臺灣嘉義地方法院刑事判決 100年度訴字第247號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 侯惠翔
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年
度偵字第4831號），本院判決如下：
主 文
侯惠翔犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年柒月。未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）、販賣毒品所得高粱酒壹瓶，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣柒仟貳佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯 罪 事 實
一、侯惠翔（綽號阿堅、堅兄、三哥）前因毒品危害防制條例等 案件，分別經本院以94年度訴字第240號、94年度朴簡字第 134號、96年度朴簡字第108號判決，各判處有期徒刑1年、6 月、5月確定，上揭數罪經減刑裁定為應執行有期徒刑10月 確定。因毒品危害防制條例案件，經本院以95年度朴簡字第 86號判決，判處有期徒刑6月確定，並經減刑裁定為有期徒 刑3月確定。因毒品危害防制條例等案件，分別經本院以95 年度訴字第730號、95年度易字第631號判決，各判處有期徒 刑7月、6月確定，上揭2罪經減刑裁定為應執行有期徒刑6月 確定，而與上揭有期徒刑10月、3月接續執行，於民國96年 10月24日執行完畢。猶不知悔改，與謝永三（綽號阿三，下 列㈡之犯行業經臺灣雲林地方法院判決確定，其餘未據起訴 ），意圖營利，共同基於販賣第1級毒品之各別犯意聯絡， 先後為下列犯行：
㈠於97年12月30日14時45分、14時59分，馬榮田以0000000000 號行動電話，與侯惠翔所有之0000000000號行動電話聯絡， 向侯惠翔購買海洛因，侯惠翔指示謝永三至嘉義縣太保市華 濟醫院內之統一超商嘉保門市前，販賣新臺幣（下同）1,00 0元之海洛因給馬榮田，並向馬榮田收取700元及高粱酒1瓶 （起訴書誤載為1,000元）。
㈡於98年1月6日18時31分，馬榮田以00-0000000號公共電話， 與侯惠翔上揭行動電話聯絡，向侯惠翔購買海洛因，侯惠翔 指示謝永三至嘉義縣太保市新埤5-16號統一超商保新門市前 ，販賣1,000元之海洛因給馬榮田，並向馬榮田收取1,000 元（起訴書誤載為700元及高粱酒1瓶）。
㈢於98年4月3日18時7分、18時13分，林詠欽（綽號阿賢）以
0000000000號行動電話，與侯惠翔使用之0000000000號行動 電話聯絡，向侯惠翔購買海洛因，侯惠翔指示謝永三至嘉義 縣太保市麻魚寮廟，販賣4,000元之海洛因給林詠欽，並向 林詠欽收取4,000元。
二、侯惠翔意圖營利，基於販賣第2級毒品之犯意，於98年2月13 日17時43分，吳文泉以0000000000號行動電話，與劉嘉享（ 綽號阿牛）所有之0000000000號行動電話聯絡，欲購買甲基 安非他命，劉嘉享告知吳文泉撥打侯惠翔使用之0000000000 號行動電話，向侯惠翔購買甲基安非他命，吳文泉隨即撥打 上揭行動電話與侯惠翔聯絡，購買甲基安非他命，在嘉義縣 太保市○○路200號萊爾富超商太保嘉太門市前，由侯惠翔 販賣1,500元之甲基安非他命給吳文泉，1,500元則交付劉嘉 享。
三、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。查證人馬榮田於警詢時之陳述，係被告侯惠翔以 外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告之辯護人於本院 準備程序時爭執其證據能力，是其此部分之陳述，應認無證 據能力。又證人馬榮田、林詠欽、吳文泉於檢察官依法訊問 並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況 ，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述，應有證 據能力。
二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1 第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自 具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證 據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶，為調查犯罪所得之證 物，法院自應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以 判斷該錄音帶是否與通訊監察錄音之譯文相符（最高法院95 年度台上字第295號參照）。查辯護人於本院審理時以卷附 98年4月3日2通電話之通訊監察譯文（見嘉義縣警察局卷-下 稱警卷，第20頁），並非被告與證人林詠欽之對話，主張無 證據能力，惟上揭通訊監察譯文，確係被告與證人林詠欽之
