台灣高等法院民事判決 九十年度上更㈢字第二九七號
上 訴 人 犇亞證券股份有限公司（即永高證券股份有限公司）
法定代理人 陳智亮
被 上訴人 甲 ○
右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年五月十五日臺灣臺
北地方法院八十五年度重訴字第一六七號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應返還上訴人新台幣壹仟伍佰玖拾陸萬伍仟叁佰伍拾玖元及自民國八十六年
一月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於命上訴人給付部分，與該部分假執行之宣告及上訴人負擔訴訟費用之
裁判廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人應返還上訴人新台幣（下同）一千五百九十六萬五千三百五十九元，及
自民國八十六年一月十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、對最高法院發回意旨之陳述：
㈠按證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第三、八、九、十一、十二款均
屬禁止規定。而考諸證券商負責人與業務人員管理規則第十六條之立法理由，
旨在保障證券商及投資人交易安全，俾得維護市場交易秩序，若任令投資人與
業務人員私下授權委託，則市場交易將無從維護。故而民法第一百八十八條所
稱執行職務之行為，係指合法之執行職務而言，倘屬法令所禁止之行為，自非
屬民法第一百八十八條所稱之執行職務之行為。
㈡而被上訴人主張：「伊因行動不便，由訴外人吳育奇介紹至上訴人公司買賣股
票，開戶時李重道說其有現成幾個帳戶，要伊不必以自己名義開戶：：伊因信
賴李重道，而依李重道之意，未在上訴人公司開戶，並交付股票與李重道在上
訴人公司處理股票買賣，該等交付之支票均存入上訴人在世華商業銀行之00
00000交割股票款專戶，足見李重道是利用職務上之機會，趁伊行動不便
，為伊買賣股票並侵吞伊之股票款」等語。惟查：
⒈被上訴人於台北地方法院檢察署八十三年偵字第二二一八四號偵查時，自承
從事丙種墊款之股票交易行為。所謂丙種墊款係指投資人向金主借款投資股
票，而將股票交付予金主作為擔保，嗣賣出股票時，所得之款項優先償還金
主之借款，若因市場行情變動，致使擔保之股票不足清償借款時，則金主可
賣出股票，以清償借款（即俗稱股票斷頭）。本件被上訴人既自承有「作丙
」，則依前揭說明，被上訴人係因向金主借款投資股票，故而需以金主所提
供之帳戶買入股票，以確保金主之債權。被上訴人與李重道間既有丙種墊款
之股票交易行為存在，則被上訴人就從事丙種墊款之風險應自行負擔，其與
李重道間之爭執，自屬法所不許之行為，要與上訴人無涉。
⒉故而被上訴人於前審主張：「伊因行動不便，由訴外人吳育奇介紹至上訴人
公司買賣股票，開戶時李重道說其有現成幾個帳戶，要伊不必以自己名義開
戶」云云，係因被上訴人與李重道間共同從事丙種墊款行為，而使用李重道
所提供之人頭戶，並非被上訴人所聲稱之單純買賣股票之行為。
⒊又「上訴人係經黃泰元個人於職務外之居間介紹，由金主林吉信提供資金，
在被上訴人公司從事丙種墊款之股票交易。上訴人未舉證證明係經被上訴人
同意為之，且該交易方式乃法令所禁止，是黃泰元侵占上訴人質押之股票應
係其個人行為，非執行職務之行為，與被上訴人無涉。」，故依上開實務見
解營業員與投資人間從事丙種墊款之股票交易，並非執行職務之行為。從而
，李重道與被上訴人間之紛爭，上訴人自無庸負擔連帶賠償責任。
⒋再者，依證券商負責人與業務人員管理規則第四條規定，營業員為專任之業
務人員，僅得負責受託買賣有價證券之業務。職是，李重道為上訴人公司之
營業員，依前揭規定，其職務範圍為得辦理受託買賣有價證券，並不得受理
投資人開戶之業務，故其行為顯非職務行為。
⒌又依證券商營業處所場地及設備標準之規定，證券經紀商之營業處所，主管
機關明文規定必須將營業櫃檯、款券收付處及開戶處均分別設立，並設置公
告欄，公告主管機關之令函。考其立法意旨，係將受託買賣有價證券、款券
交付及開戶均分由各業務人員辦理，以避免產生弊端，而被上訴人均依主管
機關之規定辦理，營業廳將開戶處所與營業櫃檯分別設置，投資人一望即明
。則被上訴人至上訴人公司開戶，應至開戶處開戶，並非至營業櫃檯開戶甚
明。而李重道之職務僅係受理買賣有價證券，不得受理開戶，況前揭條文復
