臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第七五四號
上 訴 人 中賢企業股份有限公司
法定代理人 黃世惠
複 代理人 丁妍君
被上訴人 丙○○
甲○○
被上訴人 乙○○
右當事人間塗銷不動產抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十四日臺
灣臺北地方法院八十八年度訴字第四一○二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於後開第二項部分，暨訴訟費用裁判廢棄。被上訴人丙○○與乙○○間於民國八十八年一月十二日就坐落臺北縣新店市○○段六一七地號土地乙筆所有權應有部分四分之一，及其上二二三一建號，門牌號碼為臺北縣新店市○○路二八四巷六號四樓建物乙筆，所有權全部，所為債權額新臺幣伍佰萬元，債務人為被上訴人甲○○之抵押權設定行為（抵押權設定登記收件號碼為八十八年新登字第四九九０號），應予撤銷。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○、乙○○連帶負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人因請求被上訴人丙○○給付本票債務，獲原法院於民國 八十七年十月二日以八十七年度促字第三二○一四號支付命令命被上訴人丙○○ 與訴外人有程建設股份有限公司（以下簡稱有程公司）等連帶給付上訴人新台幣 （下同）九百零六萬三千五百六十二元，並向原法院聲請假扣押被上訴人丙○○ 之財產，經原法院於八十八年一月二十五日以八十八年度裁全字第四二三號裁定 准予假扣押並以八十八年民執一二三七○號強制執行在案，被上訴人丙○○為免 受強制執行，乃與被上訴人甲○○及乙○○共謀，於八十八年一月十二日就其所 有坐落臺北縣新店市○○段六一七號土地及其上門牌號碼為新店市○○路二八四 巷六號四樓之房屋，以被上訴人即丙○○之妻甲○○為債務人，為被上訴人即甲 ○○之妹乙○○設定五百萬元之抵押權登記（臺北縣中和地政事務所新登字第四 九九○號），系爭抵押權設定之日為八十八年一月十二日，債權發生之日竟為八 十一年十二月二十八日，不但有違常理，且設定日期密接於上訴人取得假扣押執 行名義之前，顯係被上訴人丙○○因獲支付命令後，為免受強制執行而與其餘被 上訴人所為通謀虛偽之意思表示，設定虛偽第二順位抵押權以排除上訴人之追償 ，致使上訴人受有三百八十萬元之損害，而上訴人與被上訴人丙○○間之債權債 務關係亦業經原法院八十八年度票字第二八九八號確定之本票裁定所肯認，至被 上訴人甲○○與乙○○間之資金往來乃為甲○○替乙○○操作買賣或合作買賣上 市股票並非借貸行為，爰依民法第一百八十五條、第二百十三條請求被上訴人回 復原狀，塗銷系爭抵押權登記。縱認被上訴人乙○○與甲○○於八十一年十二月 間確有借貸契約存在，並非虛偽之債權，惟被上訴人丙○○於借貸成立後另行於 八十八年一月十二日提供其所有之系爭不動產為乙○○設定抵押，該法律行為顯
為無償行為且已有害於上訴人之債權求償，上訴人自得依民法第二百四十四條請 求撤銷系爭抵押權設定之法律行為。爰起訴請求㈠先位聲明：被上訴人應將坐落 臺北縣新店市○○段六一七地號土地及其上建號二二三一號即門牌號碼新店市○ ○路二八四巷六號四樓房屋，以臺北縣中和地政事務所登記字號新登字第四九九 ○號所設定之抵押權登記予以塗銷。㈡備位聲明：撤銷被上訴人於民國八十八年 一月十二日就前述標的所為抵押權設定之法律行為（原審駁回上訴人之請求）等 情。並聲明㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部份，請判決如前揭先後位聲明。二、被上訴人丙○○、甲○○則以：㈠上訴人僅提出原法院八十八年度票字第二八九 八號本票裁定及確定證明書影本作為對被上訴人丙○○債權存在之證明，惟本票 係支付性工具，非可逕予作為前後手債權發生原因之證明資料。被上訴人丙○○ 與上訴人間並無任何直接接觸，復未從上訴人處取得絲毫款項，上訴人既以債權 人身份主張被上訴人有侵害債權情事，自應對於本票債權發生原因事實加以舉證 。