臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈡字第一○七號
上 訴 人 同昌建築無限公司
法定代理人 黃乾鐘
被上 訴人 內政部營建署
法定代理人 林益厚
複代 理人 蔡士源
右當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二十五日臺灣臺
北地方法院八十五年度重訴字第一一二○號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次
發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰柒拾伍萬叁仟零捌拾柒元，及自民國八十五年八月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰玖拾貳萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣伍佰柒拾伍萬叁仟零捌拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）八百零一萬一千七百六十 三元及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十五年八月二十五日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：
（一）臺灣省政府勞工處北區勞工檢查所（以下簡稱北檢所）八十三年九月二十二日 八十三北檢四字第二一七六一號函雖稱，本件災害發生之可能原因為模板支撐 未依「預期之荷重」及混凝土澆置方法妥為設計施工，惟該函係針對伊八十三 年九月十二日申請准予復工之覆函，針對准否伊復工為答覆，而該函所附北檢 所報告係針對勞工安全衛生，而非針對工程倒塌原因為鑑定。且本件工程分東 西兩側施工，伊對東西兩側設計之板模支撐荷重強度均屬相同，若真如該報告 所言，倒塌原因為模板支撐未依預期之荷重，則理應於先行施工之東側工程即 應倒塌，而非僅西側工程倒塌，可見該報告內容純屬推測之詞，至於混凝土之 澆置方法，為工程實際施工之作業方法，無所謂妥為設計之問題。（二）另該報告所述檢查當時（即八十三年九月十六日）現場已清理完成，災害現場 均已無實物存在，是其報告書均以「據現場相關人員稱‧‧」或「據×××稱 ‧‧」再以此傳聞資料作為「研判本件災害發生之可能原因‧‧」與檢察官所
調查之證據資料均無相符，與證人供述亦無一相同，足見該報告係為防止災害 之再次發生而為嚴格之要求，不足採為本件災害發生之原因。（三）本件工程之倒塌係肇始於預力鋼線穿線工作時間之延長致火車長期間經過振動 ，使農地土質鬆軟液化，以致土層下陷，造成施工架產生不平均之縫隙非肉眼 可看出，因而灌注時產生整體骨牌連銷反應而倒塌，與模板支撐之「預期荷重 」並無關連，業經系爭工程保險人泰安產物保險股份有限公司委託之鑑定機構 南山公證有限公司（以下稱南山公司）出具公證理算報告書為證。（四）本件因不可抗力致工程倒塌，實際應予停工之日數包括：工程倒塌之日起至開 始動工之日止，計一百一十二天、另自動工之日起為清理現埸及回復原狀之工 期，計一百二十二天，合計為二百三十四日曆天，今被上訴人指稱伊延誤工程 八十四日曆天，若按實際情形，則伊不僅未延誤工程，甚至是提前完工。（五）塌模意外發生後所有財物損害均已由上訴人負擔，如因此所致之延誤，須課以 上訴人每日高達八萬九千六百三十元之違約金，就社會客觀事實而言確屬過高 ，實有加以酌減之必要。況系爭工程路段被上訴人已提前三個月開放通車，並 無任何損害可言，卻要求伊給付八百萬元之違約金，顯失憑據。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：工程日報表、宜蘭縣政府函各一份、上 訴人函三份為證，並聲請調閱臺灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度偵字第一五四 七號偵查卷及囑託臺灣省土木技師公會鑑定本件工程因事故發生，須花費多少時 間回復原狀；另聲請訊問證人林基祥、陳偉苗、張新華、羅素貞。乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）駁回上訴。
