侵權行為損害賠償
臺灣高等法院(民事),重上字,90年度,347號
TPHV,90,重上,347,20020205,1

台灣高等法院民事判決　九十年度重上字第三四七號
　　上　訴　人　乙○○
　　法定代理人　陳自強
　　代　理　人　丁○○
　　被 上 訴人　丙○○
　　代　理　人　甲○○
　　代　理　人　戊○○
右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年六月十三日臺灣臺北
地方法院八十九年度重訴字第一六八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人香港商影藝顧問有限公司（以下簡稱影藝公司）、乙○○起訴主張：影藝 公司前於八十九年一月五日與被上訴人誠泰商業銀行股份有限公司（以下簡稱誠 泰銀行）及訴外人恆星創意股份有限公司（以下簡稱恆星公司）共同簽定合約書 （以下簡稱系爭合約）約定由影藝公司所屬藝人乙○○參與拍攝誠泰銀行「信用　　卡」廣告，播放期限為一年。八十九年六月間，影藝公司在台灣之代理人員發現　　台北市○○街之雙子座金銀珠寶股份有限公司店面張貼有乙○○手拿「鑽飾」之　　廣告海報（以下簡稱系爭廣告），由於影藝公司並未安排乙○○拍攝該海報，乙　　○○亦未曾拍攝該海報廣告，經查證係被上訴人嘉富寶實業有限公司（以下簡稱　　嘉富寶公司）、傑利亞有限公司（以下簡稱傑利亞公司）共同與誠泰銀行進行珠　　寶促銷活動，由誠泰銀行提供乙○○手持信用卡之廣告原版帶，委請廣告公司以　　電腦合成技術製作海報，再經誠泰銀行審稿及核准後，始付諸印刷及交付與各珠　　寶經銷商張貼使用。誠泰銀行之行為，顯然已違反契約義務，誠泰銀行雖有系爭　　廣告海報之著作財產權，亦不影響上訴人乙○○擁有該著作物中其本身之肖像權　　，故影藝公司依民法二百二十六條與第二百五十條規定，及合約書第六條之約定　　，請求誠泰銀行給付按合約書酬勞三倍計算之違約金即港幣一百五十萬元。另被　　上訴人共同以變造方式製作侵權海報，係侵害乙○○之自由權、名譽權、肖像權　　，上訴人爰依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項、第一百八十五條、　　第一百八十八條第一項、第一百九十五條第一項及第二百十五條等規定，請求被　　上訴人賠償不當得利、侵權行為之財產上及非財產上損害共計新台幣三百萬元及　　登報道歉之回復名譽適當處分等語，並聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給　　付上訴人乙○○新台幣三百萬元，暨自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分　　之五計算之利息；如前段請求無理由時，則被上訴人誠泰銀行或被上訴人嘉富寶　　公司或被上訴人傑利亞公司應給付上訴人乙○○新台幣三百萬元整，暨自起訴狀　　送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，被上訴人其中一人為給付之　　後，其他人於清償範圍內免給付義務。㈢被上訴人應連帶於中國時報、聯合報、　　民生報、大成報各報影劇版刊登如起訴狀附件一所示內容之道歉啟事，其面積應　　不小於十七公分乘二十七公分（即四分之一版面），其字體應不小於○‧五公分



　　乘○‧五公分；如前段請求無理由時，則被上訴人誠泰銀行或被上訴人嘉富寶公　　司或被上訴人傑利亞公司應於中國時報、聯合報、民生報、大成報各報影劇版刊　　登如起訴狀附件一所示內容之道歉啟事，其面積應不小於十七公分乘二十七公分　　（即四分之一版面），其字體應不小於○‧五公分乘○‧五公分，其中一人為給　　付之後，其他被上訴人於清償範圍內免給付義務。㈣被上訴人誠泰銀行應給付上　　訴人影藝公司港幣壹佰伍拾萬及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之　　五計算之利息。