臺灣嘉義地方法院刑事判決 99年度訴字第989號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 林哲永
指定辯護人 林彥百律師
被 告 賴彥棠
選任辯護人 楊漢東律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（99年度偵字第3312號），本院判決如下：
主 文
林哲永犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）及制式子彈壹顆，均沒收。賴彥棠共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）及制式子彈壹顆，均沒收。
犯 罪 事 實
一、賴彥棠（綽號阿棠）前因竊盜及誣告等案件，經臺灣臺南地 方法院以94年度易字第44號判決分別判處有期徒刑5 月、3 月，定應執行有期徒刑6 月確定，甫於民國94年7 月1 日易 科罰金執行完畢。
二、林哲永明知未經主管機關許可，不得寄藏、持有可發射金屬 或子彈具有殺傷力之改造手槍，及具有殺傷力之子彈，竟基 於未經許可寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍， 及具有殺傷力子彈之犯意，於民國98年1 月中旬某日，在嘉 義縣大林鎮○○路某處神壇，受「莊健一」之成年男子（業 於98年3 月30日死亡）所託，代為保管仿BERETTA 廠M-9 型 半自動製造、換裝土造金屬槍管可發射金屬或子彈具有殺傷 力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個、槍枝管制編號0000000000 號）及具有殺傷力之子彈4 顆（含制式子彈2 顆、非制式子 彈1 顆及不詳子彈1 顆）後，藏放在其嘉義縣民雄鄉豐收村 3 鄰好收31之3 住處，並持有之。另自98年2 月間起，隨身 攜帶上開槍彈防身。
三、緣林哲永與賴彥棠係朋友。賴彥棠因故與吳昱璋、許鵬舉發 生爭執，遂相約於98年5 月15日凌晨至嘉義縣大林鎮平林里 榮林陸橋下談判，並邀集林哲永、陳仁誠（業據檢察官撤回 起訴）及陳仁誠不知真實姓名年籍之數名成年網友分別開車 前往（賴彥棠、林哲永共乘1 車，其餘人另乘他車），吳昱
璋、許鵬舉則邀同許晏銓前往。嗣賴彥棠駕駛自用小客車搭 載林哲永赴約、抵達上開地點之際，林哲永欲以上開槍彈武 力震懾吳昱璋等人，遂於車內取出上開槍彈，拉動上開手槍 滑套，使第一發子彈上膛，擊錘固定在後，開保險成為待擊 發狀態，賴彥棠同坐於車內，明知未經主管機關許可，不得 持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍，及具有殺傷 力之子彈，竟與林哲永共同基於未經許可持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍，及具有殺傷力子彈之犯意聯絡，容任 林哲永為上開舉措。俟吳昱璋、許鵬舉及許晏銓於同日凌晨 2 時30分許，抵達榮林陸橋下方時，即推由林哲永持上開槍 彈自副駕駛座下車，喝令吳昱璋等人下車，待吳昱璋下車後 ，林哲永隨即向吳昱璋稱「不要動、再臭屁啊」等語，並朝 其左大腿射擊1 槍。同時現場混亂之際，甫抵達現場不久， 而不知亦不及與賴彥棠、林哲永就持有上開槍彈為犯意聯絡 之陳仁誠及其他網友另持自備之棍棒、刀械（非管制刀械） 等物朝吳昱璋、許鵬舉、許晏銓等人砍、毆，致吳昱璋受有 左大腿穿孔性傷口併左股淺動脈損傷、頭皮撕裂傷2 處及背 挫擦傷之傷害；許鵬舉受有頭皮約6 公分撕裂傷之傷害；許 晏銓受有左臀部撕裂傷、下背部撕裂傷及雙膝擦傷等傷害（ 傷害部分均未據告訴）。嗣林哲永於有偵查犯罪職權之公務 員或機關雖知上開犯罪事實，然不知犯罪人為何人時，於99 年3 月23日主動向嘉義縣警察局民雄分局警員自首上開犯行 ，表示願意接受裁判，並於同日16時30分許，帶同警方至嘉 義縣民雄鄉豐收村中正大學間之產業道路，取出藏放於道路 旁廢棄水管內之上開改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制 編號0000000000）及所剩子彈3 顆（制式子彈2 顆【其中1 顆經鑑定試射用罄】、非制式子彈1 顆【經鑑定試射用罄】 ），始悉上情。
