臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上更(二)字第三七八號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣彰化地方法院八十八年度訴字第三二一
號八十九年一月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年
度偵字第二○二一號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院
判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年壹月。 事 實
一、乙○○曾於民國（下同）八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院 判處有期徒刑七月，於八十四年三月二十八日執行完畢；又於八十五年間，因違 反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑十月確定，復於八十五年間因施 用毒品，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑三年二月，經裁定應執行有期徒刑三年九月，於八十七年九月二十一日假釋，至八十九年二月十八日始假釋期滿，於 假釋期間，仍不知悔改。於八十八年二月十八日上午九時四十七分，戊○○在台 中縣大里市以家中電話00－0000000向友人乙○○稱欲購買新台幣（下 同）二千元之第二級毒品甲基安非他命（原審誤載為安非他命），乙○○即基於 與丁○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，答稱：「伊現無安非他命， 但可向他人問看看，有否安非他命，並稱戊○○可到伊住處彰化市○○路○段三 一一號（開設之金紙店）等候」，乙○○嗣即連繫丁○○（經本院前審判刑確定 ），稱伊友人戊○○欲購買二千元之甲基安非他命，丁○○允予販賣，與乙○○ 基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，即於當日上午十時五十五分 許，至乙○○住處一樓，將外表以紙包裝毛重約一公克之甲基安非他命交予乙○ ○，乙○○當場再轉交戊○○，戊○○即至乙○○住處三樓廁所內，欲施用甫購 得之甲基安非他命，以便測試是否為真貨，始願交錢。惟經警先於彰化市○○路 、永安街口騎樓下查獲丁○○，另於乙○○住處三樓廁所查獲戊○○，並於其行 動電話皮套內起獲上開甲基安非他命一包（毛重約一公克，已因執行銷燬），於 四樓查獲乙○○，致戊○○尚未將二千元交予丁○○或交予乙○○轉丁○○。二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○ (以下簡稱上訴人）矢口否認有共同販賣第二級毒品甲 基安非他命之行為。並辯稱：伊並無販賣毒品，是戊○○叫伊和丁○○聯絡，其 想和丁○○認識，不知丁○○電話，伊乃打電話叫丁○○來，後來伊陪同修理電 梯之工人上五樓，戊○○與丁○○在一樓做何事，伊都不清楚云云。二、惟查右揭犯罪事實，業據證人戊○○於警訊、偵查中及本院前審指證甚詳；於警 訊中戊○○證稱：「我向乙○○（買），以我家電話00－0000000號打 到乙○○家電話00－0000000說要買東西，有沒有，乙○○回答說沒有
，要向朋友拿才有，我回答說幫我調貨一千元或二千元，乙○○答，你人馬上來 彰化。我馬上到彰化市○○路與永安街等候約三十分鐘，與乙○○接洽的人就來 ，我看到對方（即丁○○），把安非他命貨轉手給乙○○，而乙○○拿了安非他 命看一看，確定，再轉手給我，我拿了安非他命，就往中正路一段三一一號乙○ ○宅二樓拿鋁鉑紙後再到三樓看看，並點燃吸食安非他命」（警訊卷第二、三頁 ）；偵查中亦指證：「請乙○○幫我調安非他命，是今天早上打電話請他幫我調 ，他說沒有，他要找丁○○幫我調，我們約在乙○○家裡等，他在他家一樓將安 交給我，我向他買了二千元安非他命。」（見偵查卷宗第二十、二十一頁）；於 原審法院審理時，亦證稱：「（安非他命係向）乙○○買的。