規定營業廳應設置公告欄，公告主管機關及證券交易所公布之法令，而主管
機關三申五令投資人應依規定辦理投資開戶，被上訴人更不能諉為不知。故
被上訴人無視於上訴人營業廳之標示，執意與李重道私人間委託買賣，被上
訴人此種行為要與上訴人無關。
㈢最高法院發回意旨又以：「伊大部分（股票款）即一千二百三十七萬五千五百
二十元係以支票匯入上訴人在世華銀行復興分行開立之交割股票專戶等戶頭陸
續交付上訴人，作為李重道所言已買到股票交割股款之用，：：足見伊非與李
重道『私相收授股票』，而係將股款交李重道在其服務上訴人公司為處理股票
買賣」。然查，證券市場之交割制度，係於八十四年一月六日起全面採取款券
劃撥制度，而本件爭議則發生於全面實施款券劃撥制度之前。未實施款券劃撥
制度之前，股票交割款本可以支票支付，亦即投資人得以支票交付予證券商，
作為股票交割款項。而被上訴人所付予上訴人公司之支票即係充作部分股票交
割款（另部分由金主墊款），且如前所述，被上訴人自承「作丙」，是以被上
訴人以支票匯入上訴人公司之帳戶，係因從事丙種墊款所需，並非正常之股票
交易。
㈣復依原法院八十四年度第一六六號刑事判決所認定之事實：「八十三年一月間
透過友人吳育奇介紹認識欲投資股票買賣之甲○，並受甲○委任，為其處理股
票投資買賣之業務。」，其所認定之基礎為甲○委任李重道投資買賣股票，致
使股票買賣款項遭李重道侵占，並非認定李重道為業務侵占。可知本件係肇因
於甲○與李重道私下之委託關係，與上訴人無涉。
㈤依前揭「證券商營業處所場地及設備標準」及「證券商負責人與業務人員管理
規則」之規定，被上訴人明知買賣股票應開戶，其避而利用李重道親人之戶頭
，復將款項私交李重道，規避上訴人公司及股票交易之正常管道，使上訴人公
司無法行使選任監督之權責，迨遭李重道侵占後，始請求上訴人應與李重道連
帶負責。此例一開，將徒增道德危機，使股市成為賭博射倖場所。
㈥被上訴人與李重道自始即在規避成為上訴人客戶，不使上訴人有機會發生為其
執行職務之可能，渠不在上訴人公司簽立委託買賣股票契約書，私下與李重道
於自宅進行股票交割，其不在上訴人公司營業處所及上班時間內為交易，外觀
上完全不生上訴人之受僱人為其執行職務，且至少涉及逃漏稅或有其他不法行
為，已非證券交易法所規範之交易行為，更非上訴人之執行職務範疇，上訴人
實無從發生對渠等故意且犯罪之行為為監督。
㈦訴外人李重道保管被上訴人系爭股票，並非因其業務而持有，而係基於其他委
任關係，與其執行職務並無牽連關係（最高法院八十一年台上字第一三九八號
判決參照）。尤有進者，被上訴人並未在上訴人公司開戶買賣股票，李重道、
李重實等人在上訴人公司帳戶內之股票，僅李某等得對上訴人公司主張權利，
縱該等帳戶為被上訴人利用之人頭買賣帳戶云云，此係屬彼等內部關係，乃被
上訴人得否對李重道等人請求之問題，被上訴人尚不得對上訴人公司主張權利
，被上訴人並無負連帶責任之可言。
二、被上訴人並非上訴人之客戶：
㈠投資人買賣有價證券應委託證券公司為之，依證券經紀商受託買賣有價證券手
冊第八條，委託人開戶時，應簽具「委託買賣證券受託契約」（附國民身分證
正、反面影本），留存備查。惟查被上訴人從未與上訴人簽訂委託買賣有價證
券受託契約書，並非上訴人之客戶。
㈡被上訴人久從事證券交易，並非初次從事證券交易，其對從事證券交易之情形
知之甚稔。是代客操作、丙種墊款、挪用或代客保管存摺、印鑑與款券，及受
理未經辦妥受託契約之客戶買賣有價證券既為法所禁止之行為，則縱李重道確
有上揭行為，亦非執行其在上訴人公司之營業人員職務之行為，與其職務亦無
牽連關係，最高法院八十七年台上字第一五八Ｏ號、八十六年台上字第八Ｏ七
號、八十六年台上字第一Ｏ六五號、八十一年台上字第一三九八號判決均同此
旨，被上訴人於客觀上亦不可能因不知而產生李重道係執行上訴人職務之誤解
。此由被上訴人委任李重道為其操作股票前，即曾於遠東證券股份有限公司開
戶，買賣股票，尚可推斷其規避與上訴人簽訂受託契約，上訴人即不可能代之
買賣股票；至於營業員不得代客操作、保管款券或經營墊款諸項規定，更應早
為被上訴人所知悉。迺其明知，猶與李重道合謀進行前揭法律所禁止之行為，
其自不得以其不法對抗上訴人。
三、故就本件而言，被上訴人既非上訴人客戶，李重道即非為上訴人執行業務，上訴
人即無從與其發生職務關係，縱李重道與被上訴人發生任何行為，均無從認定係
為上訴人執行職務。必被上訴人已在上訴人公司開戶成為「客戶」後，營業員李