對話（詳後述），且本件卷附之通訊監察譯文，係警方依法 取得通訊監察書而進行監聽，此有通訊監察書影本3份附卷 為佐（見警卷第33-34、36-37、41-42頁），而上揭通訊監 察電話，業經本院當庭勘驗監察錄音光碟屬實，製有勘驗筆 錄、通訊監察譯文各1份在卷足考（見本院100年度訴字第24 7號卷-下稱本院卷，第2卷第10-11、13-17頁），並於本院 審理時提示予檢察官、被告及辯護人，是卷附之通訊監察譯 文具有證據能力。
三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具 有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察 比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述 者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決意旨參照）。 ㈠查證人林詠欽於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之 陳述，屬傳聞證據，被告之辯護人並於本院準備程序時主張 無證據能力。然證人林詠欽對於被告是否有販賣海洛因等情 ，其於警詢時與於本院審理時之證述不符（詳後述），而證 人林詠欽於警詢時之證述，係屬證明被告是否有販賣海洛因 之犯罪事實存否所必要，且證人林詠欽於本院審理時並未證 述其於警詢時有任何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞詢問 等不正詢問之情形，是其於警詢時應係出於自由意志證述， 且證人林詠欽於為警查獲之際，即單獨接受員警詢問，在無 任何外力介入之情況下，遭受外在環境干擾之可能性亦低， 且較無來自被告同庭在場之壓力，參諸證人林詠欽於警詢時 之證述，距離案發之時間較近，記憶自較深刻，可立即反應 所知，不致因時隔日久而遺忘案情，是證人林詠欽於警詢時 之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪 事實存否所必要，應有證據能力。
㈡證人吳文泉於本院審理時結證稱：伊警詢時說侯惠翔就是三 哥，是製作筆錄之前警察叫伊這樣講的，警察拿卡給伊，叫 伊指認哪個、哪個。他們還嚇唬伊、兇伊，說要讓伊關著無 法回去等語（見本院卷第1卷第130-131、136、142頁），然 證人即員警歐陽明輝於本院審理時結證稱：伊先問吳文泉向 誰買的，後來才以譯文詢問他過程，筆錄是依照他所述的記 載，是出於他的自由意志，沒有誘導。伊沒有恐嚇他，在場 也沒有聽到其他員警恐嚇他或在旁邊教導他如何說等語（見
本院卷第2卷第24-26頁），且證人吳文泉於98年4月10日警 詢筆錄製作過程係全程錄音，並無中斷錄音之情形，大部分 採一問一答方式製作，部分內容則並未把詢問之問題一一記 載，而是把證人吳文泉回答之內容合併記載，筆錄製作過程 ，並沒有聽到員警要證人吳文泉作怎麼回答的指示，或者要 求證人吳文泉交代什麼人出來，詢問內容與筆錄大致相符等 情，業經本院於99年度訴字第149號案件當庭勘驗證人吳文 泉警詢錄音光碟屬實，製有勘驗筆錄1份，有上揭判決書1份 附卷可憑（見本院卷第1卷第191頁背面），又依常理判斷， 員警何須大費周章要求證人吳文泉於警詢時證述係由劉嘉享 告知其與三哥聯絡，現金則交與劉嘉享之情節，參研以上各 節，顯見證人吳文泉於當日警詢所為之陳述，於外在客觀情 況而言，應無如證人吳文泉所稱由員警指導其證述販毒對象 情形。另對照證人吳文泉於本院100年4月28日審理時，距上 開98年4月10日警詢時，已逾2年，復已事先預知該日到院係 為何事作證，且其作證時更有被告在庭當場聽聞其接受交互 詰問所陳述證詞等外在環境及心理狀況，且證人吳文泉於本 院證述時，已刻意編纂員警指導其警詢筆錄內容之情節，顯 已因被告在場造成其心理上相當之壓力，而證人吳文泉於98 年4月10日經警至看守所借提至警察局接受警詢，其在無事 先心理準備且亦無被告在旁之外在環境及心理狀況下所為之 陳述，不但其預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無擔憂 被告在旁聽聞其陳述對被告不利證詞之心理壓力，是其先前 警詢時之陳述顯然具有較可信之特別情況。故證人吳文泉警 詢時之陳述具備「特信性」及「必要性」兩項要件，依刑事 訴訟法第159條之2規定，應具有證據能力。貳、實體事項：