四、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件被告林 哲永、賴彥棠及其等辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本 院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明
異議（分別見本院卷第31至32、52頁），復經本院於審理時 逐一提示予被告2 人及其等辯護人表示意見（見本院卷第21 4 至222 頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無 不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。二、訊據被告林哲永固坦承有於98年1 月中旬某日，受莊健一之 成年男子之託，藏放上開槍彈在其嘉義縣民雄鄉豐收村3 鄰 好收31之3 住處，其後，莊健一於98年3 月30日死亡，及於 98年5 月15日凌晨，被告賴彥棠邀同前往與被害人吳昱璋、 許鵬舉、許晏銓等人談判時，攜帶上開槍彈到嘉義縣大林鎮 榮林陸橋，當時係乘坐被告賴彥棠駕駛之車輛，抵達現場後 ，曾開槍傷及被害人吳昱璋左大腿等事實。被告賴彥棠亦坦 承於98年5 月15日凌晨，邀集被告林哲永、友人陳仁誠及其 他網友前往與被害人吳昱璋等人談判，其駕駛自小客車搭載 被告林哲永，友人陳仁誠及其他網友係開車自行前往，抵達 現場後，被告林哲永曾開槍傷及被害人吳昱璋左大腿等事實 。惟被告林哲永、賴彥棠均矢口否認有何與彼此共同涉犯非 法持有上開槍彈犯行，被告林哲永辯稱：與被害人吳昱璋談 判前、談判時，槍均放在後面腰際、臀部之處，被告賴彥棠 均不知伊有攜帶上開槍彈，當時與被害人吳昱璋發生打鬥時 ，上開手槍不慎掉落地面，伊與被害人吳昱璋搶槍，不慎開 槍誤擊被害人吳昱璋左大腿云云。被告賴彥棠辯稱：伊不知 道被告林哲永當時有帶槍，也沒有看到被告林哲永在車上拉 滑套，打起來的時候，伊就跑回車上要走了，聽到槍聲的時 候，伊開車門準備要走，沒有看到被告林哲永開槍的經過云 云。經查：
㈠被告林哲永於98年1 月中旬某日，在嘉義縣大林鎮○○路某 處神壇，受「莊健一」之成年男子（業於98年3 月30日死亡 ）所託，代為保管仿BERETTA 廠M-9 型半自動製造、換裝土 造金屬槍管可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（ 含彈匣1 個、槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之 子彈4 顆（含制式子彈2 顆、非制式子彈1 顆及不詳子彈1 顆）後，藏放在其嘉義縣民雄鄉豐收村3 鄰好收31之3 住處 ，並持有之，及自98年2 月間起，隨身攜帶上開槍彈防身等 情，業據被告林哲永於警詢、偵查及本院審理中自承：上開 槍彈是一名叫做莊健一的友人，於98年1 月中旬某日在大林 鎮○○路1 間神明壇前交給伊保管的，說要用的時候再跟伊 拿，後來莊健一於98年3 月30日死亡，上開槍彈就一直放在 伊這裡，98年2 月開始伊就隨身攜帶，莊健一拿給伊的子彈 ，伊都沒有去試射等語明確（見警卷第5 頁、偵卷第34頁、
本院卷第223 至224 頁）。至莊健一交予被告林哲永上開子 彈數量，除查扣送鑑定之3 顆子彈外，經計入被告林哲永於 98年5 月15日凌晨對被害人吳昱璋開槍射擊之1 顆子彈（此 部分詳後述。又該顆子彈經擊發後，現場並未尋獲彈殼或彈 頭，無法確定為制式或非制式子彈），是當時莊健一交予被 告林哲永之子彈數量，即應為4 顆。此外，並有莊健一全戶 戶籍資料查詢結果、嘉義縣警察局民雄分局扣押書及取槍蒐 證照片10張等附卷可稽（見警卷第51至52、59至62頁），及 上開槍彈扣案可資佐證。