重道再為其提供他人名義買賣股票或挪用客戶之股票、款項等，上訴人方有選任
監督之責。
四、對被上訴人主張損害賠償之爭執：
㈠按民法第二百十三條第一項規定，損害賠償以回復原狀為原則，金錢賠償為例
外，例外情形限於依契約之約定或依法律之特別規定。本件被上訴人委任李重
道為其買賣股票，而李重道亦確實為其買進股票，則縱李重道嗣後擅自出售股
票，將款項予以侵占，其所負之損害賠償責任，亦為回復原狀，而無逕行請求
金錢賠償之餘地。退萬步言，縱被上訴人得請求金錢賠償，揆諸最高法院六十
四年十一月十一日六十四年度第六次民庭庭推總會決議意旨：「物因侵權行為
而受損，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損
害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非『原來狀態』，而係『
應有狀態』：：」，則迄被上訴人起訴為止，共委任李重道購買多少股票？且
此開股票迄起訴時之市價為何？盡為被上訴人所應先行舉證者，斷難以被上訴
人曾投資一千五百八十五萬四千一百元，即謂賠償額亦為同一數額。再者，被
上訴人於台北地方法院檢察署八十三年偵字第二二一八四號偵查時，檢察官問
：「賣股票如何收錢？」答以：「一小部分拿現金」，足證被上訴人曾向李重
道收取部分現金，故而被上訴人所請求之金額顯有疑義。
㈡本件原審判決後，被上訴人即已聲請假執行，並已執行完畢，是以原假執行之
本案判決若經廢棄，依民事訴訟法第三百九十五條第二項，上訴人自得請求被
上訴人返還及賠償。
五、被上訴人辯稱：「：：惟查李重道業經判決侵占確定，換言之，本件並非以李重
道為投資人，被上訴人為金主，李重道向被上訴人借款調度資金而起，要與作丙
無關：：」云云，實屬推諉之詞。蓋：
㈠被上訴人於前揭八十三年偵字第二二一八四號偵查時，檢察官問：「有無作丙
？」，答稱：「有，向誰借錢我不知，都由他（指李重道）交涉」等語，可知
被上訴人係向丙種金主融通資金，並非擔任融通資金予他人之金主。故而被上
訴人既向金主借款買賣股票，則被上訴人自需以金主所提供之帳戶買入股票，
以確保金主之債權。故被上訴人與李重道間既有丙種墊款之股票交易行為存在
，被上訴人就從事丙種墊款之風險應自行負擔。
㈡至於被上訴人與李重道間共同從事法所不許之丙種墊款行為，則其等間究竟係
李重道侵占被上訴人之款項，抑或因股票投資虧損等情形，要屬被上訴人與李
重道私人之紛爭，與上訴人無涉。
叁、證據：除援用歷審所提證據外，補提有價證券集中市場實施全面款券劃撥制度注
意事項、證券經紀商受託買賣有價證券手冊、民事判決各一份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人除少部分以現金交付李重道外，其餘一千二百三十七萬五千五百二十元
，均以被上訴人簽發之支票並以李重道或其弟李重實之帳戶名義匯入上訴人公司
在世華銀行復興分行開立之交割股票專戶陸續交付上訴人公司，作為上訴人之受
僱人李重道所言已買到股票交割股款之用。李重道受理未經辦妥契約之客戶買賣
股票並侵占資金款項之行為，在客觀上自足認為與其執行職務有關，上訴人難辭
其咎。
㈠民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅
指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務團體，或執行該職務所必要之行為
，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行
職務有關，而不法侵害他人權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內，
最高法院四十二年台上字第一二二四號亦著有判例。據此凡職務上之行為、職
務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，皆屬執行
職務之行為。
㈡以被上訴人買賣股票資金流向觀之，李重道為上訴人公司之業務員，受客戶之
委託買賣股票，被上訴人因行動不便由訴外人吳育奇介紹至上訴人公司買賣，
開戶時李重道說其有現成幾個帳戶，要被上訴人不必以自己名義開戶，被上訴
人因認李重道係任職上訴人公司，自應較不諳法令之投資人之被上訴人熟稔證
券公司業務，基此始自八十三年起陸續交付股款委其處理。嗣被上訴人除少部
分股款以現金交付李重道外，大部分以支票入上訴人公司在世華銀行復興分行