一、訊據被告固供承證人馬榮田有於上揭時地撥打其行動電話欲 購買海洛因，惟矢口否認有何販賣海洛因、甲基安非他命之 犯行，辯稱：馬榮田常常打電話來叫伊賣他毒品，但是伊自 己本身沒有，怎麼有東西賣給他。馬榮田打電話來，不曉得 打誰的電話，伊跟謝永三說有1個朋友在華濟醫院那邊的超 商，叫他跟他認識一下，他從伊那邊離開後，伊不知道他們 如何接觸、交易，謝永三沒有再回來。伊沒有接過林詠欽電 話，何來後面的交易行為。伊沒有接過吳文泉電話，也沒有 看過他，沒有賣1,500元安非他命給吳文泉云云。然查： ㈠上揭犯罪事實，業據證人馬榮田於偵查及本院審理時結證綦 詳（見98年度偵字第6629號卷-下稱偵卷第1卷，第7頁；本 院卷第1卷第144-159頁），並經證人林詠欽於警詢及偵查時 證述屬實（見警卷第11-16頁、偵卷第1卷第10頁），且據證
人吳文泉於警詢時證述明確（見警卷第23-29頁），復有通 訊監察譯文3份、指認犯罪嫌疑人紀錄表5份、通訊監察書影 本3份、臺灣雲林地方法院99年度訴字第325號、本院99年度 訴字第149號、臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第732號 判決、勘驗筆錄、本院製作之通訊監察譯文各1份等在卷可 稽（見警卷第8-10、20-22、31-34、36-37、41-42頁；99年 度偵字第4831號卷-下稱偵卷第2卷，第55-86頁；本院卷第1 卷第190-227頁、第2卷第10-11、13-17頁），足認被告有販 賣海洛因、甲基安非他命之犯行。
㈡我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非 他命量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人馬榮 田、林詠欽、吳文泉並無特殊交情，被告販賣海洛因、甲基 安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重 刑之風險而如此作為，足證被告係從販入與賣出之量價差異 汲取利潤，其販賣海洛因、甲基安非他命主觀上具有意圖營 利之目的，至為灼然。
㈢被告否認販賣海洛因予證人馬榮田部分：
⒈於97年11月30日14時45分，證人馬榮田以0000000000號行動 電話，與被告之0000000000號行動電話聯絡，被告：「你在 哪裏？」證人馬榮田：「喂，堅兄，我在北港路要到了。」 被告：「北港路。」證人馬榮田：「嗯，我就拿東西來市內 賣。」被告：「你那多少？」證人馬榮田：「啥？7、8百還 加1罐高粱的。」被告：「你在7-11那。」證人馬榮田：「 什？」被告：「7-11你知道嗎？」證人馬榮田：「哪間7-11 ？」被告：「華濟那間7-11。」證人馬榮田：「好好。」被 告：「你在7-11那等我。」證人馬榮田：「好好。」等語； 於同日14時59分，被告與證人馬榮田以上揭行動電話聯絡， 被告：「喂。」證人馬榮田：「喂，堅兄，我到7-11了。」 被告：「有ㄚ，他人在那ㄚ。」證人馬榮田：「有ㄛ、ㄛ。 」被告：「嗯。」等語；於98年1月6日18時31分，證人馬榮 田以00-0000000號公共電話，與被告上揭行動電話聯絡，被
告：「喂。」證人馬榮田：「喂，堅兄，阿成（音譯）。」 被告：「嗯。」證人馬榮田：「1張，你能過來太保否，我 騎腳踏車。」被告：「無法度。」證人馬榮田：「還是新埤 7-11，我騎腳踏車過去。」被告：「你多久會到那？」證人 馬榮田：「我現在後潭，騎腳踏車到那約15分鐘。」被告： 「好啦。」等語，有通訊監察譯文1份附卷可憑（見本院卷 第2卷第13-14頁），證人馬榮田並於偵查時結證稱：侯惠翔 都是叫他小弟謝永三來跟伊交易，伊打電話講海洛因的數量 ，地點都是侯惠翔約的，伊到現場等，由謝永三拿海洛因跟 伊交易，交易時侯惠翔不在場，伊錢是交給謝永三等語（見 偵卷第1卷第7頁），復於本院審理時結證於97年12月30日、 98年1月6日，分別以700元及高粱酒1瓶、1,000元，向被告 及證人謝永三購買海洛因等情屬實（見本院卷第1卷第155- 159頁），足見證人馬榮田與被告聯絡購買海洛因，由被告 指示證人謝永三前往販賣海洛因。
⒉雖被告辯稱僅係代為轉告證人謝永三有人欲購買海洛因，惟 證人馬榮田於本院審理時結證稱：伊打的0000000000號行動 電話，是阿堅的手機，阿堅就是侯惠翔，伊97年12月30日、 98年1月6日打電話給侯惠翔，是要向侯惠翔買海洛因，而非 向阿三買毒品，伊事先不知道不是侯惠翔本人要去送毒品。 伊是先認識侯惠翔，阿三是97年12月30日拿毒品過去才認識 ，在送毒品前伊不認識他等語（見本院卷第1卷第157-159頁 ），足認證人馬榮田撥打被告上揭行動電話，係要向被告購 買海洛因，而非向證人謝永三購買海洛因，且觀諸上揭通訊 監察譯文，被告於電話中並無隻字片語提及其未販賣海洛因 ，其會代轉告證人謝永三有人欲購買海洛因，是被告否認有 於97年12月30日、98年1月6日販賣海洛因予證人馬榮田，顯 係卸責之詞，委無足採。