㈡系爭抵押權之設定行為並非無償，上訴人主張系爭抵押權係通謀虛偽意思表 示，應負舉證責任：被上訴人丙○○及甲○○夫婦自八十一年十二月起至八十七 年四月止因生活困挫，故被上訴人乙○○陸續以交付現金及匯款之方式借予三百 八十九萬元，嗣為籌措被上訴人丙○○女兒之結婚費用，欲再行借款一百十一萬 元，然為向乙○○之夫家交待，故由甲○○為債務人，丙○○為連帶保證人，並 提供系爭不動產供作擔保，設定五百萬元之抵押權予乙○○，已提出相關證據以 為佐證，上訴人僅陳疑詞，卻無法提出證據證明丙○○於設定抵押時明知有損害 於上訴人之權利及甲○○、乙○○亦知其情事，所指要難採信。㈢上訴人並未受 有損害：縱認上訴人對被上訴人丙○○有債權存在，亦已獲部分清償而僅剩一百 萬元之債權，而上訴人在原法院八十八年民執一二三七○號強制執行事件中不僅 查封執行系爭不動產，亦併同查封執行臺北市○○區○○段二小段五三○、五三 三地號土地，按上開福星段土地業經執行鑑價為二百八十六萬六千七百五十二元 ，扣除增值稅後仍顯逾上開上訴人所主張之債權，上訴人亦無損害可言等語置辯 。並均聲明上訴駁回。
三、被上訴人乙○○則以：被上訴人乙○○於六十三年從南部北上求學，寄居於被上 訴人甲○○、丙○○夫婦家，受彼等照顧，感恩在心，八十一年底見甲○○經濟 擷据，乃陸續借款予甲○○，迄八十八年初，累積達三百八十九萬元，丙○○夫 婦為籌其女結婚費用，要求再借一百十一萬元，合計共五百萬元，並表示願以系 爭房地提供設定抵押，乃於八十八年一月四日由甲○○簽立切結書而由丙○○擔 任連帶保證人，並出具由甲○○所簽發、丙○○背書之五百萬元本票為憑。嗣八 十八年三月十一日，乙○○將最後一筆借款一百十一萬元自華僑銀行儲蓄部匯入 甲○○之遠東國際商業銀行儲蓄部，並於同日訂立不動產抵押借款切結書暨借據 ，據以辦理本件抵押登記，自非通謀虛偽意思表示可比，且為有對價關係之有償 行為，殊難以無償行為視之，從而上訴人以之請求塗銷抵押權設定登記及撤銷抵 押設定行為，要無理由。按民法第二百四十四條第二項之撤銷權必以債務人於行 為時明知有損害於債權人之權利，受益人於受益時亦知其情事者為限，茲上訴人 既未舉證證明丙○○於設定抵押時明知有損害於上訴人之權利及乙○○亦知其情 事，自與該條要件不符等語置辯。並聲明上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人持有被上訴人丙○○與訴外人有程公司、黃足收、楊明珠於八十五年四月 二日共同簽發，面額為三千五百二十五萬三千六百元，到期日為八十七年三月五 日之本票乙紙，到期日屆至後尚餘八百九十六萬三千五百六十二元，尚未清償， 經上訴人持該本票，以上訴人丙○○與前揭訴外人為相對人，向臺灣臺北地方法 院聲請本票裁定准許強制執行，經法院於八十八年二月一日以八十八年票字第二 八九八號民事裁定准許，並確定在案，為兩造所不爭執，並有前揭裁定暨確定證 明書在卷可稽（原審卷第一一四至一一五頁），足信為真實。 ㈡上訴人以被上訴人與訴外人有程公司、黃足收、楊明珠為相對人，請求渠等連帶 給付九百零六萬三千五百六十二元，及自八十七年三月五日起至清償日止，按日 息萬分之五計算之利息，向臺灣臺北地方法院聲請支付命令，經法院於八十七年 十月二日核發八十七年度促字第三二０一四號支付命令，經被上訴人丙○○於八 十七年十月二十三日聲明異議在案，為兩造所不爭執，並有前揭支付命令、聲明 異議狀在卷可稽（原審卷第十二至十七頁），堪信為實在。 ㈢系爭不動產為被上訴人丙○○所有，被上訴人丙○○於七十七年六月一日設定擔 保金額為最高限額一百二十萬元予訴外人臺北銀行股份有限公司，權利存續期間 為七十七年五月二十五日起至一百零七年五月二十四日。嗣於八十八年一月十二 日，又以同一不動產為抵押物，丙○○為設定義務人（非債務人），辦理擔保金 額為五百萬元抵押權人為乙○○，債務人為甲○○之抵押權登記，有土地及建物 謄本在卷可稽（原審卷第二五至二八頁）。
㈣上訴人以被上訴人丙○○為債務人，向臺灣臺北地方法院聲請對系爭不動產實施 強制執行，經法院以八十八年度民執字第一二三七號給付票款強制執行事件受理 ，經法院查封後鑑價結果為系爭不動產之價值為五百三十三萬五千二百五十七元 ，被上訴人丙○○委託洪維煌律師於八十八年八月二十三日具狀表示，系爭不動 產存有一百二十餘萬元之土地增值稅、第一順位抵押債權人臺北銀行尚有五十萬 餘萬元，連同系爭抵押債權五百萬元，已近七百萬元，顯已逾前揭鑑價結果，上 訴人為普通債權無受分配之可能，為兩造所不爭執，並有該民事聲請狀在卷可稽 ，足信為實在（原審卷第二三至二四頁）。