開立之000000－0帳號交割股票專戶陸續交付上訴人公司，作為李重道
所言已買到股票交割股款之用，且查李重道既以李重實開立於永高證券（即犇
亞證券）之帳戶，委由其買進股票，其交割股款自必交予上訴人公司，上訴人
既收受被上訴人委託買賣之票款，要難謂李重道所為非職務上行為。徵諸前開
判例及財政部證券管理委員會七十八年二月十四日證管七十八台財證二第ＯＯ
二二二號函准修正台灣證券交易所股份有限公司營業細則第十八條、財團法人
中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證業務規則第二十六條規
定，李重道所為受理未經辦妥契約客戶買賣股票之行為，於外觀上即為該公司
之職務行為，且在客觀上自足認為與其執行職務有關，上訴人應負完全責任。
㈢上訴人謂證券商負責人與業務人員管理規則明文禁止營業員私下受理未辦妥受
託契約客戶買賣股票因而為違法行為，致客戶受損害，非屬營業員職務範圍云
云，委無可採。蓋該業務人員管理規則乃為限制營業員須以誠信原則執行職務
之內部規定，一般人不得而知，以此規範對抗第三人，殊與維護交易安全意旨
有違。而證券商負責人與業務人員管理規則係主管機關為行政管理上之方便所
定之行政命令，並非限制受僱人之職務範圍，亦非提供僱用人不用負責之護身
符，其效力自不能超過法律即民法第一百八十八條之規定。
㈣再上訴人辯稱被上訴人與李重道間共同從事丙種墊款行為，而使用李重道所提
供之人頭戶，並非單純買賣股票之行為，其與李重道間之爭執，屬法所不許行
為，要與上訴人無涉云云。惟查被上訴人投資金額，其中以支票匯入上訴人公
司在世華銀行復興分行開立之000000－0號交割股票專戶者計一千二百
三十七萬五千五百二十元、以支票匯入李重道00000000000號及0
0000000000號帳戶者計三百二十萬零九百三十六元、以現金存入李
重道00000000000號帳戶者計六十八萬二千五百零九元，揆諸上開
資金細目，足證李重道買賣股票所用資金，均係利用被上訴人所提供，藉上訴
人公司股票交割專戶出入，換言之，本件並非以李重道為投資人，被上訴人為
金主，李重道向被上訴人借款調度資金而起，要與作丙無關。而上訴人公司就
其營業員於公司自身之股票交易專戶中資金流動，本身有監督之責，要難謂為
不知。又李重道以自己及其弟名義於上訴人公司所開專戶投資，然從未交付股
票予被上訴人，此為刑事部分確定之事實，是上訴人謂被上訴人私下與李重道
於自宅進行股票交割，其不在上訴人公司營業處所及上班時間內為交易，外觀
上完全不生上訴人之受僱人為其執行職務云云，委無可採。況李重道假借職務
上之機會擅自將上訴人之股款侵占入己，既據刑事判決確在案，縱其侵占係為
自己利益之行為，民事上仍無解於上訴人之僱用人賠償責任之成立。
㈤復按營業員盜賣客戶股票，券商必須為其受僱人行為負責，最高法院十八年上
字第二一Ｏ九號、二十年上字第五六八號分別著有判例。核李重道為上訴人之
受僱人，復為上訴人公司之營業員，是其所為受理未經辦妥契約客戶買賣股票
之行為，於外觀上即為該公司之職務行為，此在客觀上自足認為與其執行職務
有關。揆諸前開判例，民事上應無解於上訴人之僱用人賠償責任之成立。而被
上訴人未在上訴人公司開戶，顯係可歸責於受僱人李重道之事由，上訴人明知
其之受僱人為侵權行為，顯未盡選任及監督受僱人之責，其必須負連帶賠償之
責。
二、被上訴人為上訴人公司之客戶：
按證期會依證券商負責人與業務人員管理規則之規定，以上訴人公司對業務員有
監督疏失之過，對上訴人施以警告處分。上訴人不服，提起行政救濟，亦經行政
法院以所謂證券商的「客戶」，並不以形式上辦妥委託契約，開立帳戶之人為限
，實際上透過證券商業務人員在營業處買賣有價證券者，均屬「客戶」的一種為
理由，判決駁回上訴人所提訴訟在案。換言之，依證券商負責人與業務人員管理
規則第十六條第一項、第二項規定，上訴人之營業員李重道，利用職務及其本人
有數個戶頭，以未開戶之被上訴人資金買賣股票，在外觀上為上訴人公司之職務
行為，顯已違反上開禁止規定，亦有悖於誠實及信用原則，就其營業員自八十三
年一月間迄同年八月三十一日長達七個月有餘期間侵占客戶資金一事，上訴人豈
全然未曾對營業員有此高額資金進出起疑？若然，則顯未盡選任及監督之責。退
萬步言，被上訴人未在上訴人公司開戶，亦係依李重道之意，此雖為李重道為達
不法侵占目的之手段，但究其原因實係上訴人對於李重道職務之執行未善盡監督
之責，致李重道有機可乘，上訴人不得強言被上訴人未在上訴人公司開戶而主張