⒊證人謝永三於本院審理時固結證稱：98年1月6日那天伊剛好 去被告家裏，馬榮田打電話給被告，被告問伊那邊有沒有， 伊說有，就拿去賣給馬榮田，毒品是伊的，伊沒有分利潤或 好處給被告，只有伊販賣海洛因給馬榮田，被告沒有。伊在 雲林地院時，確實有說伊和被告共同販賣海洛因，是伊自己 講錯的等語（見本院卷第2卷第28、30、32、36-37頁），然 證人謝永三就其與被告於98年1月6日共同販賣海洛因予證人 馬榮田，於臺灣雲林地方法院99年度訴字第325號案件審理 時坦承不諱，並經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑8年確定 ，有上揭判決書及證人謝永三臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1份附卷可稽（見偵卷第2卷第55-86頁），是證人謝永三 於上揭案件之自白與證人馬榮田之證述及卷附通訊監察譯文
互核相符，應堪採信，其於本院審理時翻異前詞，顯係迴護 被告之詞，尚非可採。
⒋證人謝永三於本院審理時結證稱：97年12月30日不是伊去送 貨的等語（見本院卷第2卷第37-38頁），然97年12月30日係 證人謝永三交付海洛因予證人馬榮田，業經採證認定詳如前 述，衡以證人謝永三此部分犯行未據提起公訴，其顯係慮及 受刑事訴追，故於本院審理時故為虛偽之證述，是其此部分 之證述，尚難令人採信。
㈣被告否認販賣海洛因予證人林詠欽部分：
⒈於98年4月3日18時7分，證人林詠欽以0000000000號行動電 話，與某男使用之0000000000號行動電話聯絡，證人林詠欽 ：「你那支怎麼關機啦？啊有嗎？」某男：「有啦。」證人 林詠欽：「啊我跟你說我要2個81，2用啦。」某男：「嘿。 」證人林詠欽：「我20分鐘到，啊要到哪裏等？」某男：「 騎摩托車的喔。」證人林詠欽：「啊？」某男：「麻魚寮廟 。」證人林詠欽：「好好。」等語；於同日18時13分，證人 林詠欽與某男以上揭行動電話聯絡，某男：「你要多久會到 ？」證人林詠欽：「20分啦，還要20分鐘。」某男：「你從 哪裏要來？」證人林詠欽：「我過去那邊剛好麻魚寮廟啦， 出來剛好麻魚寮廟啦，我從小路的。」某男：「快一點，在 那等你一個。」證人林詠欽：「這樣喔，那你先那個沒關係 ，我等一下來1趟，等一下回來，等一下拿2個拿41，還要再 拿1個81，也是要再一趟，等一下一趟之後還要再一趟。」 某男：「快一點啦。」證人林詠欽：「好啦好。」等語，有 通訊監察譯文1份在卷可參（見本院卷第2卷第15-16頁）， 並經證人林詠欽於警詢時證稱：伊撥打電話給阿堅即侯惠翔 ，2個81指重量8分之1錢，2用啦指2份4,000元，麻魚寮廟指 的是交易地點，伊與阿三即謝永三完成交易等語（見警卷第 14-15頁），被告於本院準備程序時亦供承：98年4月3日18 時13分，林詠欽有打0000000000號手機給伊等語（見本院卷 第1卷第109頁），足見上揭通訊監察譯文，確係被告與證人 林詠欽之對話，是證人林詠欽與被告聯絡購買海洛因，由被 告指示謝永三前往販賣海洛因。
⒉證人林詠欽於本院審理時結證稱：0000000000號行動電話是 謝永三的，98年4月3日的2通電話，伊都是找謝永三，是謝 永三的聲音，伊跟對方說要2個8分之1的海洛因，是謝永三 跟伊交易毒品的。伊警詢時說是打給綽號阿堅的男子，當時 伊情緒不穩定，現在說的才正確等語（見本院卷第1卷第161 、163-164、169頁），被告並於本院審理時否認係其與證人 林詠欽通話，然證人林詠欽所述與於警詢時之證述不符，被
告所述亦與其於本院準備程序時之供述不一致，且證人謝永 三於本院審理時結證稱：「（問：剛才有播放2通林詠欽於9 8年4月3日跟某男子的監聽電話，與他通話的人是否是你？ ）不是。」等語（見本院卷第2卷第38頁），衡以某男於上 揭2通對話稱：「騎摩托車的喔。」「快一點，在那等你一 個。」等語，告知1名騎機車之人在約定地點等候證人林詠 欽，可知並非由某男親自交付海洛因，是上揭與證人林詠欽 通話之人當非交付海洛因之證人謝永三，故被告及證人林詠 欽於本院審理時翻異前詞，尚難令人採信。
⒊證人謝永三於本院審理時結證稱：「（問：你是否有於98年 4月3日18時13分許，在嘉義縣太保市麻魚寮廟販賣海洛因4 千元給林詠欽？）沒有。」等語（見本院卷第2卷第38頁） ，然98年4月3日係證人謝永三交付海洛因予證人林詠欽，業 經採證認定詳如前述，且證人謝永三此部分犯行未據提起公 訴，其顯係慮及受刑事訴追，故於本院審理時故為虛偽之證 述，是其此部分之證述，委無足採。
