台灣高等法院民事判決 九十年度上字第八一四號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 勝財飼料有限公司
法定代理人 徐文德
被 上訴人 甲○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年六月八日臺灣桃園地方法
院八十八年度訴字第一七四一號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左
：
主 文
被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣貳仟元，及自民國九十一年一月三十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴及其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用，由被上訴人甲○○負擔千分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人甲○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 ，合先敘明。
二、上訴人起訴時係基於侵權行為之法律關係請求損害賠償，於本院追加不完全給付 及物之瑕疵擔保請求權，其請求權之基礎事實同一，核與民事訴訟法第四百四十 六條但書、第二百五十五條第一項第二款規定相符，應予准許。三、上訴人主張：被上訴人甲○○係被上訴人勝財飼料有限公司（下簡稱勝財公司） 水產技師，民國（下同）八十八年八月二十八日上午九時許，被上訴人甲○○奉 被上訴人勝財公司法定代理人徐文德指命，至上訴人魚池作池魚檢查診斷，被上 訴人甲○○並於次日上午販賣乙桶過期之ＢＫＣ消毒劑予上訴人，迨上訴人使用 被上訴人甲○○所提供之ＢＫＣ消毒劑，池魚旋於不久死亡，爰依民法侵權行為 法律關係請求被上訴人連帶給付新台幣（下同）四百萬元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年利率百分之五計付之法定遲延利息等語。並聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人四百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止按年息百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。（原審為上訴人 敗訴之判決，上訴人提起上訴，惟徐文德部分，上訴人業已撤回上訴，請見本審 卷第三六頁）。
四、被上訴人勝財公司則以：被上訴人勝財公司與甲○○間並無僱傭關係存在，且被 上訴人甲○○出售ＢＫＣ消毒劑予上訴人，係其個人行為與被上訴人勝財公司無 關，再被上訴人甲○○所交付ＢＫＣ消毒劑既已過期效力盡失，不可能毒死大批 池魚，且魚群死亡原因甚多，上訴人既未能舉證證明其所飼養魚群，係因被上訴 人甲○○提供ＢＫＣ消毒劑導致死亡，兩者間有因果關係，其遽主張損害賠償， 尚乏依據，又依民法第二百十八條之一第二項規定，被上訴人勝財公司得主張同 時履行抗辯權，即在上訴人未交付系爭十萬台斤魚群前，被上訴人勝財公司自得 拒絕給付等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴。五、被上訴人甲○○則以：ＢＫＣ消毒劑於過期後，經過半衰期藥效會減低，並無報
告說會產生毒性，且通常魚兒碰到有毒物質會有躲避、亂竄行為，依理上訴人應 在半小時內即會看到魚群陸續死亡，不至於延至隔天早上十點才緊急聯絡，另大 魚活動力、代謝量都大，故缺氧時會先窒息死亡，而小魚因活動力及代謝較小不 致缺氧而死，此可解釋上訴人魚池於施藥後，為何大魚全部死掉而小魚仍有苟延 殘喘之現象等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴及假執行之聲請。六、兩造不爭之事實：八十八年八月二十八日上午九時許，被上訴人甲○○至上訴人 魚池作池魚檢查診斷，被上訴人甲○○並於次日上午販賣乙桶過期之ＢＫＣ消毒 劑予上訴人，迨上訴人使用被上訴人甲○○所提供之ＢＫＣ消毒劑，池魚發生死 亡等情，業據上訴人提出照片十一張、見證書影本一份為證，復為兩造所不爭執 。
