意男前於臺灣 士林地方法院檢察署檢察官偵查中所為陳述，均經依法具結 ，亦無違法取供之情事，並無「顯有不可信之情況」，當有 證據能力；嗣於本院審理中到庭作證，上開證人復經被告謝 世男、辯護人行使詰問權，故其等於檢察官偵查中所為陳述 ，均屬合法調查之證據，可為本院判斷之依據。二、司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通 訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人 對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事 訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監 聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲 音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符， 或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係 人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄 音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯 文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之訴訟程序即無不合。茲查被告及辯護人對於卷 內相關通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期 日提示並告以要旨，當屬合法調查之證據，自得作為認定依 據。
貳、實體方面
一、訊據被告謝世男坦承如附表一所示轉讓第一級毒品海洛因犯 行，核與證人邢佩璽、李意男於本院之證述情節相符，並有 卷附通訊監察譯文（第3458號偵查卷第6 頁參照）及扣案之 行動電話1 具、行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張為憑 ，足認被告此部分之自白與事實相符，而可採信。二、又被告雖坦承其於附表二所示時間、地點交付第一級毒品海 洛因予李意男共三次，然矢口否認有營利販賣之意圖，辯稱
其以原價幫友人李意男調貨，並未從中賺取價差或量差云云 。經查：
㈠有關證人李意男於99年12月間使用行動電話門號0000000000 、0000000000號，業經該員證述在卷（第3458號偵查卷第61 頁、本院100 年5 月9 日審判筆錄第8 頁參照），而被告以 行動電話門號0000000000號與李意男聯絡第一級毒品海洛因 之交易時間、地點及數量，並於附表二所示時間、地點進行 海洛因交易完成共三次之事實，業經被告於本院自白在卷， 核與證人李意男於檢察官偵查中歷次證述情節相符（同上偵 查卷第63、127 頁參照），並有相關通訊監察譯文在卷可佐 （同上偵查卷第9 、10頁參照），自堪認定屬實。至證人李 意男雖於本院審理時改稱其與被告實際上僅交易海洛因一次 ，交易地點在北投大業路，時間約在為警查獲前2 、3 日， 前後證述明顯歧異，亦與被告前揭自白內容不符，且被告供 稱通話內容中有關「吃飯」、「大碗」、「小碗」、「一碗 半」等均為毒品交易之暗語，參以通訊監察譯文顯示之通話 日期與基地台位置，亦與證人李意男偵查中證述之三次交易 細節吻合，足認李意男前揭本院證言與事實不盡相符，應係 事後迴護被告之不實證述，而無可採。
㈡被告雖一再否認其有營利意圖，辯稱僅係單純幫忙李意男調 貨並以原價轉讓云云。惟查：
⒈惟無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助 益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初， 即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付 而移轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品或禁藥，則係指 原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所 有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。二者固有 區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為。又販 賣海洛因係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減分量 及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深 淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得 ，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量 俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差 或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則 屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價 格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販 賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參
照）。
⒉被告雖辯稱其購入海洛因1 錢之價格為新臺幣（下同）1 萬 5 千元，並以原價出售李意男，而無營利意圖云云，然有關 毒品販入價格僅係被告片面陳述，卷內並無其他事證相佐， 則被告販入價格是否確如其所述，已非無疑。且毒品交易因 屬違法行為，本無公定價格，可任意分裝增減分量及純度， 每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、 需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標 準並機動調整，此為本院長期承辦毒品販賣案件之職務上所 知事項，亦可自證人李意男證稱案發當時海洛因1 錢之行情 約2 萬元至3 萬元，證人邢佩璽則證稱因純度不同從1 萬3 、4 千元至2 萬元不等而知（本院100 年5 月9 日審判筆錄 參照）。且海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法 勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平 白無端義務轉讓之理，是其販入之價格應較售出之價格低廉 ，而有從中賺取買賣差價牟利，就令販入與售出價格相同， 亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之意圖及事實， 應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，故被 告應有販賣海洛因之營利意圖，足堪認定。