㈤被告否認販賣甲基安非他命予證人吳文泉部分： ⒈於98年2月13日17時43分，證人吳文泉以0000000000號行動 電話，與證人劉嘉享所有之0000000000號行動電話聯絡，證 人劉嘉享：「你現在打給三哥，你現在跟他聯絡，我有跟他 說了，你直接從那拿就好了。」證人吳文泉：「誰？」證人 劉嘉享：「三哥啦。」證人吳文泉：「啊靠近那裏？」證人 劉嘉享：「在你們那而已啦。」證人吳文泉：「在我們那裏 靠近哪裏啊？」證人劉嘉享：「你就和他聯絡看他在哪裏， 反正三哥他的東西，我都從那拿的，你打給他，我有跟他說 了。」證人吳文泉：「啊電話。」證人劉嘉享：「00000000 00。」證人吳文泉：「0000000000。」證人劉嘉享：「對。 」證人吳文泉：「好我先打過去看怎樣。」證人劉嘉享：「 嗯，因為這他不會失你的禮啦。」證人吳文泉：「好。」證 人劉嘉享：「0000000000。」證人吳文泉：「好。」等語， 有通訊監察譯文1份在卷可參（見本院卷第2卷第16-17頁） ，證人吳文泉於警詢時證稱：伊打給阿牛即劉嘉享，他叫伊 打電話過去給三哥即侯惠翔，侯惠翔就拿給伊了，交易地點 在嘉義縣太保市○○路旁的萊爾富超市前，伊只向侯惠翔購 買1次安非他命，買1,500元，可是劉嘉享叫伊不用拿錢給侯 惠翔，拿給他就好了等語（見警卷第27-28頁），足認證人 吳文泉與劉嘉享聯絡欲購買甲基安非他命，經證人劉嘉享告 知向被告購買甲基安非他命。至公訴意旨於犯罪事實欄記載 證人謝永三與被告共同販賣甲基安非他命予證人吳文泉，惟 遍觀全卷未見證人謝永三與被告有何犯意聯絡及行為分擔，
尚難認定證人謝永三係共同正犯，應併敘明。
⒉證人吳文泉於本院審理時結證稱：是劉嘉享要伊打電話給三 哥，叫伊過去那裏，說什麼有好康的，伊也不知道有什麼好 康的，沒有說是拿毒品。伊打電話過去，不是三哥接的，1 個女的接的，伊問三哥在不在，她說不在，叫伊直接到太保 麻魚寮的超商那邊等半個小時看看等語（見本院卷第1卷第 133、139-141頁），然其於偵查時結證稱：當時劉嘉享要伊 打電話直接跟三哥聯絡，伊打電話給三哥，他和伊約在太保 麻魚寮便利超商，伊只有跟他約時間、地點，因為錢是劉嘉 享要跟他算等語（見偵卷第2卷第27頁），此部分之證述與 警詢時互核相符，且證人劉嘉享於本院審理時結證稱：98年 2月13日下午，吳文泉打電話要叫伊幫他去拿安非他命，他 知道伊有施用毒品，伊知道哪裏可以拿得到，那天伊有叫他 去向三哥拿，伊有留三哥的電話給吳文泉等語（見本院卷第 2卷第45-46頁），是證人吳文泉於本院審理時證述並非要向 三哥購買甲基安非他命，顯係虛偽之證述，尚非可採。 ⒊證人吳文泉於偵查時結證稱：伊到現場的時候一直沒有等到 人等語（見偵卷第2卷第27頁），於本院審理時結證稱：三 哥沒有出來，伊也不知道三哥是哪個人。伊有再打給劉嘉享 ，伊說等半個多小時等不到人，他說沒有辦法，他外出在臺 中等語（見本院卷第1卷第132頁），證人劉嘉享於本院審理 時則結證稱：伊忘記吳文泉當天有沒有打電話跟伊說，當天 他沒有見到面等語（見本院卷第2卷第53頁），惟遍觀全卷 於98年2月13日17時43分之後，並無證人吳文泉撥打證人劉 嘉享行動電話告知未遇到三哥之通訊監察譯文，是證人吳文 泉證稱未遇到三哥，不知三哥係何人，已難令人採信。 ⒋證人劉嘉享於本院審理時結證稱：伊不知道三哥的名字，三 哥不是被告等語（見本院卷第2卷第42-43頁），然被告綽號 三哥乙節，已據證人謝永三於本院審理時結證稱：「（問： 被告你如何稱呼？）三哥。」「（問：為何叫他三哥？）他 年紀比我大，我是跟著別人叫的，別人也都叫他三哥。」等 語（見本院卷第2卷第31、39頁），是證人吳文泉於警詢時 指證三哥係被告，應與事實相符，證人劉嘉享此部分證述， 顯係迴護被告之詞，委無可採。
㈥綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件 事證明確，被告之犯行均堪予認定。
二、論罪科刑部分：
㈠查毒品危害防制條例第4條、第17條，於98年5月20日修正公 布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品 危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行
。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條 例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20 日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央 法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起 至第3日即98年5月22日發生效力。本件被告行為時之毒品危 害防制條例第4條第1項、第2項規定：「製造、運輸、販賣 第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。」