一包二千元。八十 八年二月十八日有買到，買二千元，是乙○○交給我的。」「有一人交東西給乙 ○○之人，他，我不認識。有一小包，是安非他命，我有至三樓，我有打開那包 ，是乙○○轉交給我，我至三樓吸食」（見原審卷宗第九六頁）；又稱「去奶奶 家後才至乙○○家。我奶奶家離乙○○家約五百公尺，我從大里至我奶奶家約三 十五分鐘，當初我在一樓等，等時乙○○在睡覺，他要我等一下，等了近二十分 鐘，我有看丁○○拿一包給乙○○，一包二千元，當天包一包，我至三樓吸食。 是買了一包，我有吸食，我吸了四、五口，大概吸了六分之一，我吸了五分鐘， 我拿安至上（三）樓吸，交易方式我到乙○○家中找他，當天我留下來是要看是 否為真品。結果是真的我才付錢，當天我沒看到警察。我拿了即上樓，警員在我 身上找到，有二份（包），一包我吸食過，另一包是乙○○交給我的，何顏色記 不得，錫鉑紙是乙○○給我的，乙○○直接上四樓，交乙○○之人在外面等，我 交給他，因我不認識他（丁○○）因錢還（沒）拿給他，我跟乙○○借廁所吸食 ，柯才拿錫鉑紙給我，一包是吸過之殘餘，另一包也有扣案，我都直接找乙○○ 的，我家沒人認識乙○○，我之前有聯絡乙○○但沒聯絡上，我知乙○○之嗶嗶 扣，但後來掉了」（見原審卷宗第一六四、一六五頁）；於本院前審時亦為相同 之陳述（見本院前審八十九年五月二十五日筆錄）。且戊○○家00－0000 000電話於八十八年二月十八日九時四十七分十四秒至九時五十分十一秒間， 有與彰化區乙○○住處0000000號電話聯絡，亦有中華電信南台中營運處 通聯紀錄可憑（附原審卷第一五七頁）。並有甲基安非他命一包扣案可憑（扣於 戊○○八十八年度偵字第二○二○號案，八十八保字第九六五號扣押物品清單， 已依八十八年度執他字第一○九二號執行案執行銷燬），該包安非他命既經銷燬 ，即無從再送鑑定，然該包安非他命經原審法院認係安非他命而宣告沒收，有原 審八十八年度聲字第五七八號卷可稽，且共同被告丁○○經本院前審以與上訴人 乙○○共同販賣第二級毒品罪判處有期徒刑七年二月，亦未上訴而確定，足證該 包安非他命確係第二級毒品無訛。於原審法院審理時，警察陳松正證稱：「我們 接獲線報，打一一○轉至派出所，當時戊○○有記載筆錄，在筆錄上，至現場丁 ○○已轉手至戊○○，他轉入廁所」「戊○○已跑至樓上，我們穿皮鞋，我看到 丁○○時，沒有看到乙○○、戊○○，有聽到戊○○及乙○○跑步聲，是黃世賢 查到戊○○：：：戊○○稱要向乙○○買，若沒有貨幫忙我調，本來要買一千， 後來說成本不夠，再加買一千，我第一個看丁○○，樓下沒有人阻擋我們，看到 乙○○之父親打招呼」。警員蔡守澤亦證稱「我巡邏兼備勤，是所裡通知我去處
理。當初是丁○○在騎樓下，我在乙○○家廁所（查到）戊○○及安非他命，錢 還沒交付，錢是在戊○○身上找到。他是鄰長（指柯攀能），他叫我們進去，且 引導我們上去，所以他才簽字在臨檢表上之在場人之位置。」（見原審卷第一六 五頁反面、一六六頁）；上訴人之父柯攀能亦證稱：「（八十八年二月十八日警 員搜索時）我在樓下店內，只有我一人，有二人上樓上，警員有叫我上車，上三 樓，因氣喘，沒至四樓，當時丁○○在騎樓下，我兒子在樓上，且有抓至（到） 一台中人之男子，抓之（將）台中人抓至樓下，我才看到」「我有看到台中之男 子來，我兒子與台中之男子講話至樓上講話，丁○○來時，我兒子有下來，丁○ ○與我兒子講話，我兒子上樓，丁○○在樓下。之前警員常打電話要找一元，那 早上只有丁○○、及台中之男子，與丁○○談一下，丁○○沒上樓，台中之男子 沒下樓我兒子跟丁○○講完話約一下子之時間，我知我小孩有吸安非他命。」（ 見原審卷第一九六頁）。綜合上開各節，參以上訴人於原審審理時，同案被告丁 ○○否認交付安非他命予其時，仍堅稱丁○○確有交付安非他命予其無移，及本 次更審調查時亦直承是戊○○向其要安非他命，其就想到丁○○有安非他命，即 主動打電話給丁○○等情，足證戊○○確有自台中縣大里市打電話至彰化市上訴 人乙○○住處欲購買甲基安非他命；上訴人即通知丁○○攜甲基安非他命前來， 由其轉交甲基安非他命予戊○○之事實，應可認定。