又上開改造手槍1 枝，經嘉義縣警 察局初步檢視認係管制槍枝，另經送內政部警政署刑事警察 局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，其鑑定結果認係改 造手槍，由仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍製造之槍枝，換 裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm 制 式子彈使用，認具殺傷力；又上開子彈3 顆，亦經送該局以 試射法鑑驗，其鑑定結果認：其中2 顆均係口徑9mm 制式子 彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具有殺傷力；其中1 顆，認 係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成， 經試射，可擊發，認具殺傷力等情，均有嘉義縣警察局槍枝 初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、槍枝初 檢報告相片2 張，及內政部警政署刑事警察局99年4 月1 日 刑鑑字第0990040007號鑑定書在卷足參（見警卷第53至58頁 ），是上開改造手槍1 枝係可發射子彈、具有殺傷力，而上 開子彈3 顆亦均具有殺傷力等情，均堪認定。至另顆射擊被 害人吳昱璋左大腿之不詳子彈，經以上開改造手槍擊發後， 既能穿越皮膚層射入人體，則該顆子彈亦應具殺傷力，自屬 無訛。是被告林哲永受莊健一之託，於上開時間受寄代藏上 開具有殺傷力之改造手槍1 枝、子彈4 顆等事實，即堪認定 。
㈡被告賴彥棠因故與被害人吳昱璋、許鵬舉發生爭執，遂相約 於98年5 月15日凌晨至嘉義縣大林鎮平林里榮林陸橋下談判 ，並邀集被告林哲永、友人陳仁誠及陳仁誠不知真實姓名年 籍之數名成年網友分別開車前往（被告賴彥棠、林哲永共乘 1 車，其餘人另乘他車），被害人吳昱璋、許鵬舉另邀同被 害人許晏銓前往等情，業據證人即被害人吳昱璋於警詢、偵 查及本院審理中證述：98年5 月15日凌晨，被告賴彥棠及其 友人陳仁誠打電話約伊與被害人許鵬舉在嘉義縣大林鎮榮林 陸橋下談判，被害人許晏銓開車載伊與被害人許鵬舉過去， 是被告賴彥棠那邊打電話過來的，應該是打到被害人許鵬舉 的電話等語（見警卷第24頁、偵卷第21頁、本院卷第178 至 179 、200 至201 頁），證人即被害人許鵬舉於警詢中證述
：98年5 月15日凌晨，被告賴彥棠及其友人陳仁誠打電話約 證人吳昱璋及伊至嘉義縣大林鎮榮林陸橋下談判，被害人許 晏銓開車載證人吳昱璋及伊過去，是因為口角引起糾紛等語 （見警卷第33頁），證人許晏銓於警詢中證述：98年5 月15 日凌晨，證人吳昱璋說被告賴彥棠、陳仁誠約證人吳昱璋、 許鵬舉至嘉義縣大林鎮榮林陸橋下談判，伊一同前往，伊聽 證人吳昱璋、許鵬舉說是因為口角引起糾紛等語（見警卷第 33頁），證人即被告賴彥棠友人陳仁誠於警詢、偵查及本院 審理中證述：98年5 月15日凌晨，伊有與被告2 人去跟證人 吳昱璋等人談判，當時用電話聯絡，然後被告2 人到網咖找 伊，對方證人許鵬舉有打電話給伊，伊認識證人許鵬舉，這 件糾紛之前有調解過，伊有參與，伊當時開自己的車去，並 且叫網咖內其他網友一起去，找完之後，被告2 人共乘1 車 先過去，伊要關電腦，與其他網友另外各自過去，總共有3 部車，被告2 人先到榮林陸橋下，伊後來到等語（見警卷第 17頁、偵卷第31、33頁、本院卷第121 至124 、128 至130 、144 至146 頁），均核與被告賴彥棠於警詢、偵查及本院 審理中自承：98年5 月15日凌晨，證人許鵬舉打電話約在榮 林陸橋下談判，伊開車載被告林哲永前往榮林陸橋，要去跟 證人吳昱璋講事情，現場有3 、4 部車，其他車是證人陳仁 誠約來的，證人陳仁誠是伊找的，伊有跟證人陳仁誠講說要 和解、要壯膽等語（見警卷第10頁、偵卷第32頁、本院卷第 230 、233 至234 頁），被告林哲永於警詢及本院審理中陳 述：98年5 月15日凌晨，因被告賴彥棠與證人吳昱璋等人發 生糾紛，伊乘坐被告賴彥棠的車前往榮林陸橋，另外一部車 是證人陳仁誠，還有其他不認識的人，前往談判等語（見警 卷第2 頁、本院卷第224 頁），均屬大致相符。是被告賴彥 棠因故與證人吳昱璋、許鵬舉發生爭執，遂相約於98年5 月 15日凌晨至嘉義縣大林鎮平林里榮林陸橋下談判，並邀集被 告林哲永、證人陳仁誠，及證人陳仁誠不知真實姓名年籍之 數名成年網友分別開車前往（被告賴彥棠、林哲永共乘1 車 ，其餘人另乘他車），證人吳昱璋、許鵬舉則邀同證人許晏 銓前往等事實，亦堪認定。
㈢證人吳昱璋、許鵬舉及許晏銓於同日凌晨2 時30分許，抵達 榮林陸橋下方時，被告林哲永持上開槍彈自副駕駛座下車， 並喝令證人吳昱璋等人下車，待證人吳昱璋下車後，被告林 哲永隨即向證人吳昱璋稱「不要動、再臭屁啊」等語，並朝 其左大腿射擊1 槍，同時現場混亂之際，不及與被告2 人就 持有上開槍彈為犯意聯絡之證人陳仁誠及其他網友另持自備 之刀械（無證據顯示為管制刀械）、棍棒等物朝證人吳昱璋