「製造、運輸、販賣第2級毒品 者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元 以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第1級毒 品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」「製造、運輸、販賣第2級毒品者，處 無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰 金。」修正後之條文將併科罰金之數額提高，對被告並非有 利，依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之規定較為有 利。
㈡核被告犯罪事實欄一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第1級毒品罪；犯罪事實欄二所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。 被告與謝永三就犯罪事實欄一部分，共同犯罪，彼此間有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告持有第1級毒品、 第2級毒品進而販賣之，其持有之低度行為應為販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。按刑法修正廢止連續犯之規定後 ，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為1罪評價外， 各複次行為當本於1行為1罪1罰之原則予以論處。而毒品販 賣或轉讓行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼 包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯 ，司法實務採行數罪併罰，已成定論（最高法院98年度台上 字第1845號判決意旨參照）。被告所犯販賣第1級毒品罪3罪 ，販賣第2級毒品罪1罪，共計4罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰，檢察官認販賣第1級毒品罪部分，應論以集 合犯，尚有未合。
㈢被告前因毒品危害防制條例等案件，分別經本院以94年度訴 字第240號、94年度朴簡字第134號、96年度朴簡字第108號 判決，各判處有期徒刑1年、6月、5月確定，上揭數罪經減 刑裁定為應執行有期徒刑10月確定。因毒品危害防制條例案 件，經本院以95年度朴簡字第86號判決，判處有期徒刑6月 確定，並經減刑裁定為有期徒刑3月確定。因毒品危害防制 條例等案件，分別經本院以95年度訴字第730號、95年度易 字第631號判決，各判處有期徒刑7月、6月確定，上揭2罪經
減刑裁定為應執行有期徒刑6月確定，而與上揭有期徒刑10 月、3月接續執行，於96年10月24日執行完畢，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受徒刑之執行完畢 後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯， 除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，各應依刑 法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參 照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予 以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度 刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第26 3號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒 刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑 法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚 無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告 所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告各次販賣 海洛因所得最高僅為4,000元，是其犯罪情節尚非重大，其 惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「 大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如不論其情節輕重 ，均處以販賣第1級毒品罪法定最低本刑無期徒刑，依社會 一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪認 其犯罪情狀尚堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，是就被告所 犯販賣第1級毒品罪，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並 先依累犯加重後減輕其刑。