又上訴人與同案被告丁○○ 均曾因違反麻醉藥品管理條例罪，經法院判刑確定，有台灣高等法院上訴人全國 前案紀錄表可憑，其等對於販賣甲基安非他命之行為，將被判處重刑應知之甚稔 ，且上訴人於發現警察來時，乃匆忙跑上樓，足證其亦知警察取締甚嚴。而丁○ ○於戊○○持甲基安非他命吸用以檢試真假時，乃先行避至上訴人屋外，行為謹 慎，足證其等均知販賣甲基安非他命，如被查獲，將被判處重刑，其等不懼重刑 ，仍冒險販賣甲基安他命，亦足認其等應有販賣甲基安他命以營利之目的。三、上訴人及同案被告丁○○身上未起獲金錢；依中華電信公司通聯紀錄（見原審卷 宗第一四五頁、第二○三頁），八十八年二月十八日上訴人乙○○家中0000 000號及0000000號電話，並無與張朝舜家中0000000號電話通 話之情形。與乙○○所指稱：伊打電話至張朝舜家通知丁○○帶甲基安非他命之 情節不符。然上開甲基安非他命，確係丁○○攜至上訴人住處一樓，交予上訴人 ，當場再由上訴人轉交予戊○○，已由上訴人及證人戊○○證述明確；上訴人於 原審法院並稱：「丁○○騎機車來，戊○○來時我才打電話給丁○○，本來我在 樓下睡覺：：：後來丁○○來時，戊○○才叫我起來，安非他命在樓下拿給我， 接到時，我即拿給戊○○解酒。」（見原審法院卷宗第二三一頁）。證人柯攀能 即上訴人之父亦證稱：「（八十八年二月十八日警員搜索時）我在樓下店內，只 有我一人，有二人上樓上，警員有叫我上車（樓），上三樓，因氣喘，沒至四樓 ，當時丁○○在騎樓下，我兒子在樓上，且有抓至一台中人之男子，抓之（將） 台中人抓至樓下，我才看到」「我有看到台中之男子來，我兒子與台中之男子講 話至樓上講話，丁○○來時，我兒子有下來，丁○○與我兒子講話，我兒子上樓 ，丁○○在樓下。」（見原審卷第一九六頁）。戊○○於原審法院調查時，亦當 庭指認，甲基安非他命確係丁○○先交予上訴人乙○○無誤；雖於本院前審調查 時，戊○○證稱：「我說要二千元，乙○○說他要聯絡一下，等了約半個小時，
我看到乙○○出去跟丁○○講話，沒有看到陳某有無拿安給柯某，但是柯某進來 時，有拿一包安給我。」（見本院前審八十九年六月八日訊問筆錄）。此與戊○ ○於警訊所證「：：：我看到對方（即丁○○），把安非他命貨轉手給乙○○： ：：」等語，就是否看到丁○○拿甲基安他命給上訴人乙節，前後容有出入，但 案重初供，且上訴人於原審審理時亦坦承丁○○確有交付安非他命給伊 (見原審 卷第二八八頁反面），自仍以戊○○最初所證為可採。又證人戊○○與丁○○原 不相識，其指證情節，亦與柯攀能證述之情節相符，應無瑕疵。故乙○○所供以 電話聯絡之情節，雖與事實不符，但戊○○所購買之甲基安非他命，確係乙○○ 通知丁○○帶來交予乙○○轉交戊○○之事實，應可明確認定。又證人即警員陳 信於原審時證稱：「丁○○筆錄是我製作，丁○○有說載他的媽媽去買菜，我有 打電話去求證過，他媽媽在上訴人之前就回家，我有打電話問其姪子：：：我打 電話，他母親已在家中。」（見原審卷第一二四頁反面、一二五頁正面），足證 丁○○所辯，伊係載伊母親去買菜，才至乙○○住處乙情不實在。又戊○○所購 買之甲基安非他命，是由丁○○交付上訴人乙○○，再由乙○○轉交戊○○試其 真假，丁○○與戊○○並未接觸，依此情節觀之，上訴人已實施販賣甲基安非他 命之構成要件行為，並非僅實行販賣甲基安非他命構成要件以外之行為。是上訴 人原所辯稱：與戊○○共同向丁○○買甲基安非他命乙情亦不實在；嗣又辯稱完 全不知情云云，均無足採。上訴人右揭共同販賣甲基安非他命之犯行，事證已極 明確，應可認定。而本件事證既明，上訴人請求和丁○○實施測謊，及請求再傳 訊查獲本案之員警，即無必要，併此敘明。
四、核上訴人與丁○○意圖販賣第二級毒品甲基安非他命營利，以二千元之代價販賣 甲基安非他命一包予戊○○，由丁○○將甲基安非他命交予乙○○轉交戊○○， 上訴人與丁○○二人與戊○○就甲基安非他命買賣之數量、價格，均已達成合意 ，並已將甲基安非他命交付戊○○，已達既遂之程度。又上訴人所實施之交付行 為，為販賣安非他命構成要件之行為，則其所為，應係犯毒品危害防制條例第四 條第二項之販賣第二級毒品罪。上訴人與丁○○二人就上開販賣毒品之犯行，有 犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。