（二）如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：
（一）依工程契約之附件「施工補充說明書」第七項「模板支撐及鷹架工作」篇之約 定，本件工程所有之模板支撐及鷹架之設計與製作，均由上訴人負責。據北檢 所檢查報告書記載：上訴人工地主任吳俊聲謂：「公司因考量實際工地現況， 改以鋼管施工架上接木材支柱當作模板支撐」；包商江元杞稱：「同昌建築無 限公司並未提供模板支撐設計圖供其依圖施工，施工時是依據經驗及工地主任 吳俊聲指示施工」等語。可知上訴人既未按照工程契約書所附設計圖施工，復 未自行設計，完全由包商依據「經驗」及工地主任指示製作本件鷹架與模板工 程。
（二）本件工程東西兩側之設計縱屬相同，然因施工環境之變數未必完全相同，是以 依相同之設計，得以支撐荷重之強度即未必相同。且上訴人為模板支撐之設計 後，尚須配合實際上混凝土之澆置作業，在配合施作過程中亦可能產生變數。 為此，上訴人僅以相同設計之東側工程未曾發生塌模，即謂北檢所之報告純屬 推測之詞，自無足採。
（三）依上訴人提出修復計劃書所示，加強原有模板支撐，其載明「模板」部分為： 加強水平牽條及大小斜撐、支撐柱、楔木；於「鋼架」部分為：在P2-P3間增 設「補強大小斜撐至地面」與「縱向兩箱梁間增設縱向連鎖鋼架」，P3-P4間
梁分段是全部3OO×3OO重型鋼鋼架路底混凝土加固等措施，可證上訴人均照北 檢所之檢查報告書指示進行設計修復。惟經北檢所於八十三年九月十二日派員 檢查結果，發現「模板支撐未依預期之荷重及混凝土澆置方式妥為設計及施工 」設施仍未符合規定，上訴人並未提出異議，可證北檢所之檢查結果，並無不 當。
（四）上訴人曾以函向伊表示預力鋼線穿線工作遇到困難，請求伊展延工期，惟伊審 核後認上訴人預力鋼線穿線工作不能及時完成，係可歸責於其之事由，而未准 予展延，上訴人就此部分並未提出異議，顯已同意無誤。上訴人既經事前評估 而參與本件工程之投標而得標，即應自行具備施作本工程之能力，其於無法順 利完成預力鋼線穿線工作時，即應考量可能發生之影響，而妥為設計，其既未 妥為設計而發生塌模損害，自屬可歸責於己。是其辯稱本件工程倒塌原因為預 力鋼線穿線工作時間之延長且非可歸責於伊之主張，實不足採信。（五）本件工程契約係兩造所簽訂之第三次契約，其違約金約定之金額皆與前兩次相 同（即違約金為總價之千分之一），上訴人從未表示違約金過高而異議，且與 內政部工程契約範本違約金之規範相同。伊因本件工程遲延完工，受有未能按 已定日期通車之利益及失信於民之損害，而依工程契約第十五條規定，本件工 程驗收前，系爭工地均由上訴人負責管理，系爭工程既未「竣工」，如何通車 ，縱上訴人私自開放通車為事實，亦非符債之本旨，伊未因上訴人所謂在工程 完工驗收前之提前通車而受有任何利益，故本件工程契約關於違約金之約定並 未過當。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：被上訴人營造綜合保險補充規定、被上訴 人函、修復計畫各一份、契約書四份為證，並聲請調閱北檢所關於本件職業災害 檢查報告書、宜蘭縣政府八十三年十月一日八三府社勞字第一○八一五一號函。 理 由