㈤就第二、三、四項聲明部分請准上訴人以現金或等額之華南銀　　行無記名可轉讓定期存單供擔保，宣告假執行。二、被上訴人誠泰銀行、丁○○及丙○○則以依誠泰銀行與影藝公司系爭合約之前言 ，可知乙○○拍攝廣告之內容為相關廣告，並未限定於信用卡廣告，至於相關內 容之廣告，係誠泰銀行為推廣史豔文信用卡，推廣之方式除單純之信用卡廣告外 ，尚包括信用卡與協力廠商配合促銷之廣告等，而契約第一條第五項「上述廣告 使用範圍限於中華民國地區播映，包含四家電視台、有線電視台、TVBS、STAR 　TV，消費者於中華民國地區○○○○○路或其他合法使用管道知悉廣告內容者 ，不在此限。甲方不得使用於不相干之其他產品及非本主題之促銷廣告上。」， 明確表示前段係規範廣告之使用範圍，後段則係規範拘束合約當事人恆星公司，　　不得將拍攝廣告物件使用於不相干之其他物品及非本主題（即信用卡）之促銷廣　　告上。又系爭合約第三條第一項之約定，係單方面限制乙○○肖像權之使用，純　　屬乙○○之不作為義務，故難就此推論上開合約書之真意係限於信用卡之廣告。　　再者丁○○、丙○○分別為誠泰銀行之董事長及信用卡部經理，而系爭海報係信　　用卡業務中與其他廠商合作之細部事項，依現行企業經營分層負責之情形，此等　　業務均無需經丁○○、丙○○經手，故其等並無故意過失，況誠泰銀行雖將廣告　　原版帶交付予傑利亞公司，惟並未授權傑利亞公司得予以改作廣告，若傑利亞公　　司擅自改作，所侵害者為誠泰銀行之著作權，亦非上訴人所得請求，退萬步言，　　誠泰銀行對於乙○○演出之廣告物，擁有著作權及所有權，自得在合約拍攝目的　　範圍內，本於著作權自由利用該攝影著作物，或加以「改作」，並無侵害乙○○　　之權利。系爭海報之內容，均於明顯處標示「史豔文與女神龍系列鑽飾」及「MA　　KOTO BANK誠泰銀行　誠信走天下　誠泰信用卡」之字樣，足證明上開海報與誠　　泰信用卡間具有密切之關聯性，而屬推廣信用卡促銷活動之相關廣告。乙○○因　　上開海報並無造成其人格在社會上有何不良之評價，其名譽並無遭受侵害。　　又乙○○身體自由未受拘束，復無何受詐欺、脅迫之情形，自難謂自由權受有何　　侵害。乙○○所主張之損害賠償，既非所受損害及所失利益，亦無精神之痛苦，　　縱依主張之方式計算損害，亦應扣除其應花費之精力、時間，又乙○○因系爭廣　　告增加其曝光率，因而受有免費廣告之利益，誠泰銀行亦得主張損益相抵。又誠　　泰銀行為法人，本身並無故意或過失可言，自無從成立民法上之侵權行為，故乙　　○○向丁○○、丙○○主張侵權行為損害賠償，亦無理由，又影藝公司主張依上　　開合約書請求誠泰銀行應給付違約金，惟系爭合約書第六條之約定，係就影藝公　　司及乙○○違約罰款約定，而非就誠泰銀行違約所為之約定，故此部分請求無理　　由等語資為抗辯，並聲明㈠駁回上訴人上訴，㈡如受不利判決，願供擔保請准免　　為假執行。




三、被上訴人嘉富寶公司、甲○○、傑利亞公司、戊○○則以：本件由乙○○拍攝手 持信用卡之廣告，為誠泰銀行擁有著作權，著作權人就其著作有改作之權，而傑 利亞公司係經誠泰銀行合法授權使用廣告原版帶，故其合法授權之人亦同有改作 之權，改作後人物本身全無更動，僅於其手部出現與信用卡共同促銷之鑽飾，對 於乙○○本身人物之認知、美感，均無產生誤認或惡感之可能，故係就著作物為 合理及合於契約目的之使用，是乙○○所稱之其肖像權受有減損或侵害其肖像權 交易性之事實，均不存在，而改作行為於傑利亞公司與嗣後加入促銷之嘉富寶公 司，與誠泰銀行無任何接觸或洽談，僅係於改作著作之後始共同具名以配合促銷 活動，應無過失，況此系爭廣告係與信用卡結合之運用，均無逾與信用卡主題共 同促銷之相關目的，尚難謂為係侵權行為。乙○○雖訴稱其財產上之損害至少港 幣五十萬元，惟自影藝公司與恆星公司及誠泰銀行間之合約第四條約定顯示，自 誠泰銀行受有創作對價者，乃影藝公司，並非乙○○，因此亦絕非乙○○得以之 為其受有何種給付及損害之證明，而上訴人主張其肖像權、名譽權受有損害，惟 對於民法第一百九十五條第一項規定之「情節重大」尚未舉證，乙○○僅略以其 精神上受有極大痛苦，竟無任何報導或其本人之任何陳述，反而訴稱其日見走紅 ，顯見上訴人精神痛苦之說，並不存在，若其縱確受有損害，所據誠泰銀行與其 間之契約金額亦不足為其受損之證。