、許鵬舉、許晏銓等人砍、毆，致使證人吳昱璋受有左大腿 穿孔性傷口併左股淺動脈損傷、頭皮撕裂傷2 處及背挫擦傷 之傷害；證人許鵬舉受有頭皮約6 公分撕裂傷之傷害；證人 許晏銓受有左臀部撕裂傷、下背部撕裂傷及雙膝擦傷之傷害 等事實，業據證人吳昱璋於警詢及偵查中證述：98年5 月15 日凌晨2 時30分許伊等抵達榮林陸橋下方，其中被告林哲永 自被告賴彥棠車上副駕駛座下車，持上開改造手槍嚇令伊等 下車，並向伊說「不要動、再臭屁啊」，就朝伊左大腿開槍 ，然後一陣混亂之際，伊等就被刀械、棍棒襲擊後，送醫急 救等語明確（見警卷第24至25、29至30頁、偵卷第22頁）， 核與證人許鵬舉於警詢中證述：98年5 月15日凌晨2 時30分 許，伊等抵達榮林陸橋下時，被告林哲永自被告賴彥棠駕駛 車輛副駕駛座下車，持上開改造手槍嚇令伊等下車，被告林 哲永向證人吳昱璋說「不要動、再臭屁啊」，就朝證人吳昱 璋左大腿開槍，然後一陣混亂，伊等被刀械、棍棒襲擊之後 ，就送醫急救等語（見警卷第33至34頁），證人許晏銓於警 詢及偵查中證述：98年5 月15日凌晨2 時30分許，伊等抵達 榮林陸橋下時，被告林哲永自被告賴彥棠駕駛車輛副駕駛座 下車，持上開改造手槍嚇令伊等下車，被告林哲永向證人吳 昱璋說「不要動、再臭屁啊」，就朝證人吳昱璋左大腿開槍 ，然後一陣混亂，伊等被刀械、棍棒襲擊之後，就送醫急救 等語（見警卷第37至38頁、偵卷第47至48頁），均屬相符， 足堪採信。而其等3 人所受之上開傷害，亦分別有財團法人 佛教慈濟綜合醫院大林分院關於其等3 人之醫療診斷證明書 在卷可參（見警卷第40至42頁）。
㈣至證人吳昱璋另於本院審理中證述：伊所受之槍傷，係因與 被告林哲永打鬥時，上開手槍掉落地面，伊與被告林哲永搶 槍時，擊發而受傷，被告林哲永沒有講「不要動、再臭屁啊 」之類的話，伊的手有在搶那枝槍云云（見本院卷第182 、 189 、192 頁），及被告林哲永辯稱：當時與證人吳昱璋發 生打鬥時，上開手槍不慎掉落地面，伊與證人吳昱璋搶槍， 不慎開槍誤擊其左大腿云云。然查：⑴觀諸證人吳昱璋另於 偵查中所為之證述：伊看到被告林哲永從褲口袋拿一把槍出 來，因為伊與他距離很近，他拿槍朝著我們的人，伊就出手 跟他搶，混亂之中，子彈就擊發了，槍只有打到伊而已，伊 覺得是不小心擊發的云云（見偵卷第22頁），是證人吳昱璋 就其如何遭受槍傷之事，除上開本院採信之證述情節外，另 就被告林哲永是否蓄意開槍乙節，上開偵查中與本院審理中 所為之陳述，顯然就如何搶槍之經過互相齟齬（一為被告林 哲永持槍對著證人吳昱璋等人，一為被告林哲永與證人吳昱
璋打鬥時，掉落地面）。倘如被告林哲永並非蓄意朝證人吳 昱璋左大腿開槍射擊，僅係搶槍時槍枝不慎走火，又何有上 開情節不符之矛盾？⑵復經本院質以證人吳昱璋：「那不然 你為什麼在警察局會這麼說？說一下車就有人持槍？」、「 你說那輛白色的車子，有1 個大約20多歲的年輕人下來，拿 了1 枝槍，跟你說叫你不要動，說再臭屁啊，說完就開槍， 你那時候為什麼這麼講？」、「我說你為什麼兩次都這麼講 ，都講一樣的，跟今天講的完全不一樣？」、「你自己怎麼 可能講的和上次講的不一樣，和被告這次講的完全一樣？多 少也會有些出入啊？」，證人吳昱璋均沈默不語（見本院卷 第204 、212 頁），是證人吳昱璋均無法合理解釋為何於本 院審理中有迥異於前之證述。另參以證人吳昱璋於偵查及本 院審理中為上開變異之詞時，已與被告林哲永成立和解，此 徵諸證人吳昱璋於偵查及本院審理中證述無誤（見偵卷第22 頁），並獲得賠償新臺幣（下同）80萬元，亦有嘉義縣民雄 鄉調解委員會調解筆錄影本1 份附卷可稽（見偵卷第36頁） ，是證人吳昱璋上開變異之詞，應可合理懷疑係與被告林哲 永成立和解，獲得賠償之後，所為迴護被告林哲永之飾卸之 詞。⑶又揆諸被告林哲永所持有之上開改造手槍，係仿BERE TTA 廠M-9 型半自動手槍，如欲擊發，則須先拉動手槍滑套 ，使子彈上膛，擊錘固定在後，並打開唯一一道撞針保險（ 即改變撞針位置，使扣扳機啟動擊錘後，使擊錘無法打擊撞 針，而不能擊發子彈之保險裝置），成為待擊發狀態後，始 可扣扳機成功擊發子彈等情，倘若被告林哲永並非蓄意朝證 人吳昱璋開槍，而係攜帶時不慎於打鬥中掉落地面，再與證 人吳昱璋搶槍時走火擊發為真，則既得以擊發，顯見當時上 開手槍子彈已經上膛，然何以被告林哲永平素竟無故隨身攜 帶子彈已上膛之手槍？