一、上訴人主張：兩造於八十一年六月三十日訂立工程契約，由伊承包被上訴人「第 三期鐵路平交道改建立體交叉計畫羅東下西結立體交叉工程」（以下稱系爭工程 ），全部工程應於四百五十日曆天完成，契約總價八千九百六十三萬元，按實做 工程數量結算工程款，伊於八十一年十二月二日開工後，系爭工程基地因不可抗 力因素致地基下陷，使伊原已近完工之工程坍塌，並遭相關單位勒令停工檢查， 無法繼續施作，延至八十三年十一月四日始獲復工，嗣經伊趕工而於八十四年五 月三十一日全部完工，計歷時九百一十一日曆天，工程款經結算為八千八百五十 二萬八千七百三十七元，扣除已領迄之款項七千九百六十三萬二千一百七十二元 ，及保留保固金八十八萬四千八百零二元，被上訴人尚應給付伊八百零一萬一千 七百六十三元等情，求為命被上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日即八十五 年八月二十五日起加計法定遲延利息之判決（上訴人超過部分之請求，業經原審 判決敗訴，上訴人未聲明不服）。
二、被上訴人則以：系爭工程於八十三年五月十六日發生嚴重塌模災害，經北檢所檢 查結果，其模板支撐未依預期荷重及混凝土澆置方法妥為設計及施工，相關逾期 部分，應由上訴人負責。嗣系爭工程經上訴人修復並完工，計歷時九百十一日曆 天，上訴人向伊申請延展工期，伊准予延展三百七十七天，上訴人遲延八十四天
完工，伊依合約扣留逾期違約金七百五十二萬八千九百二十元〔00000000元（合 約金額）×0.001（每日罰千分之一）×84（日曆天）=0000000元〕，並無違誤 ，系爭工程之工程款業經結算，伊已給付完畢，並無欠上訴人工程款情事等語， 資為抗辯。
三、查兩造於八十一年六月三十日訂立工程合約書，由上訴人承包系爭工程，全部工 程應於四百五十日曆天完成，契約總價計八千九百六十三萬元，按照實做工程數 量結算工程款，上訴人於八十一年十二月二日開工，八十四年五月三十一日全部 完工，計歷時九百一十一日曆天，竣工結算總工程款為八千八百五十二萬八千七 百三十七元，被上訴人已給付工程款七千九百六十三萬二千一百七十二元，並保 留工程款百分之一即八十八萬四千八百零二元為保固金等事實，為兩造所不爭， 復有工程契約書、營繕工程結算驗收證明書等件附卷為證，堪信為真實。四、上訴人雖主張：系爭工程完工之九百十一日曆天，除須扣除兩造不爭之合約天數 四百五十日曆天、不計日曆天數一百三十四日，及展延天數二百四十三日外，該 工程於八十三年五月十六日因不可歸責於上訴人之事由，發生塌模災害，至八十 三年十一月四日被上訴人准予復工，期間因原已近完工之工程，幾毀於一旦，伊 復遭相關單位勒令停工檢查，無法按原定進度施工，此部分停工天數一百十二日 及自核准復工起至回復至工程倒塌時之工期一百二十二日，實不得計入日曆天之 計算，是經計算結果，伊尚超前一百五十日完工，並無逾期之情事，被上訴人自 不得扣留其工程款云云〔911-(450+134+243+112+122) =-150〕。被上訴人對系 爭工程工期應扣除之合約天數四百五十日曆天、不計日曆天數一百三十四日，及 展延天數二百四十三日並不爭執，惟否認應再扣除因塌模之停工天數一百十二日 及回復工程原狀之一百二十二日，並辯稱塌模事件伊已延展三十二日之審核期間 包含在前開兩造不爭之展延天數中等語。經查：（一）按兩造工程合約第五條第一項第二款、第三款分別約定：「全部工程限於四五 ○日曆天完工。」、「如因甲方（即被上訴人）之原因，或人力不可抗拒等因 素，致須延長完工日期時，乙方（即上訴人）得以書面向甲方申請延期，甲方 視其實際影響之情形酌予延期，乙方對甲方最後核定之延期，不得提出異議。 」是依該第三款約定，系爭工程進行中，倘因可歸責於被上訴人之事由，或因 不可抗力，導致系爭工程無法施工，被上訴人可無視實際無法施工之日數，單 方面擅自決定可展延工期之日數，上訴人全無置喙餘地，有違誠信原則，上訴 人主張該約款對之顯失公平，應屬無效，固非無據。惟該約款係針對工程之進 行因可歸責被上訴人之原因，或不可抗力致無法進行所為之規範，是在可歸責 上訴人之事由致工程無法進行時，上訴人應對該事由自負其責，自亦無可申請 延展工期可言。是本件首應審酌者，乃系爭工程於八十三年五月十六日發生之 塌模災害，是否可歸責於上訴人之事由而生。