而其迄今不願提出其於該契約之台灣或美國　　報稅之證明，其據以請求，於法無據等語資為抗辯。並聲明駁回上訴人上訴，如　　受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、經查上訴人起訴主張影藝公司前與誠泰銀行及恆星公司共同簽立合約書，約定由 影藝公司所屬藝人乙○○參與拍攝誠泰銀行之廣告，播放期限為一年，嗣被上訴 人利用電腦合成技術變更上開海報之內容，使乙○○由手持「史豔文」信用卡變 為手持「史豔文」鑽飾之事實，業據其提出合約書及系爭海報附卷可稽，復為被 上訴人所不爭執，自堪信此部分主張為真實。
五、次查影藝公司主張系爭海報已非依系爭合約約定使用，請求誠泰銀行應依民法第 二百二十六條、第二百五十條、系爭合約第六條約定給付違約金，乙○○則主張　　其自由權、名譽權及肖像權受到損害，依侵權行為及不當得利規定，被上訴人應　　負連帶損害賠償責任，並為登報道歉回復名譽之適當處分，而被上訴人等復應依　　民法第一百八十五條、第二十八條、公司法第二十三條規定負連帶或不真正連帶　　賠償責任等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。惟查： ㈠影藝公司與誠泰銀行及恆星公司之系爭合約前言載稱：「茲因甲方（恆星公司） 委請乙方（影藝公司）所屬藝人乙○○依甲方所委託之影藝顧問有限公司之指示 參與演出丙方誠泰銀行之相關廣告影片及攝影等工作，訂定條款如下：」，而系 爭合約書一之⒌係約定「『甲方』（即恆星公司）不得使用於不相干之其他產品 及非本主題之促銷廣告上。」，顯係「限制」當事人恆星公司，不得將拍攝廣告 物件使用於不相干之其他物品及非本主題（即信用卡）之促銷廣告上。其目的實 因恆星公司係專門受託處理各公司廣告企劃案，為防止其將本合約之廣告，提供 予他公司使用致侵害被上訴人誠泰銀行之權益；而系爭合約三之⒈約定「乙方（ 即影藝公司）同意於本合約期間內，乙方所屬藝人乙○○於中華民國地區不得接　　拍或代言信用卡或同類相關類似產品之廣告。」，係單方面「規範」上訴人乙○



　　○肖像之使用，純屬賦予上訴人乙○○不作為義務，其目的在於避免乙○○接拍　　類似廣告後，影響廣告宣傳目的。況廣告拍攝實務上，均有對參與廣告拍攝之藝　　人為競業禁止限制之約定，以確保廣告委託人之權益，不致因受託藝人接拍類似　　廣告，而模糊廣告焦點、影響廣告效果；另系爭合約六之⒈載明「乙方或藝人乙　　○○中途無正當理由拒絕履行本合約時，甲、丙方得終止本契約。「甲」「乙」　　雙方於合約期間內「違反」本約之規定者，丙方得終止本約。「違約」之一方並　　應給付「他方」相當於本約第四條所規定酬勞三倍之違約金。其中所謂「違約之　　一方並應給付他方相當於本約第四條所規定酬勞三倍之違約金」，應係延續前段　　意思所約定，亦即系爭合約書第六條後段所指之「他方」應僅指「丙方」，即被　　上訴人誠泰銀行。綜觀前開條文約定，系爭合約係規範限制恆星公司等人，此係　　誠泰銀行出資而為著作權人，故其有權限就合約書規範恆星公司及影藝公司及其　　所屬藝人乙○○之義務，誠泰銀行就系爭合約僅有出資義務（就一般人認知上銀　　行並無不能支付之情形，且本件亦確已支付），而由合約書第六條後段但書僅約　　定「但若非因天災、人禍等不可抗拒之因素，所造成無法拍攝或履行本合約時，　　則丙方仍需支付乙方全額酬勞。」，僅課以被上訴人誠泰銀行一方特有出資義務　　，以保護上訴人影藝公司等，故系爭合約亦無違衡平原則。 ㈡故系爭合約書，並無約定誠泰銀行違約之效果，影藝公司援引合約書第六條、民 法第二百二十六條、第二百五十條規定，訴請給付違約金，非有理由，不應准許 。