況被告林哲永於本院審理中另稱：伊 將上開手槍塞於腰際、臀部後面云云（見本院卷第86頁）， 衡諸一般用槍常情，惟恐槍枝走火，一般人又豈敢輕易將子 彈已經上膛、撞針保險輕撥即可開啟之手槍，塞於腰際、臀 部後面之理？由此足見，被告林哲永絕非將已經上膛之手槍 塞於腰際、臀部之後，證人吳昱璋所受之槍傷，亦非槍枝掉 落地面搶槍時走火造成，而係以證人吳昱璋、許鵬舉、許晏 銓所述，係被告林哲永蓄意槍擊為真。⑷再者，被告林哲永 於本院審理中陳稱：伊與被告賴彥棠均沒無受傷等語（見本 院卷第112 至113 頁），證人吳昱璋亦於本院審理中證述： 伊拿鋁棒當武器等語（見本院卷第196 頁），惟倘如證人吳 昱璋上開變異之詞為真，則表示被告賴彥棠、林哲永，與證 人吳昱璋等雙方人馬，曾經發生鬥毆，然以證人吳昱璋所攜
帶之上開鋁棒武器，鬥毆之後，被告林哲永豈能全身而退， 毫髮無傷，而證人吳昱璋、許鵬舉、許晏銓卻渾身傷痕累累 ，受有如上開非輕之傷害？是由雙方人馬所受傷害之懸殊差 距以觀，應可推論當時現場，絕非居於武器均勢之情形，除 被告賴彥棠、林哲永此方之人數、棍棒、刀械外，應係被告 林哲永以上開槍彈之絕對優勢武力，方足以震懾證人吳昱璋 、許鵬舉、許晏銓等人。準此，益見被告林哲永係蓄意朝證 人吳昱璋開槍，以收震懾之效。執是，證人吳昱璋上開變異 之詞，及被告林哲永上開辯稱，均無足採憑。
㈤被告林哲永持上開手槍自被告賴彥棠車上下車，並嚇令證人 吳昱璋等下車，並朝證人吳昱璋左大腿開槍一節，業據本院 詳述如前。觀諸被告林哲永上開舉措，在其與證人吳昱璋等 人面對之過程中，並未與證人吳昱璋等人多做言語交談，隨 即持槍傷人，由此可見，被告林哲永上開持槍傷人行為，絕 非僅因與證人吳昱璋等人一言不合，而臨時起意。復參以被 告林哲永對證人吳昱璋稱「不要動、再臭屁啊」等語，亦可 窺知被告林哲永於持槍傷人之前，即已知悉證人吳昱璋與被 告賴彥棠之恩怨糾葛，此節，亦據被告林哲永於本院審理中 證述：那天晚上先去被告賴彥棠岳父家，待到凌晨1 時40分 許，後來接到對方電話說要談判，以伊的瞭解好像是為了被 告賴彥棠小舅子的事情等語明確（見本院卷第106 、108 至 109 頁），準此，益徵被告林哲永上開持槍傷人行為，絕非 出於臨時起意，而係其自被告賴彥棠車上下車之前即有此意 。又佐以檢察官、本院於本院審理中質以被告林哲永拉滑套 、開保險之時機，被告林哲永陳稱：當時帶到現場的槍，有 關保險，槍掉下去的時候，保險就打開了；滑套是下車的時 候拉的；在之前，伊要去被告賴彥棠家的時候，滑套就拉好 了；拉完滑套後，上第一顆子彈，關保險之後，才到被告賴 彥棠他家；到現場，打架之前將保險打開；在車上就打開保 險了；保險是拉滑套的時候打開的，上車之前就開保險了云 云（見本院卷第93至95、228 頁），然考諸被告林哲永就上 開拉滑套、開關保險之陳述，除就拉滑套之時機，有到現場 下車抑或到被告賴彥棠家之前之矛盾，開保險之時機，有在 車上開保險、上車之前開保險之矛盾外，衡以一般用槍常情 ，惟恐避免槍枝走火，拉滑套將子彈上膛、開保險等用槍動 作，均多連貫為之，而被告林哲永在無任何射擊對象、目的 之際，豈有先將子彈上膛，再關保險，甚或不關保險後，直 接將上開手槍插於腰際、臀部後面，前往被告賴彥棠家中泡 茶聊天之理？此部分，另經本院質以被告林哲永「你不是說 拉滑套的時候打開，上車之前就打開，不怕在車上擊發？」
時，被告林哲永亦無法自圓其說（見本院卷第228 頁）。輔 以被告林哲永上開持槍傷人行為，並非臨時起意，而係出於 事先之犯意，是被告林哲永拉滑套、子彈上膛、開保險之時 機，合理之推論應為：被告林哲永與被告賴彥棠共乘1 車， 前往談判，被告林哲永知悉證人吳昱璋與被告賴彥棠之糾葛 ，而在抵達現場，看到證人吳昱璋等人到達後，在車上拉滑 套、子彈上膛、開保險、下車，進而為上開持槍傷人行為。 至被告上開有關到被告賴彥棠家前即行拉滑套、子彈上膛時 機之陳述，均係迴護被告賴彥棠之詞，非可採信。基此，被 告賴彥棠駕駛自用小客車搭載被告林哲永赴約、抵達上開地 點之際，被告林哲永欲以上開槍彈武力震懾證人吳昱璋等人 ，遂於車內取出上開槍彈，拉動手槍滑套，使子彈上膛，開 保險成為待擊發狀態，自屬明確。