減輕或免除其賠償責任。
三、就損害賠償問題：
㈠本件李重道自始未曾以利益被上訴人或合於委任意旨為被上訴人買賣股票，是
縱如上訴人所言，損害賠償以回復原狀為原則，其回復原狀之方法，即為返還
被上訴人投資金額。又民法第二百十三條第二項所謂因回復原狀而應給付金錢
者，即指損害賠償之方法係回復原狀，因而應給付金錢之情形而言。故如侵占
他人之金錢而賠償之，即應依此規定返還金錢並加付利息。是上訴人以最高法
院六十四年十一月十一日第六次民庭庭推總會決議為據，質言被上訴人迄起訴
為止，共委任李重道購買多少股票，且此開股票迄起訴時之市價為何？等問題
應先舉證，容有誤會。
㈡本件第一審判決後被上訴人即已聲請假執行，惟上訴人聲請以假扣押方式，扣
押被上訴人對上訴人執行之標的物，致被上訴人尚未拿到分文，上訴人顯無損
害之發生，上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項請求損害賠償，顯於法
無據。
叁、證據：除援用歷審所提證據外，補提被上訴人匯入資金附表、孫森焱著民法債編
總論節本、台北地方法院執行命令、匯款單各一份及剪報二份為證。
理 由
一、被上訴人主張：伊自民國八十三年一月六日至同年八月三十一日止，曾委託上訴
人（按：原名「永高證券股份有限公司」，嗣經更名為「百富勤證券股份有限公
司」，再更名如上）所僱用之營業員即第一審共同被告李重道，借用其本人或其
弟李重實之帳戶買賣股票，嗣李重道以其本人或親屬之名義買賣股票後，竟將伊
所有之結餘股票款計新台幣（下同）一千五百八十五萬四千一百元侵占入己，上
訴人顯未善盡選任監督之責，依法應就李重道因上開執行職務之不法侵權行為對
伊所受之損害負連帶賠償責任。爰依民法第一百八十八條第一項規定，求為命上
訴人與李重道連帶如數給付並自起訴狀繕本送達翌日即八十四年十月十三日起加
計法定遲延利息之判決（上訴人請求李重道為給付部分，經第一審判決李重道敗
訴後，未據聲明不服而告確定）。
上訴人則以：被上訴人於本件私下委任李重道為其操作股票前，即曾在遠東證券
公司開戶買賣股票，足見其早已知悉營業員不得代客操作、保管款券或經營丙種
墊款等規定，詎被上訴人不依規定在伊營業所開戶，竟私下委託李重道以李重道
或其弟李重實之帳戶買賣股票，係證券商負責人與業務人員管理規則第十六條為
維謢證券市場交易之秩序及保障投資人交易之安全所明令禁止之行為，且被上訴
人在檢察官偵訊時亦自承係作丙種墊款股票交易，亦屬法所不許之行為，而民法
第一百八十八條所稱執行職務之行為，係指合法之執行職務而言，倘屬法令所禁
止之行為，自非屬該法條所稱之執行職務之行為，亦為最高法院八十六年度台上
字第八○七號判決所肯認，且刑事判決亦認定李重道係犯普通侵占罪，並非犯業
務侵占罪，足見被上訴人並非伊之客戶，本件係肇因於被上訴人與李重道私下之
委託關係所生之糾紛，與李重道所執行之正當業務無涉，亦非伊選任監督所能及
，伊自無須負連帶賠償責任等語，資為抗辯。復於本院前審依民事訴訟法第三百
九十五條第二項規定，求為命上訴人返還伊因假執行所為之給付及賠償伊所受之
損害共一千五百九十六萬五千三百五十九元及其中一千五百八十五萬四千一百元
自八十四年十月十三日起，另十一萬一千二百五十九元自八十五年十一月十一日
起，均加計法定遲延利息之判決（按：此部分除經本院前審判決被上訴人應返還
上訴人一千五百九十六萬五千三百五十九元及自八十六年一月十四日起加付法定
遲延利息外，其餘判決上訴人敗訴，上訴人對該部分未聲明上訴）。
二、上訴人百富勤證券股份有限公司於本院前審訴訟程序進行中變更名稱為犇亞證券
股份有限公司（下稱犇亞公司），有經濟部八十八年五月六日經（０八八）商字
第０八八一一五九三五號函及公司執照附卷可稽（見本審重上更二卷七六頁至七
七頁），其公司名稱之變更，並不影響其法人之同一性，自得由犇亞公司續行本
件訴訟行為。次按民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而
其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以
各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯
有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第
一項之規定（最高法院三十三年度上字第四八一○號判例參照）。準此，共同被