六、誠泰銀行就系爭合約書僅係規範恆星公司不得使用信用卡之廣告，而影藝公司所　　屬藝人乙○○不得接拍信用卡或相關之信用卡廣告，並非規範誠泰銀行，而對於　　上訴人乙○○演出拍攝之廣告物，誠泰銀行既擁有所有權及著作權，而就著作權　　之使用，不須再就合約書而為觀察，而係就有無違反著作權法之規定即可。經查　　：
㈠按「著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利，但表演不適 用之。」著作權法第二十八條規定。而按「改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝 影片或其他方法就原著作另為創作。」，著作權法第三條第十款亦定有明文。而 所謂其他方法應包括「變形權」（即對於原著作為修正增減而使原著作之表現形 態變更，如對於原著作加以旁白、句讀、批眉、註解、附錄、圖畫之增減）及異 種複製權（即將某類著作複製為其他種類之著作）。故被上訴人誠泰銀行得對上 訴人乙○○拍攝之廣告物，自由加以改變或改作，暨依民法第七百六十五條規定　　所有權人之權能，在合理，不損害他人名譽範圍，得對上訴人乙○○拍攝之廣告　　物，自由處分、使用、收益。
㈡被上訴人誠泰銀行抗辯其與被上訴人傑利亞公司係為共同促銷「史豔文與女神龍 信用卡」之目的而合作，因而將經上訴人等同意之廣告原版帶，無償交付予被上 訴人傑利亞公司自行印製宣傳海報，惟雙方對於合作事項尚未達成合意而簽立契 約，故並無雙方簽名之合作契約書。故被上訴人誠泰銀行並未授權被上訴人傑利 亞公司將上訴人乙○○手持信用卡之廣告變更為手持鑽飾之系爭侵權海報應可認 定。雖被上訴人戊○○抗辯原始廣告之原版帶係被上訴人誠泰銀行信用卡部職員 莊亞屔小姐所提供，且系爭侵權海報完稿後亦曾提供莊小姐看過，且開過多次會



議，然原始稿件內容之變更，涉及層面廣泛，茲事體大，若被上訴人傑利亞公司 果真獲得被上訴人誠泰銀行之授權，自應取得被上訴人誠泰銀行之書面授權，然 其迄今未能提出授權書面已如前述，況莊亞屔係被上訴人誠泰銀行信用卡部之基 層員工，並非主管，被上訴人誠泰銀行豈可能授權基層員工僅以口頭對企業以外 第三人為授權改作行為，或准否之決定，而未以書面為之？顯莊亞屔僅係誠泰銀　　行派往會議先行了解情況而已，故原版帶之改作仍需誠泰銀行之授權始可。故傑　　利亞公司之答辯應非可採。故若未經誠泰銀行之授權而改作原版帶，所侵害者係　　誠泰銀行之著作權，尚非上訴人乙○○。
㈢上訴人乙○○雖稱其肖像權被侵害云云，惟查其所拍攝之原始廣告，為誠泰銀行　　之著作物已如前述，故其肖像為著作物之一部，著作物已為他人之「財產權」，　　而誠泰銀行就其著作物（就著作權之使用，脫離系爭合約書而為觀察，僅需不違　　背著作權法之規定，已如前述）依著作權法規定本得自由加以改變或改作，可在　　合理，不損害他人名譽等人格法益之範圍，得對上訴人乙○○拍攝之廣告物，自　　由處分、使用、收益。故肖像權僅在「人格法益」受侵害之範圍內始可請求損害　　賠償。惟查系爭海報就肖像之本身形象並無任何更動，傑利亞公司就廣告原版帶 乙○○手持信用卡改作為手持鑽飾，而鑽飾在通常觀念係屬貴重物品，故綜觀改 作之廣告物均無任何貶抑乙○○在社會上之評價，而有礙於其人格於社會生活上 所受之尊重，致侵害肖像權之意。且查系爭海報之下方仍標示有「MAKOTO BANK 誠泰銀行　誠信走天下　誠泰信用卡」之字樣，其中「MAKOTO BANK誠泰銀行」 ，為被上訴人誠泰銀行信用卡對外發行之ＬＯＧＯ；又該海報之上方並以明顯字 體標示「『史豔文與女神龍系列』鑽飾」，均係「史豔文與女神龍系列」並無逸 出原信用卡之目的，而第一批「史豔文、女神龍」信用卡申請書內容以觀，其上 記載各類廠商為共同促銷信用卡之商品廣告，如「訂閱漢學書報社代理雜誌，除 享折扣，還有多項好禮選擇」、「格林文化叢書郵購九折、城邦出版社書籍特價 回饋卡友」、「商業周刊、天下、新新聞雜誌訂閱特惠，加送精美贈禮」、「Mo　　rgan女裝九折」、「獨享溪頭米堤飯店、宜蘭友愛飯店特價回饋」、「至Ｊ＆Ｒ　　傑利亞珠寶特約商店，持卡購買鑽飾滿二五、○○○元者，送市價三、五○○元　　至三、八○○元之『二○○○年紀念鑽墜』」．．