㈤爰審酌被告高職畢業之智識程度，不思以正當途徑獲取金錢 ，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所 得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮 性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，被告 販賣毒品之所得，及被告犯後否認犯行等一切情狀，各量處 如附表所示之有期徒刑，及定其應執行之刑，以示懲儆。 ㈥沒收部分：
⒈未扣案供犯罪事實欄一㈠、㈡犯罪所用之行動電話1支（含 0000000000號SIM卡1張），係屬被告所有，業據證人謝永三 於本院審理時結證明確（見本院卷第2卷第40頁）；未扣案 之高粱酒1瓶，係屬被告所有因販賣海洛因所得，均應依毒 品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或 一部不能沒收時，應與謝永三連帶追徵其價額（最高法院99 年度第5次刑事庭會議參照）。被告各次販賣海洛因所得現 金，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定與謝永三連帶 沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與謝永三財產連帶 抵償之。惟因謝永三非本件受裁判之對象，不宜在主文宣告 與被告連帶追徵其價額、連帶沒收及抵償之旨（最高法院98 年度台上字第632號、第3389號、第7613號判決意旨、臺灣 高等法院暨所屬法院99年法律座談會研討結果參照）。本件 被告供犯罪事實欄一㈢犯罪所用之0000000000號行動電話1 支，證人謝永三於本院審理時證稱非其所有（見本院卷第2 卷第38頁），被告於本院審理時亦否認係其所有（見本院卷 第2卷第66頁），且SIM卡登記申請人並非被告，有使用人資 料查詢1紙附卷可憑（見本院卷第2卷第3頁），而依卷內相 關證據僅能認定該行動電話係被告所使用，是無證據證明係 被告所有之物，爰不併予諭知沒收。
⒉被告販賣甲基安非他命所得為1,500元，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。本件供販賣甲基安非他命使用之0000 000000號行動電話，被告於本院審理時否認係其所有（見本 院卷第2卷第66頁），且SIM卡登記申請人並非被告，有使用 人資料查詢1紙在卷可稽（見本院卷第1卷第189頁），而依 卷內相關證據僅能認定該行動電話係被告所使用，是無證據 證明係被告所有之物，爰不併予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭志明到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 沈福財
法 官 林青怡
法 官 卓春慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 李玫娜
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項（修正前）：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌───────┬─────────────────────┐
│ 犯行 │ 論罪科刑 │
├───────┼─────────────────────┤
│犯罪事實欄一㈠│共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年│
│ │陸月。未扣案之行動電話壹支（含0000000000號│
│ │SIM卡壹張）、販賣毒品所得高粱酒壹瓶，均沒 │
│ │收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；│
│ │未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣柒佰元沒收│
│ │之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│