告一人提出基於其個人關係之抗辯縱有理由，對於被告各人即無合一確定之必要
，而無民事訴訟法第五十六條第一項規定適用之餘地。查本件上訴人所提上訴理
由均係基於其個人事由而提起上訴，依上開說明，上訴人提起上訴之效力，自不
及於原審共同被告李重道，而無將其視同上訴人之必要，合先敘明。
三、被上訴人主張：伊自八十三年一月六日至同年八月三十一日止曾委託上訴人所僱
用之營業員即第一審共同被告李重道，借用其本人或其弟李重實之帳戶買賣股票
，嗣李重道以其本人或親屬之名義買賣股票後，竟將伊所有之結餘股票款一千五
百八十五萬四千一百元侵占入己等情，業據提出其交付股票款之支票十七紙（見
一審卷外置證物）與李重道立具允諾清償之切結書一紙及本票三紙為證（見本院
重上卷一五三至一五六頁），並有上訴人所提交割憑單（證物外放）、對帳單（
見本院更（一）卷九九至一一一頁）等在卷可稽，且李重道因該行為涉犯侵占罪
責，業經刑事判決有罪確定，有台灣台北地方法院八十四年度自字第一六六號及
本院八十四年度上易字第五八五九號刑事判決在卷足憑（見一審卷四至八、三四
至三八頁），上訴人就此部分並不爭執，自堪信為真實。
至被上訴人主張：伊因行動不方便，由訴外人吳育奇介紹至上訴人公司買賣股票
，開戶時李重道說其有現成幾個帳戶，要伊不必以自己名義開戶：：伊因信賴李
重道，而依李重道之意，未在上訴人公司開戶，並交付股票款與李重道在上訴人
公司處理股票買賣，該等交付之支票均存入上訴人公司在世華聯合商業銀行（下
稱世華銀行）復興分行之000000－0交割股票款專戶，足見李重道是利用
職務上之機會，趁伊行動不便，為伊買賣股票並侵吞伊之股票款、伊大部分（股
票款）即一千二百三十七萬五千五百二十元係以伊簽發之支票滙入上訴人在世華
銀行復興分行開立之交割股票專戶等戶頭陸續交付上訴人，作為李重道所言已買
到股票交割股款之用，：：足見伊非與李重道『私相收授股票』，而係將款交李
重道在其服務上訴人公司為處理股票買賣，伊亦為上訴人公司之客戶，李重道所
為受理未經辦妥契約客戶買賣股票之行為，於外觀上即為該公司之職務行為，或
於客觀上亦應認為其與執行職務有關各等語，惟非但為被上訴人所否認，且查：
被上訴人謂伊依李重道之意，未在上訴人公司開戶，並交付股票款與李重道在上
訴人公司處理股票買賣，該等交付之支票均存入上訴人公司在世華銀行復興分行
之000000－0交割股票款專戶，足見李重道是利用職務上之機會，趁伊行
動不便，為伊買賣股票並侵吞伊之股票款、伊大部分（股票款）即一千二百三十
七萬五千五百二十元係以伊簽發之支票滙入上訴人在世華銀行復興分行開立之交
割股票專戶等戶頭陸續交付上訴人，作為李重道所言已買到股票交割股款之用，
：：足見伊非與李重道『私相收授股票』，而係將款交李重道在其服務上訴人公
司為處理股票買賣一節，實際上前開款項係被上訴人委任李重道使用李重道之弟
李重實之帳戶買進股票後，被上訴人係以李重實之帳戶名義匯入，並非以被上訴
人本身之名義匯入，如欲以被上訴人之名義匯入因其並未開立帳戶無法入帳等情
，業據被上訴人於本審自認在卷（見本院上更三卷一○九頁）。準此，被上訴人
上開交割股票款既係以第三人李重實在上訴人公司之帳戶名義滙入上訴人在世華
銀行復興分行開立之交割股票專戶交付上訴人，作為李重道個人於職務外私下為
被上訴人買到股票交割股款之用，則上訴人公司並無從以被上訴人以第三人李重
實帳戶名義匯款之過程知悉被上訴人與李重道間有私相委託買賣股票之舉，且被
上訴人亦未向上訴人報備，上訴人自亦無從行使其僱用人之監督權。足見被上訴
人此部分之主張，要非有據。
另被上訴人主張：上訴人之營業員李重道所為受理未經辦妥契約客戶買賣股票之
行為，並侵占伊之股票款一千五百八十五萬四千一百元之行為，於外觀上即為該
公司之職務行為，或於客觀上亦應認為其與執行職務有關，上訴人未善盡選任監
督之責，應依民法第一百八十八條第一項規定與李重道負連帶損害賠償責任云云
，亦為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，查：按民法第一百八十八條第一項所
稱之「執行職務」，固不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，
即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之
形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職