⒊被告雖於本院辯稱附表二所示交易，僅編號1 取得全數價金 1 萬5 千元，編號3 取得其中2 千5 百元，餘均未實際得款 云云，然證人李意男於偵查中明確證稱三次交易均有如數給 付價金（同上偵查卷第63、126 頁參照），且依常理與經驗 法則，若李意男未支付編號2 交易價金，被告應無續為交易 之意願，故本院認此部分應以李意男偵查中之證述始與事實 相符，被告就附表二所示三次交易應已全數取得價金。 ㈢此外，復有扣案之行動電話1 具與行動電話門號0000000000 號SIM 卡1 張為憑，被告有如附表二所示販賣海洛因予李意 男之犯行，亦堪認定。
三、論罪科刑
㈠查海洛因係毒品危害防制條例明文公告列管之第一級毒品， 是核被告所為，附表一部分係犯毒品危害防制條例第8 條第 1 項之轉讓第一級毒品罪，附表二部分則係犯同條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之 低度行為，應為高度之轉讓、販賣行為所吸收，不另論罪。 被告利用不知情之李意男轉讓海洛因予邢佩璽，應論以間接 正犯。
㈡刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行，基 於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致
鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定， 行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法 律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、 繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一 罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。本件被告所為如附表 二所示各次販賣毒品之犯行，均係在刑法修正施行後所為， 行為時間相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以 接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念非合，參酌上開所 述，即應予以分論併罰。又被告所犯各次販賣、轉讓毒品之 犯行，犯意個別，罪名不同，應予分論併罰。
㈢又依毒品危害防制條例第8 條第5 項之規定，轉讓毒品達一 定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。行 政院據此訂定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其中第2 條第1 項第1 款明定轉讓第一級毒品達淨重5 公克以上者， 加重其刑至二分之一。茲被告轉讓海洛因予邢佩璽之數量為 半錢約1.875 公克（1 錢為3.75公克），故此部分並無上開 加重規定之適用。另被告前因恐嚇案件，經本院以85年度易 字第3534號判決判處有期徒刑8 月，並經臺灣高等法院駁回 上訴而告確定；復因詐欺案件，經本院以92年度簡字第426 號判決判處有期徒刑4 月確定，上開二案嗣經定應執行刑為 有期徒刑11月，於93年6 月30日縮刑執行完畢，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，因前案執行完畢距離本件 犯罪時間已逾五年，於本案並不成立累犯，特此指明。 ㈣又販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，被告販賣第 一級毒品海洛因，助長毒品擴散，固應依法懲儆，惟其並無 販賣毒品前科，本件販買海洛因之數量合計僅2 錢半，獲利 非鉅，且販賣對象係同一人，犯罪情節難稱重大，本院認即 使科以最低度之無期徒刑，仍嫌過重，爰就附表二販賣第一 級毒品部分，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑（死刑減輕 者，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有 期徒刑）。
㈤本院審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品之方式牟利 ，另轉讓毒品，亦增加毒品在社會流通之危險性，對於國民 健康及社會秩序已生危害，惟慮其智識程度不高（國中肄業 ），販賣毒品之數量及所得非鉅，且坦承部分犯行之態度等 一切情狀，量處如附表一、二宣告刑欄所示之刑，並定其應 執行之刑。
㈥沒收方面
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收
時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1 項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，犯同條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒 收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條之適用，即以屬於 犯人所有者為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19 條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中 成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追 徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而 無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額 ，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而 不發生追徵價額之問題。