（二）上訴人雖主張該塌模事件之發生，係因預力鋼線穿線工作時間之延長致火車長 期間經過振動，使農地土質鬆軟液化，以致土層下陷，造成施工架產生不平均 之縫隙非肉眼可看出，因而灌注時產生整體骨牌連銷反應而倒塌，屬不可抗力 ，已經系爭工程保險人委託南山公司作成公證理算報告書，並經臺灣宜蘭地方 法院檢察署作成不起訴處分云云，並據提出報告書、檢察署函等件為證。然查
，北檢所於同日至災害現場檢查，並作成職業災害報告書，關於災害原因之分 析為：「據現場相關人員所述及現場勘察結果，研判本災害發生之可能原因如 下：該工程於箱型梁模板支撐作業未依省住都局提供設計圖面施工而變更設計 時，未依預期之荷重及混凝土澆置方法妥為設計，且於灌漿時未平均澆置箱型 梁兩邊牆版之混凝土造成箱型梁產生偏心力矩，加以模板之稱組立時鋼管施工 架與地面未妥為固定，且未設置足夠強度之水平繫條，木材支柱與實材未以牽 引板固定，致箱型梁與模板支撐分離而倒塌．．」有檢查報告書在卷可證（參 見本院重上更《一》卷第一五一頁），參以兩造所定合約附件施工補充說明書 七、模板支撐及鷹架工作第三點規定：「本工程所有之模板支撐與鷹架之設計 與製作，皆由承包商負責，承包商應於施工前提出詳細設計、施工圖說及結構 計算書等有關資料，送請工地工程司核定，並經書面認可施工．．而上述臨時 結構物計算錯誤或安裝施工不良，若導致本工程永久結構之損害或影響工期時 ，承包商應完全負責賠償。」又依北檢所前揭檢查報告書記載：「本工程箱型 梁之模板支撐於省住都局所提供設計圖中圖號一一／Ｓ內有箱型梁重型鋼架支 撐示意圖供參考施工．．據同昌建築無限公司工地主任吳俊聲稱，公司因考量 實際工地現況，改以鋼管施工架上接木材支柱當作模板支撐，並以函送住都局 東工處宜蘭工務所，住都局有無回覆並不清楚。另據承攬鋼管施工架組立之棟 和企業股份有限公司及承攬木材支柱施工江文杞稱，同昌建築無限公司並未提 供模板支撐設計圖供其依圖施工，施工是依據經驗及工地主任吳俊聲指示施工 。」等語，足證，上訴人負責模板支撐與鷹架之設計與製作，其並未參考被上 訴人提供設計圖參考施工，而變更設計以鋼管施工架上接木材支柱當作模板支 撐，至實際施工時，則根本未提供模板支撐示意圖供承包商施工，而係依據承 商之經驗及工地主任吳俊聲之指示為之，以致模板支撐未依預期之荷重及混凝 土澆置方法妥為設計施工，且鋼管施工架與地面未妥為固定，又未設置足夠強 度之水平繫條，木材支柱與實材未以牽引板固定，加以混凝土澆置作業時未平 均澆置，導致箱型梁模板之支撐倒塌，是系爭工程塌模原因應屬可歸責上訴人 。再查，該報告已載明災害檢查日期為八十三年五月十六日（參見本院重上更 《一》卷第一四四頁背面），上訴人主張該報告為其申請復工時所為檢查云云 ，並不可採。雖兩造於本院言詞辯論時，陳稱不爭執北檢所檢查是在申請復工 時為之，然此係因上訴人申請復工時，北檢所函覆仍有模板支撐未依預期之荷 重及混凝土澆置方法妥為設計等缺失，並檢附前開報告為憑，有函附卷為証（ 參見本院重上更㈠卷第一三七至一五五頁）非表示該報告係於復工檢查時所製 作。又北檢所該報告書雖係針對職業災害所為檢查，但除與勞工安全衛生相關 之事項外，其內容詳載災害發生經過、現場概況、原因分析等，在上訴人未能 舉證證明該報告內容不實前，其所為關於災害原因之分析非不得作為法院認定 之參考。
（三）雖南山公司之公證理算報告書關於出險原因記載：「．．可能係為施工區位於 ○道旁及原屬農地之土地上因組立完成之橋面有重量下壓，待兩個月預力鋼線 穿線工作時旁側之鐵道時有火車經過振鬆已組立完成之鋼架使原本就不堅硬農 地地表及土層有略微下陷，即因此造成施工架產生不平均之縫隙非肉眼可看出