務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應
涵攝在內。惟該法條所稱之執行職務之行為，應係指合法之執行職務而言，倘屬
法令所禁止之行為，自非屬該法條所稱之執行職務之行為。查被上訴人在台灣台
北地方法院檢察署八十三年度偵字第二二一八四號李重道侵占案件檢察官偵訊中
已自承本件係委託李重道作丙種墊款之股票交易行為等情在卷，此有該偵訊筆錄
影本附卷可憑（見本院重上更二卷一二六頁），並經本院前審調閱該刑事案卷查
明屬實，再對照被上訴人提出之李重道於八十三年九月九日出具允諾清償予被上
訴人之字據亦載明：「茲因本人『私下操作股票虧損遭斷頭』，因此牽連甲○（
即被上訴人）此筆壹仟伍佰捌拾伍萬肆仟壹佰元正之金額遭斷頭」等字樣以觀（
見本院重上更二卷宗四九頁），益見被上訴人係委任李重道共同從事丙種墊款股
票買賣，情至明顯。被上訴人空言否認其有委任李重道共同作丙種墊款股票買賣
云云，要非可採。按所謂丙種墊款，乃指投資人不向政府核准之合法融資融券公
司融資融券，而以自備部分款項另向地下私人金主質借部分款項之方式投資股票
，而將股票交予金主做為擔保，嗣再以賣出股票所得之部分款項償還借款，如因
市場行情變動，致擔保股票之價值不足清償借款時，金主即可賣出股票求償，即
俗稱之斷頭，為法令所禁止之行為。一般股票投資人之所以願向地下丙種金主借
款從事股票買賣，係其於股票看漲之際，其帳戶內如有現金一百二十萬元，只能
買進一萬二千股，如其向地下丙種金主質借一百八十萬元，則可以買進三萬股，
將來股票如預期上漲時再予出售，則於付給丙種金主利息後尚可賺得較多價差之
利益，且手續較合法之融資融券公司簡便，惟一般丙種金主均僅願貸款與其有往
來債信良好之少數開戶之客戶，本件被上訴人因與地下丙種金主未建立信用關係
，故縱在上訴人公司開戶，亦無法取得丙種金主之融資，而李重道則已與地下丙
種金主建立良好之信用關係，此為被上訴人不在上訴人公司開戶而願借用李重道
兄弟帳戶作丙種墊款股票買賣之原因。本件被上訴人私下委任李重道從事丙種墊
款股票買賣，既係法令所禁止之行為，依上說明，則上訴人之受僱人李重道之行
為，自非屬民法第一百八十八條第一項所稱之執行職務之行為。次按證券商之負
責人及業務人員不得有左列行為，：：三、受理客戶買賣有價證券之種類、數量
、價格及買進賣出之全權委託。：：八、以他人或親屬名義供客戶買賣有價證券
。九、與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介情事。：；
十一、挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。十二、受理未經辦妥受
託契約之客戶，買賣有價證券：：，證券商負責人與業務人員管理規則第十六條
定有明文，並懸為禁令。足見李重道受被上訴人私下之委託未在上訴人公司開戶
而代為操作丙種墊款股票買賣之行為，並非李重道執行上訴人證券公司業務之職
務行為，況違反上開管理規則，依證券交易法第一百七十七條之規定應處一年以
下有期徒刑、拘役科或併科新台幣一百二十萬元以上罰金，此項行為既係法令禁
止之行為，自不得謂被上訴人其後之系爭股票款為李重道所侵占與其執行職務之
行為有牽連關係。被上訴人自認其於私下委託李重道買賣股票前，曾在其他證券
公司開戶買賣股票（見本院重上更二卷九九頁），足見其對股票之正常交易流程
，及早已知悉營業員不得代客操作、保管款券或經營丙種墊款等規定。惟被上訴
人不遵守政府規定，應於上訴人公司循正常程序開戶買賣股票，竟擅自私下委託
李重道從事丙種墊款股票買賣之違法行為，其風險即應由其自己承擔。再就李重
道之刑事責任言，歷審刑事判決均認定李重道係犯刑法第三百三十五條第一項之
普通侵占罪，並未認其有業務上之侵占行為，此有第一、二刑事判決附卷足按（
見一審重訴卷四至八頁、三四頁至三八頁），顯難認李重道私下為被上訴人操作
丙種墊款股票買賣為其執行職務之行為（最高法院八十六年度台上字第八○七號
判決參照）。足見被上訴人上開主張亦非可採。
另被上訴人主張：財政部證券暨期貨管理委員會施予警告處分及行政法院亦認上
訴人之監督管理有疏失一節，然此係上訴人是否另有行政方面疏失之問題，核與
本件上訴人是否應依民法第一百八十八條第一項前段之規定與李重道連帶負民事
賠償責任有別，自難以此遽令上訴人負連帶賠償責任。又被上訴人主張：台灣證
券交易所股份有限公司營業細則第十八條：「證券商受僱人對外執行業務及在本
公司市場所為一切行為，證券商應負完全責任。前項人員對本公司章程、本營業