㈥被告林哲永既係於被告賴彥棠車內取出上開手槍拉滑套、子 彈上膛、開保險，復參以上開證人吳昱璋、許鵬舉、許晏銓 均證述被告林哲永係自被告賴彥棠車上副駕駛座下車乙節， 此部分亦據證人即被告賴彥棠友人陳仁誠於本院審理中證述 ：被告林哲永坐被告賴彥棠的車，位置是客座，即副駕駛座 ，因為他們要開走的時候，停在網咖外面，伊過去的時候， 有看到被告林哲永坐進車內等語（見本院卷第146 至147 頁 ）相符。是被告林哲永在被告賴彥棠車內副駕駛座，取出上 開手槍，拉滑套、子彈上膛、開保險，被告賴彥棠既坐於旁 邊之駕駛座，豈有不知之理？且上開槍枝重量（不含子彈） 為928 公克，槍枝從槍口到擊錘長20公分，從擊錘到彈匣底 部約13公分，制式子彈1 顆12公克等情，業據本院當庭勘驗 無誤（見本院卷第239 頁），是上開手槍裝置4 發子彈後， 重達將近1 公斤，且質地堅硬、體積非小，縱使被告林哲永 於談判前，至被告賴彥棠家中泡茶，前往被告岳父家時，均 未將上開手槍取出，而至於腰際、臀部後面，然被告林哲永 搭乘被告賴彥棠駕駛車輛前往榮林陸橋時，坐進副駕駛座， 而腰、臀之際有上開手槍，要如何持續舒適安坐，亦非無疑 。執是，被告賴彥棠至遲應於與被告林哲永共乘車輛前往榮 林陸橋，而被告林哲永在車上取出上開手槍，進而拉滑套、 子彈上膛、開保險時，即應已知悉被告林哲永當時係攜帶上 開槍彈至談判現場，可堪認定。至證人即被告林哲永於本院 審理中證稱：在車上開保險，被告賴彥棠沒有看到伊開保險 ，在車上是坐在後座云云（見本院卷第95至96頁），惟被告 林哲永係乘坐副駕駛座一節，均據證人吳昱璋、許鵬舉、許 晏銓及陳仁誠詳述如前，且參諸常情，被告賴彥棠、林哲永 既係友人，且為共同談判之目的前往同一目的地，衡諸一般
乘車習慣，自應分別就坐前座，顯見被告林哲永上開證述， 僅為迴避被告賴彥棠知悉其攜帶上開槍彈之事實，藉以坦護 被告賴彥棠，是其上開陳述，及被告賴彥棠上開辯稱當時並 不知悉被告林哲永攜帶上開槍彈云云，均非可採信。 ㈦按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及第12條第4 項所謂 之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於自己管領之 下，即實力支配狀態中，即足當之，與時間長短並無必然之 關係，且並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有 犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯 罪之存在；又持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而 非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成 立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院 96年度台上字第3718號、79年度台非字第264 號判決意旨可 資參照）。另共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議， 即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之 方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦 無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨亦可參照） 。承前所述，被告賴彥棠於被告林哲永共同乘車前往談判時 ，於車內既已知悉被告林哲永攜帶上開槍彈，且被告賴彥棠 、林哲永係為談判目的，共同前往榮林陸橋，駕駛過程中， 被告2 人勢必就談判過程、是否教訓證人吳昱璋等人有所商 議。復參以被告林哲永在車上即行拉滑套、子彈上膛、開保 險，俟證人吳昱璋等人到達後，即行下車持槍傷人，被告賴 彥棠身為雙方糾葛之主角，被告賴彥棠豈有懵然不知置身事 外之理？由此可見，被告林哲永當時持槍傷人係為被告賴彥 棠教訓證人吳昱璋，且於下車前被告賴彥棠即無任何阻止， 而加以容任，衡屬無疑。且被告賴彥棠為糾紛主角，如非有 其授意或默許，被告林哲永又何須為其持槍出頭？是縱無相 關證據證明被告2 人就持有上開槍彈教訓證人吳昱璋乙節， 有任何明示之犯意聯絡，然被告賴彥棠於被告林哲永在車內 取出上開手槍，拉滑套、子彈上膛、開保險，而無任何阻止 之意思表示，且容任被告林哲永持槍為上開舉措，至上開鬥 毆事件結束離去現場時，被告賴彥棠即與被告林哲永就持有 上開槍彈達成默示犯意之聯絡，至為灼然。參諸上開說明， 雖被告賴彥棠並未於上開犯意聯絡之期間內親自持有上開槍 彈，然被告賴彥棠既與被告林哲永有默示之犯意聯絡，自無 礙被告2 人就持有上開槍彈成立共同犯罪之事實。 ㈧綜上各節，相互勾稽以觀，被告林哲永自98年1 月中旬某日 ，受莊健一之託受寄代藏上開槍彈，並於98年5 月15日凌晨 ，因被告賴彥棠與證人吳昱璋等人之糾紛，與被告賴彥棠共