七、侵權行為部分：上訴人主張：被上訴人甲○○有販賣伊乙桶ＢＫＣ消毒劑，該桶 消毒劑業已過期；上訴人將該桶消毒劑施放潑灑於伊所飼養之魚池等事實，為被 上訴人甲○○所不爭，應堪信為真實。按侵權行為損害賠償責任之成立，須加害 行為與損害結果間有相當因果關係；又所謂相當因果關係乃指加害行為在一般情 形下，依社會通念，皆能發生該等損害結果之連鎖關係，亦即因行為人之行為所 造成之客觀事實，依吾人日常知識經驗，如該行為通常均有發生同樣損害結果之 可能者，該行與損害結果，即有相當因果關係。故本件所應審究者為被上訴人甲 ○○所販售該桶消毒劑與上訴人所飼養魚群之死亡結果間，有無相當因果聯絡關 係存在。被上訴人甲○○否認其間有因果關係存在。按「當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。 上訴人就此有利於己之積極事實，應負舉證責任。經查：（一）、上訴人所舉證人李春義於原審九十年五月二十一日審理時證稱：本件其有協 助上訴人施放潑灑消毒劑，用藥後魚兒並無亂竄或任何反應，隔天早上，小 魚在岸邊，大魚在水頭（指進水口），小魚在岸邊好像在呼吸，嗣隔日下午 即見魚群亂竄，大小魚群開始死亡，二者間距二十小時等語（請見原審卷第 二○四頁至第二○六頁）。而鑑定人許世宗即信元製藥廠藥師於原審九十年 五月二十一日審理時則結稱：ＢＫＣ消毒劑有效期限過期後，其消毒滅菌能 力固會降低，但不致產生毒性，且魚類中毒後於一小時之內即有激烈反應， 因傷到魚腦神經，魚會亂竄，復因體容量之關係，若中毒的話，小魚會比大 魚先死等語（請見原審卷第二○二頁至第二○三頁；第二○六頁）。是參諸 證人李春義所證，其是於隔日下午始見魚群亂竄，故證人李春義之證詞，不 足以證明施用ＢＫＣ消毒劑與魚群死亡間有因果關係。又國立屏東科技大學 獸醫學系呂車鳳教授出具之「藥理學敘述」謂：「目前為止並無ＢＫＣ在自 然環境中受破壞而產生有毒物質之文獻報告被發表」等語（請見原審卷第二 一○頁），雖有利於被上訴人甲○○，惟因係法庭外之陳述，且原審法院亦 未選定其為鑑定人，故不得採為證據，併予敘明。（二）、原審法院函詢行政院農業委員會水產試驗所已過期之ＢＫＣ消毒劑是否有毒 性足致池魚死亡，經該所函覆，過期之ＢＫＣ消毒劑是否有毒性足致池魚死 亡，該所未曾做過是項研究，亦查無相關文獻報告可供參考，有行政院農業 委員會水產試驗所竹北分所八十九年七月二十四日八九農水試竹字第○三五
九號函乙紙在卷可稽，亦不足以證明過期消毒劑與上訴人之池魚死亡結果間 ，有因果關係。
（三）、原審法院函請行政院農業委員會水產試驗所竹北分所採樣鑑定：上訴人所飼 養之池魚大量死亡是否係因使用消毒劑所致等情，另經該所函覆：因事隔五 個多月，且無案發當時完整之蓄水量、水質及池魚健康狀況等資料，因此無 法研判其池魚死亡是否完全因施用ＢＫＣ消毒劑所致，有行政院農業委員會 水產試驗八十九年三月二日八九農水試養字第○九○八號函乙祇在卷足憑（ 請見原審卷第九○頁），上訴人對於當時未保存魚池之池水亦不爭執（請見 本審卷第三七頁），故本件已無法為事後之鑑定。（四）、證人葉國首於原審八十九年四月十九日審理時固結稱：上訴人池塘與訴外人 黃本發池水相通，事發當日上訴人想池魚怎會死亡，遂以排水方式救魚，結 果池水排放至訴外人黃本發池中，造成訴外人黃本發池魚死亡約二、三千斤 等語，惟查證人葉國首所證，僅足證明上訴人所飼養池魚有死亡情形，並不 足以證明池魚死亡原因，訴外人黃本發池魚之死亡，僅足證明發生相同問題 ，惟魚群之死亡問題究係因上訴人池水含有過期消毒劑，抑或其他原因（例 如：水質本身即有問題、上訴人池魚死亡致池水變質、或魚群本身生病等等 ），亦難率加認定，是證人葉國首所言，尚難為有利於上訴人之認定。ＢＫ Ｃ消毒劑過期是否會產生毒性，係實驗得證明之事項，上訴人迄未舉出證據 證明過期之ＢＫＣ消毒劑有毒性，自無法證明與魚群之死亡間有因果關係。（五）、證人鍾永勝於原審八十九年十一月十五日審理時固證稱：其有帶領上訴人前 去竹北家畜防治所化驗，結果如何其不記得，防治所亦無開具證明云云，又 稱：防治所人員當時似有說係因消毒劑過期，藥物中毒所致等語（請見原審 卷第一六五頁）。在本院則證稱：「防治所的人沒有說魚是如何死的」云云 （請見本審卷第六五頁）。證人鍾永勝先陳稱，結果如何其不記得，嗣又證 稱，防治所人員當時「似有說」係因消毒劑過期，藥物中毒所致云云，復又 改稱：防治所人員沒有說魚是如何死的等語。證人鍾永勝所言前後不一，自 不足採信。上訴人送驗之機構全名為新竹縣家畜疾病防治所，經本院函查， 該所函覆：「經查黃君（即上訴人）確曾於八十八年八月三十一日攜帶死魚 兩尾至本所檢驗，因魚已腐敗不堪做細菌培養及組織病理檢驗，故判定為原 因不明；另過期之ＢＫＣ消毒劑是否會造成魚之死亡並無資料或文獻記載， 故無法判定魚之死亡是否因過期之ＢＫＣ消毒劑所致等語，有該所九十年十 二月十七日九十畜防二字第五二四號函可證（請見本審卷第七一頁）。證人 范姜群龍證稱：「我是新竹縣家畜疾病防治所的技士，擔任漁產檢驗工作。 上訴人有拿兩條魚去給我檢驗。是八十八年八月三十一日。檢驗的結果因為 死魚已經發生變化，解剖後沒有辦法檢驗，死亡的原因不知道。我否認有說 過魚是藥物中毒，因為我沒有能力，我們只做細菌的檢驗，藥物中毒無法檢 驗。也沒有相關設備」等語（請見本審卷第七八頁）。上訴人主張：證人范 姜群龍說過魚是藥物中毒死亡云云，自不足採，亦不足以證明魚群之死亡與 ＢＫＣ消毒劑間有因果關係。
（六）、依證人范姜群龍製作之新竹縣水產動物疾檢驗紀錄表記載：據業者口述，該