細則、市場公告及其他規定悉應遵守，不得諉為不知」之規定，謂：證券商負責
人與業務人員管理規則為內部規定，一般人無知曉，不得執以對抗交易之第三人
云云，查：台灣證券交易所股份有限公司營業細則第十八條所謂證券商受僱人對
外執行業務，及在台灣證券交易所股份有限公司市場所為之一切行為，係指證券
商受僱人所為屬於合法職務上之行為者，證券商始負完全責任；反之，若非屬職
務上之行為者，即無從依該規定令證券商負責。本件李重道之行為既非執行上訴
人公司職務之行為，在客觀上亦難認與執行上訴人之職務有關，已如前述，足見
被上訴人此部分之主張要非有據。
綜上所述，被上訴人係私下委任李重道個人於職務外在上訴人公司從事丙種墊款
之股票交易，被上訴人亦未舉證證明係經上訴人之同意為之，且該交易方式乃法
令所禁止，是李重道侵占被上訴人前開股票款應係其個人之行為，非執行職務之
行為，與上訴人無涉。從而被上訴人以上訴人係李重道之僱用人，主張上訴人應
依民法第一百八十八條第一項前段規定負連帶賠償責任，請求上訴人與李重道連
帶給付一千五百八十五萬四千一百元及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年十月十
三日起加計法定遲延利息，即非正當，不應准許。
另上訴人聲請依民事訴訟法第三百九十五條之規定返還其因假執行所為之給付一
節，按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣
示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力；法院廢棄或變更宣告假執行之本
案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，
於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明；民事訴訟法第三
百九十五條第一、二項定有明文。本件第一審判決後，被上訴人即已聲請假執行
，並已執行完畢，有八十五年十一月十一日臺灣臺北地方法院八十五年度民執有
天字第一六００三號民事執行命令及民事執行處通知在卷可稽（見本院重上更一
卷外置上證十三），被上訴人雖主張上開假執行之金額已經上訴人聲請假扣押執
行完畢，被上訴人實際上分文未取，上訴人即無損害等語，查該假執行案款，其
後雖經上訴人再聲請假扣押，有台灣台北地方法院八十五年度執全字第三四五三
號民事執行命令附卷可稽（見本院重上字卷一四九頁），上開假執行程序既因上
訴人清償提存而移轉該金錢所有權於被上訴人，其後縱經上訴人聲請法院為假扣
押，亦僅生假扣押之查封效力而已，於執行法院為本案執行，將假扣押查封之標
的物所有權移轉與上訴人之前，其所有權歸屬仍為本件被上訴人所有，上訴人自
受有上開損害無疑，被上訴人所陳上訴人未受損害，非有理由。從而本件上訴人
請求被上訴人返還因假執行所為之給付一千五百九十六萬五千三百五十九元（含
第一審判決上訴人應給付之金額一千五百八十五萬四千一百元及被上訴人實施假
執行之費用十一萬一千二百五十九元），及自八十六年一月十四日起加計法定遲
延利息即有理由，應併予准許。
原審就本件上訴部分，為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件准為假執行之宣
告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本
院予以廢棄改判如主文所示。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響， 已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日 民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾
法 官 楊 豐 卿
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者
，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日 書記官 殷 丹 妮
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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