等等，結合一般民眾食、衣、　　住、行、育、樂之需求，以特價或折扣回饋作為誘因，吸引民眾申辦信用卡，此　　為信用卡市場為推廣促銷宣傳手法之一，而經國內信用卡發卡機構廣泛採行（見　　本院卷第一七八、一八０頁）。而誠泰銀行於原始廣告原版帶所登載之報紙亦明　　載「誠泰銀行史艷文信用卡辦卡有禮，多重優惠」，其中第五項亦明載卡友專屬　　「史艷文鑽飾分期優惠」（含傑利亞珠寶）（見本院卷第一八六頁），故系爭海　　報仍不失推廣誠泰信用卡，僅附帶推廣鑽飾而已，海報顯示之鑽石產品與信用卡　　之促銷，乃一系列之促銷活動，並無違背相關信用卡廣告之本旨，故系爭廣告目　　的仍屬在合理，不損害他人名譽等人格法益之範圍，對上訴人乙○○拍攝之廣告　　物（著作權），自由處分、使用、收益。
㈣上訴人乙○○肖像權、名譽之人格權並無被貶抑之意，而另主張自由權被侵害， 惟被上訴人既未不法拘束或妨礙上訴人乙○○之身體行動自由，故其主張非有理 由，而無足採。




　㈤上訴人雖又主張被上訴人等因系爭廣告而受有利益，爰依不當得利之法律關係請　　求返還云云，惟查誠泰銀行係著作權人，有權合理使用著作物已如前述，則著作　　財產上之利益屬誠泰銀行所有，若他人侵害著作物而受有利益，則得主張權利者　　為誠泰銀行，尚非上訴人。
七、上訴人影藝公司依民法第二百二十六條與第二百五十條規定，及合約書第六條之約 定，請求誠泰銀行給付按合約書酬勞三倍計算之違約金即港幣一百五十萬元及法 定利息，而上訴人乙○○依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項、第一 百八十五條、第一百八十八條第一項、第一百九十五條第一項、第二百十五條規　　定，請求不當得利及侵權行為損害賠償以及回復名譽之適當處分，請求被上訴人　　應連帶給付財產及非財產上之損害賠償新台幣三百萬元及法定利息；如前段請求　　無理由時，則被上訴人誠泰銀行或被上訴人嘉富寶公司或被上訴人傑利亞公司應　　給付上訴人乙○○新台幣三百萬元及法定利息，被上訴人其中一人為給付之後，　　其他人於清償範圍內免給付義務，以及登報道歉回復名譽適當處分等，均非有理　　由，不應准許。假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之　　判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄　　改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院審酌後，認均與本件判決　　結果不生影響，爰不予一一論駁，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八　　條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　二　　　月　　五 　　日 民事第十五庭
　　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳　昆　煇　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳　光　釗　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李　錦　美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　二　　　月　　　五　　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 明　祖　全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。