乘1 車前往談判之榮林陸橋，並在車上副駕駛座取出上開手 槍，拉滑套、子彈上膛、開保險，俟證人吳昱璋到達現場後 ，被告2 人隨即推由被告林哲永下車持槍傷害證人吳昱璋， 是其2 人就非法持有上開槍彈，自有犯意聯絡，要屬無疑。 被告林哲永、賴彥棠，上開辯稱，均係臨訟卸責之詞，均不 足採。從而，本件事證已臻明確，被告林哲永、賴彥棠上開 犯行，均堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑部分
㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果；則單純之持有，固不包括寄藏，但 寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係 寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不 宜另就持有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意 旨參照）。查上開槍彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第 1 項第1 款、第2 款所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5 條規 定，均非經主管機關許可，不得持有、寄藏，是被告林哲永 未經主管機關許可，基於寄藏上開槍、彈之犯意，受莊建一 所託代為藏放上開槍彈，被告賴彥棠未經主管機關許可，基 於持有槍、彈之犯意，與被告林哲永共同持有上開槍彈，是 核被告林哲永所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪，公訴意旨認 被告林哲永僅係犯持有上開槍彈之態樣，尚屬誤會，附此敘 明。被告賴彥棠所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告賴彥 棠就上開未經許可持有改造手槍、子彈犯行部分，與被告林 哲永，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告林哲 永持有上開槍彈之低度行為為寄藏之高度行為所吸收，不另 論罪。至槍砲彈藥刀械管制條例第8 條，雖於100 年1 月5 日增訂第6 項：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之 罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，惟第4 項法定構成要 件及法定刑均未修正，是被告2 人所涉犯上開罪刑部分，自 毋庸為新舊法之適用比較，附此敘明。
㈡又被告林哲永同時寄藏、被告賴彥棠同時持有上開子彈4 顆 之犯行，均係侵害同一社會法益，均為單純一罪關係。另被 告林哲永所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪，及未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪，被告賴彥棠所
犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及未 經許可持有具有殺傷力之子彈罪，均係1 行為同時觸犯2 罪 名，均為想像競合犯，均應分別從一重之未經許可寄藏可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。又所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之 機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而 不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院26年渝上字第1839 號判例意旨參照）。