，待工程準備混凝土灌漿施工時又有上方泵浦車之衝擊力往下灌注致橋面更加 重負重荷及加倍之衝力下方重型鋼架產生骨牌骨牌連鎖反應，應聲而倒塌損失 。」等語（參見原審卷第一○頁），惟並未稱係因預力鋼線穿線工作時間之延 長致火車長期間經過振動，使農地土質鬆軟液化所致，上訴人主張預力鋼線穿 線工作時間之延長為塌模原因之一，尚屬無據。至上訴人所舉證人即預力鋼線 穿線工程承包商陳偉苗於本院證稱：「．．因為一直無法穿過，在操作過程發 生困難時，我們也請求同業去協助．．但仍無法穿過，我們後來有解決，延宕 四、五個月．．」「（問：這與鷹架倒塌有無關連？）有，我搭架搭好，在預 力線拉好後，他的架子才能下架，沒有完成預力線倒塌的可能性有，但不一定 是，只是預力線還沒有完成時是屬高危險。」等語（參見本院重上更《二》卷 第八五頁），僅證明該穿線工程之困難及未完成預力鋼線時鷹架倒塌之可能性 ，但其亦稱，並不一定即生倒塌之結果。是尚難認上訴人主張預力鋼線穿線工 作時間之延長，與鷹架倒塌有必然關連，況預力線穿線工程屬上訴人工作內容 ，其穿線之困難與工作時間延長，既非可歸責被上訴人，又非不可抗力，縱因 而造成後續之塌模事件，上訴人亦無免責之理。次查，暫姑不論被上訴人對南 山公司認定之前開出險原因尚有爭執，縱該內容為真，惟上訴人負責本件模板 支撐與鷹架之設計與製作，已如前所述，則其於設計前自應對工地四周之地理 環境、土質、及位於鐵道旁等因素詳加考慮，以為模板支撐與鷹架穩固設計之 重要憑據，其疏未注意，縱本件確因工地旁火車長期間經過振動，使農地土質 鬆軟下陷，造成施工架產生不平均之非肉眼可見縫隙，而於灌注時產生骨牌連 鎖反應倒塌，亦係可歸責上訴人所致，而非不可抗力。雖上訴人主張：系爭工 程分東西兩側施工，伊對東西兩側設計之板模支撐荷重強度均屬相同，若如北 檢所報告所言，倒塌原因為模板支撐未依預期之荷重，則理應於先行施工之東 側工程即應倒塌，而非僅西側工程倒塌云云。但查，系爭工程東西兩側之設計 縱屬相同，然因東西側地理環境、土質等施工環境未必完全相同，上訴人本應 針對不同之施工環境設計模板支撐之強度，自不得僅憑相同設計之東側工程未 發生塌模，即謂本件塌模事件屬不可抗力。另臺灣宜蘭地方法院檢察署偵辦本 件災害所涉公共危險罪嫌時，以上訴人法定代理人黃乾鐘及工地主任吳俊聲所 涉公共危險罪嫌不足，予以簽結，被上訴人監工楊國裕並於該案件中證稱，上 訴人有按圖施工、沒有偷工減料等語。惟該案係針對黃乾鐘、吳俊聲是否構成 刑事公共危險罪，予以認定，並未對塌模原因是否可歸責上訴人或係不可抗力 加以說明，尚不能以該案已經簽結即認塌模原因屬不可抗力。至證人楊國裕對 塌模原因為何，亦於該案中證稱：可能是火車經過次數多，震動才倒下，詳細 原因也不知道等語，足見對塌模之原因並不詳知，其證言亦無法為不可歸責上 訴人之憑據。
五、綜上，系爭工程之塌模事件既係因可歸責上訴人所致，上訴人對因此所延誤之工 期，應自負其責，即無兩造工程合約第五條第一項第三款關於因被上訴人原因， 或人力不可抗拒之因素，致須延長完工日期，上訴人得以書面申請延期約定之適 用，故關於該條款是否因違反誠信原則而無效，均無解上訴人應自負工期遲延之 責。上訴人主張因塌模事件，系爭工程工期應另扣除停工天數一百十二日及自核
准復工起至回復至工程倒塌時之工期一百二十二日，實無足採。是系爭工程完工 計九百十一日曆天，扣除兩造不爭之合約天數四百五十日曆天、不計日曆天數一 百三十四日、展延天數二百四十三日後，上訴人遲延完工計八十四日。依兩造工 程合約第十八條約定：「乙方（即上訴人）倘不依照契約規定限期完工，應按逾 期日數，每逾一日償付甲方（即被上訴人）契約總價千分之壹違約金，此項違約 金，甲方得在乙方未領工款內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳。」