再上訴人曾於八十三年間因違反麻醉藥品管 理條例案件，經原審法院判處有期徒刑七月，於八十四年三月二十八日執行完畢 ，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於五年內又犯有期徒刑以上刑之 本罪，應成立累犯，本刑無期徒刑以外之部分並加重其刑。原審依毒品危害防制 條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第三十條、第四十七 條規定予以論罪科刑，固非無見。惟查，上訴人實施之行為，係販賣安非他命之 構成要件行為，應成立共同正犯。原審認係幫助犯，已有未洽，又上訴人之成立 累犯，係因於八十三年間違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑 七月，於八十四年三月二十八日執行完畢，却於五年內再犯有期徒刑以上刑之本 罪，而非如原判決所載係於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判 處有期徒刑十月，於八十六年三月二十日執行完畢而五年內再犯本罪，蓋後者所 判處之有期徒刑十月，已因上訴人復於八十五年間因施用毒品，經台灣彰化地方 法院判處有期徒刑三年二月確定，而經裁定應執行有期徒刑三年九月，於八十七 年九月二十一日假釋，至八十九年二月十八日始假釋期滿，自無因此等犯罪所受
刑之執行完畢而成立累犯，原判決就此之論據即亦有違誤。再查本件戊○○尚未 交付價金二千元即被查獲，而扣案之二千元，係自戊○○身上查扣，已如前述， 自非屬共同被告丁○○或上訴人共同販賣甲基安非他命所得，原審依毒品危害防 制條例第十九條第一項規定予以沒收，復有未洽。因之，上訴人上訴意旨，否認 犯罪，雖無理由，但原審判決既有上開瑕疪，自應由本院將上訴人部分予以撤銷 改判。爰審酌上訴人販賣毒品，戕害國人身心甚鉅，所生之危害非輕，惟販賣甲 基安非他命之數量尚少，暨犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年一月。至 原扣案之甲基安非他命毛重一公克，業據檢察官執行沒收銷燬，業據調閱台灣彰 化地方法院檢察署八十八年度執他字第一○九二號執行卷宗查明無訛，無從再諭 知沒收銷燬，併附敍明。
五、公訴意旨另以：上訴人乙○○於八十八年一月十日，曾販賣第二級毒品安非他命 予戊○○，因認乙○○尚涉有販賣第二級毒品之犯行。公訴人認上訴人涉有此犯 行，係以戊○○於偵查中之指訴為唯一依據。然查，上訴人乙○○堅決否認上情 。戊○○於警訊時，供稱：「於八十八年元月初開始吸食，地點有時在家，有時 在外面，但是沒有天天吸食，有領錢才吸食，最後一次是本日早上被查獲時吸食 。」（見彰化分局彰警分刑字第一○六三八號刑案偵查卷宗第三頁反面）並未供 稱曾另向乙○○購買甲基安非他命。槍察官訊問時，則稱：「我在八十八年一月 十日向他（乙○○）買過一次，另外就是這一次。因為我以前跟他拿過，所以知 道他有賣安非他命。」「今年開始吸安非他命。」（見偵字第二○二一號卷宗第 二一頁）。與其於原審法院訊問時，則稱：向乙○○買過兩次甲基安非他命，第 一次是八十七年十二月初，買一千元，第二次農曆（初三）八十八年二月十八日 有買到二千元等語（見原審卷宗第九六頁正面）。先後證述，已有未合，戊○○ 此部分之證言顯有瑕疪，而本院又查無其他積極證據，足以證明，自難僅憑戊○ ○有瑕疪之證言，認定乙○○有此部分販賣甲基安非他命之犯行。惟公訴人認乙 ○○此部分犯行與上開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之 諭知。併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 日 隆
法 官 江 錫 麟
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 美 利中 華 民 國 九十一 年 二 月 八 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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