另按刑法第62條規定，對於未發覺之罪 自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定 。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條 例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減 輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法， 該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之 特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615 號 判決參照）。查被告林哲永於98年5 月15日凌晨槍擊證人吳 昱璋後，至其於99年3 月23日13時20分許前往嘉義縣警察局 民雄分局製作調查筆錄前，證人許鵬舉、許晏銓及吳昱璋， 先後於98年5 月17日、28日，由警方製作調查筆錄，然揆諸 上開警詢內容，均無明確指涉被告林哲永涉犯上開犯行。而 被告賴彥棠曾於99年1 月30日，由警方製作調查筆錄，惟其 內容，僅表示可能為證人陳仁誠開槍，並未明確指涉被告林 哲永上開犯行。另證人陳仁誠亦曾於99年2 月7 日，由警方 製作調查筆錄，惟其內容亦未明確指涉被告林哲永涉犯上開 犯行，此均有其等警詢筆錄在卷可考（見警卷第8 至11、16 至19、23至27、32至39頁）。是當時槍擊發生後，警方雖已 知悉上開持槍傷人之犯罪事實，惟仍無法知悉、鎖定為被告 林哲永所為，揆諸上開說明，即應符合上開自首之要件，且 被告林哲永於自首後，於同日16時30分許，帶同警方前往藏 放上開槍彈之地點，取出上開槍彈等情，有上開扣押書、取 槍蒐證照片在卷可稽，是被告林哲永於警方尚未發覺係其上 開犯罪前，即自首表示其有上開犯行，並帶同警方取出上開 槍彈，而報繳其持有之全部槍彈，自符合槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1 項前段之規定，應減輕或免除其刑。又「本 法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。 」、「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一 。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」 ，刑法第11條前段、第66條分別定有明文，是上開條例第18 條第1 項前段既同時設有「免除其刑」之規定，則參諸上開
刑法條文之意旨，如減輕其刑時即得減至三分之二，附此敘 明。是被告林哲永部分，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第1 項前段之規定，減輕其刑。
㈣又被告賴彥棠前因竊盜及誣告等案件，經臺灣臺南地方法院 以94年度易字第44號判決分別判處有期徒刑5 月、3 月，定 應執行有期徒刑6 月確定，甫於94年7 月1 日易科罰金執行 完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可佐 ，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 爰審酌被告林哲永尚無構成累犯之犯罪前科，被告賴彥棠素 行非佳，均有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽， 被告林哲永於本院審理中自承：國中畢業之智識程度，未婚 ，沒有小孩，目前在做臨時工，月收入約1 萬多元，父親已 經往生，母親與父親離婚，沒有與母親聯絡，母親約50多歲 ，已經改嫁，沒有往來，還有1 個姊姊，已經出嫁，另有1 個妹妹，小伊6 歲，家裡沒有其他人等家庭狀況。被告賴彥 棠於本院審理中自承：高中肄業，唸到三年級，已婚，有2 個小孩，分別為1 歲多、4 歲，目前在自己的田種菜，約2 甲多地，伊是幫忙父親種，種菜的收入是伊的，種稻米的收 入是父親的，太太在工廠上班，約收入約1 萬8000元，父親