⒉本件扣案之ELIYA 牌行動電話1 具（不含SIM 卡），係被告 所有供販賣、轉讓毒品所用之物，業經其供述在卷，爰依法 宣告沒收之。至0000000000號行動電話門號SIM 卡，並非被 告本人申請，此有本院卷附租用戶資料可參，依約非屬被告 所有之物，尚無宣告沒收之依據。另扣案之0000000000號 SIM 卡，並無證據顯示被告持用而為本件犯行，復非被告所 有之物，亦無宣告沒收之餘地，附此敘明。
⒊又附表二所示販賣毒品之犯罪所得即現金部分，應於各次犯 行中宣告沒收，且因未據扣案，如全部或一部不能沒收時， 自應以被告之財產抵償之。至附表一轉讓毒品部分，因無實 際犯罪所得，此部分尚無宣告沒收之問題。
四、檢察官雖建請諭令被告於刑前強制工作云云，然刑法第90條 第1 項規定對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪 者」之宣付強制工作處分，係本於保安處分應受比例原則之 規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行 為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之 意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞 動場所強制工作，以達預防之目的。而保安處分中之強制工 作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工 作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀 生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。本案被告販 賣毒品雖為嚴重犯罪行為，然其犯罪手法並無表現出危險性 格而應以強制工作預防再犯之必要性，故本院認如主文所示 之刑已足以達成懲罰被告之目的，尚無諭知強制工作之必要 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官顏珮珊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 23 日
刑事第八庭審判長法 官 楊皓清
法 官 張明儀
法 官 高雅敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收到判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 簡湘雲
中 華 民 國 100 年 5 月 23 日
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新 臺幣一百萬元以下罰金。
附表一
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│編號│受讓人│ 交易時間 │ 交易地點 │交易毒品│ 罪名 │ 宣告刑 │
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│ 1 │邢佩璽│99年11月24日│臺北市士林│第一級毒│轉讓第一級毒品 │處有期徒刑1 年2 月│
│ │ │中午 │區○○街25│品海洛因│ │，扣案之ELIYA 牌行│
│ │ │ │號天倫旅社│半錢 │ │動電話1 具，沒收之│
│ │ │ │201室 │ │ │。 │
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附表二
┌──┬───┬──────┬─────┬────┬────┬───────┬─────────┐
│編號│買受人│ 交易時間 │ 交易地點 │交易毒品│交易金額│ 罪名 │ 宣告刑 │
│ │ │ │ │ │(新臺幣)│ │ │
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│ 1 │李意男│99年12月3日 │臺北市北投│第一級毒│15,000元│販賣第一級毒品│處有期徒刑16年，扣│
│ │ │下午5 至6 時│區石牌地區│品海洛因│ │ │案之ELIYA 牌行動電│
│ │ │間 │附近 │1錢 │ │ │話1 具及未扣案之犯│
│ │ │ │ │ │ │ │罪所得現金新臺幣1 │
│ │ │ │ │ │ │ │萬5 千元，沒收之，│
│ │ │ │ │ │ │ │其中未扣案之犯罪所│
│ │ │ │ │ │ │ │得部分，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼───────┼─────────┤
│ 2 │李意男│99年12月4日 │臺北市北投│第一級毒│22,500元│販賣第一級毒品│處有期徒刑16年，扣│
│ │ │中午12時至下│區○○街與│品海洛因│ │ │案之ELIYA 牌行動電│
│ │ │午1時間 │永興路口 │1錢半 │ │ │話1 具及未扣案之犯│
│ │ │ │ │ │ │ │罪所得現金新臺幣2 │
│ │ │ │ │ │ │ │萬2 千5 百元，沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │之，其中未扣案之犯│
│ │ │ │ │ │ │ │罪所得部分，如全部│
│ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │
├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┼───────┼─────────┤
│ 3 │李意男│99年12月6日 │臺北市北投│第一級毒│15,000元│販賣第一級毒品│處有期徒刑16年，扣│
│ │ │下午 │區○○路 │品海洛因│ │ │案之ELIYA 牌行動電│
│ │ │ │508號6樓 │1錢 │ │ │話1 具及未扣案之犯│
│ │ │ │ │ │ │ │罪所得現金新臺幣1 │
│ │ │ │ │ │ │ │萬5 千元，沒收之，│
│ │ │ │ │ │ │ │其中未扣案之犯罪所│
│ │ │ │ │ │ │ │得部分，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
└──┴───┴──────┴─────┴────┴────┴───────┴─────────┘