被 上訴人抗辯依該約定處上訴人違約金，並據以扣留上訴人之工程款固無不合，惟 按約定之違約金過高者，法院得減至相當數額，民法第二百五十二條定有明文， 又約定之違約金是否高過高，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損 害情形以為酌定標準。上訴人固主張：系爭工程雖遲至八十四年五月三十一日始 提報竣工，卻於驗收前三個月即開放通車，被上訴人實無損害云云，並舉現場附 近住戶陳茶花、村長張新華、縣議員羅素貞及工地主任吳俊聲之證言為證。但查 ，證人張新華、羅素貞雖均證稱八十三年農曆年底至八十四年間，當時車子就可 以在當地通行等語，惟彼等亦證稱，不知是否完工驗收（參見本院重上更《二》 卷第八一、八二頁），證人陳茶花則稱在歡樂宜蘭年農曆過年前通車，而證人吳 俊聲證稱，當時接獲現場主辦者口頭指示系爭工程須竣工前開放通車，以便抒解 過年時車潮，伊則將圍籬鷹架打開等語，是縱認證人證言為可採，亦僅證明係為 因應宜蘭縣政府府辦理歡樂宜蘭年及農曆過年之車潮，而將系爭工程之圍籬路障 移開，以便車輛得以利用通行，尚不能因此認定系爭工程已全部完工並驗收，上 訴人主張被上訴人因此並無損害，並不可採。惟被上訴人亦陳稱系爭工程未按時 完工，伊受有未能按已定日期通車之利益及失信於民之損害等語，尚無實質之金 錢損失，是本院審酌該等路段於完工驗收前已實際供通行之用，及本件為公共工 程攸關民眾通行利益及地方繁榮，如無法如期完工驗收對政府威信不無影響等客 觀事實，及當時社會經濟狀況等情事，認本件兩造約定按逾期日數，每逾一日上 訴人應賠償契約總價千分之一違約金，尚屬過高，應予核減為萬分之三，則本件 上訴人應賠償之違約金為二百二十五萬八千六百七十六元（00000000×0.0003× 84 ）。查系爭工程總價八千九百六十三萬元，竣工結算總工程款為八千八百五 十二萬八千七百三十七元，被上訴人已給付工程款七千九百六十三萬二千一百七 十二元，保留保固金八十八萬四千八百零二元，為兩造所不爭，再扣除違約金二 百二十五萬八千六百七十六元，被上訴人尚應給付五百七十五萬三千零八十七元 。
六、綜上所述，上訴人本於承攬契約法律關係，請求上訴人給付五百七十五萬三千零 八十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年八月二十五日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應 予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請， 尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文 第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應 准許部分，原判決為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不 合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、
第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二 項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十九 日 民事第五庭 審判長法 官 黃 熙 嫣 法 官 黃 雅 惠 法 官 詹 文 馨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日 書記官 紀 昭 秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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