池養有五萬餘台斤各種魚類，於八月二十六日發現死亡三條，連續三天：： 等語，有該檢驗紀錄表可證（請見本審卷第五八頁）。上訴人於原審主張池 魚死亡十萬台斤，與其在新竹縣家畜疾病防治所陳述五萬餘台斤不符，其訴 訟中之陳述因牽涉利害關係，是否實在？已有可疑。施用系爭ＢＫＣ消毒劑 前既已發生魚兒死亡現象，顯見魚群健康已有問題，上訴人請被上訴人甲○ ○診療，於施用ＢＫＣ消毒劑後發生大量暴斃死亡，魚群暴斃之原因非僅一 端，則其因果關係之認定，即應依科學證據認定。上訴人既無證據證明魚群 之暴斃與施用ＢＫＣ消毒劑間有相當因果關係（最基本應證明過期之ＢＫＣ 消毒劑有毒性，足致魚群死亡），其主張被上訴人甲○○有過失，應依民法 第一百八十四條負責、被上訴人勝財公司應依民法第一百八十八條規定，連 帶負侵權行為損害賠償責任，即屬無據。
八、不完全給付及物之瑕疵擔保請求權部分：按「債務人不為給付或不為完全之給付 者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償」，修正前民法第二百二十 七條定有明文。（本件發生於民法債編修正前，依民法債編施行法第一條規定， 應適用舊法。上訴人主張應適用民國八十九年四月二十六日修正之民法第二百二 十七條「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲 延或給付不能之規定行使其權利」；「因不完全給付而生前項以外之損害者，債 權人並得請求賠償」，有關不完全給付之規定，尚有未當，附予敘明）。又「買 賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而 請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同」，民法第三百六十 三條規定甚明。上訴人主張：被上訴人甲○○除了應負侵權行為損害賠償責任之 外，亦應負不完全給付、物之瑕疵擔保等債務不履行之損害賠償責任。系爭過期 消毒劑係由甲○○販售予上訴人，兩造問另成立買賣契約，惟因該買賣標的即消 毒劑係過期之瑕疵品，不惟是瑕疵給付，亦構成不完全給付，且係可歸責於甲○ ○，上訴人自得對甲○○主張不完全給付及物之瑕疵擔保損害賠償責任等語。被 上訴人勝財公司係飼料公司，並未販賣ＢＫＣ消毒劑等情，業據被上訴人勝財公 司陳述明確（請見原審卷第二九頁）。系爭ＢＫＣ消毒劑係被上訴人甲○○所出 售，被上訴人甲○○亦自認：ＢＫＣ消毒劑係從藥廠之經銷商取得（請見原審卷 第四二頁），且被上訴人甲○○對於販賣過期之ＢＫＣ消毒劑亦不爭執，故系爭 ＢＫＣ消毒劑之買賣契約存在於上訴人與被上訴人甲○○間，足堪信為真實。系 爭ＢＫＣ消毒劑之價格為二千元，為兩造所不爭執（請見原審卷第四一頁、第四 三頁、本審卷第一一三頁），足堪信為真實。ＢＫＣ消毒劑與魚群暴斃間，上訴 人無法證明有因果關係，已如前述，既無因果關係，即非不完全給付及物之瑕疵 所造成之損害。故魚群之損害，不能計算在內。上訴人請求被上訴人甲○○給付 二千元及自民國九十一年一月三十日起（即九十一年一月二十四日之上訴理由狀 繕本送達翌日），至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應 予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分之金額，未超過一百 五十萬元，不得上訴第三審，故不生假執行問題，併予敘明。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰 不一一論列，附此敘明。
十、綜上所述，上訴部分，上訴人之主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。上訴 人基於侵權行為之法律關係請求，自屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所 附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。追加之訴 部分，上訴人之請求，於請求被上訴人甲○○給付二千元及自民國九十一年一月 三十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許 。逾此部分，為無理由，應予駁回。駁回部分，其假執行之聲請已失其依附，應 併予駁回。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、 第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十二 日 民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙
法 官 林 恩 山
右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十五 日 書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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