五、先位之訴（確認系爭抵押權係通謀虛偽意思表示）部分： ㈠按「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有 不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登 記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同。」（最高法院 七十三年度台抗字第四七二號判例要旨參照）；又按債權人以債務人與第三人通 謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權時，僅以第三人為被 告訴請塗銷即可，無贅列債務人為對造之必要（最高法院六十九年度台上字第一 二三三號判決要旨參照）。本件上訴人主張被上訴人共謀虛偽設定系爭抵押權故 本於共同侵權行為之法律關係請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，依上揭說明， 上訴人僅得對抵押權人即被上訴人乙○○為請求，對其餘被上訴人則不得為之。 是上訴人本於共同侵權行為之法律關係請求被上訴人丙○○、甲○○塗銷系爭抵 押權登記部分，於法不合。
㈡上訴人主張被上訴人丙○○設定系爭抵押權，以擔保被上訴人乙○○對甲○○之 五百萬元債權係通謀虛偽意思表示云云。被上訴人均否認，並抗辯被上訴人乙○ ○確對甲○○有五百萬元之債權，並提出切結書、本票、不動產抵押借款切結書 暨借據、匯款委託書、入戶電匯回條、匯款通知書、甲○○之遠東銀行存摺、華 南銀行存摺、臺北銀行存摺、郵政存簿儲金簿、借據、匯款申請書等證為證。按 「法律行為成立後，主張因表意人與相對人因通謀而為之虛偽意思表示，其行為 應屬無效者，應由主張無效之當事人負舉證責任，此觀民事訴訟法第二七七條規 定自明」（最高法院五十四年度台上字第三二七六號裁判要旨參照）。又按「民 事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院十七年度上字第九一七號判例要 旨參照）。查，上訴人對於被上訴人設定系爭抵押權係通謀虛偽意思表示乙節， 自始未曾舉證以實其說，又被上訴人林雪嬌、乙○○間，確有金錢往來，亦有八 十二年四月七日、八十二年六月十一日、八十三年五月十二日、五月二十七日、 十二月五日、十二月七日、八十六年十一月二十日、八十八年三月十一日等匯款 文件在卷可稽，且上訴人對前揭匯款文件之真正亦不爭執，雖被上訴人乙○○、 甲○○對前揭金錢往來係借貸法律關係乙節，未能舉證以實其說，而證人高美卿 於原審證稱伊為被上訴人辦理系爭抵押權設定登記時，特別要求提出債權證明文 件，而被上訴人亦提出之借據及匯款單據，經其審核與抵押權設定金額相差無幾 才予以承辦等語，然前揭匯款單據不足證明乙○○、甲○○間系爭匯款金額係借 款，而借據係渠等自行製作，尚不足為借款之證明，惟揆諸前揭判例要旨，上訴 人對於被上訴人間系爭抵押權設定係通謀虛偽意思表示負舉證責任，雖被上訴人 乙○○之抗辯事實不能舉證，亦應駁回上訴人之請求，是上訴人先位之訴自屬無 理由。
六、備位之訴（撤銷無償之抵押權設定行為）部分 上訴人主張被上訴人丙○○提供系爭不動產以擔保被上訴人乙○○與甲○○間借 款債權，係於借貸成立後所為，該法律行為顯為無償行為且已有害於上訴人之債 權求償，上訴人自得依民法第二百十三條、第二百四十四條請求撤銷系爭抵押權 設定之法律行為。被上訴人丙○○、甲○○則以：上訴人應就其取得前揭本票之 本票債權發生原因事實加以舉證。並謂渠等自八十一年十二月起至八十七年四月 止因生活困挫，故被上訴人乙○○陸續以交付現金及匯款之方式借予三百八十九 萬元，嗣為籌措被上訴人丙○○女兒之結婚費用，欲再行借款一百十一萬元，故 由甲○○為債務人，丙○○為連帶保證人，並提供系爭不動產供作擔保，設定五 百萬元之抵押權予乙○○，已提出相關證據以為佐證，縱認上訴人對被上訴人丙 ○○有債權存在，亦已獲部分清償而僅剩一百萬元之債權，而上訴人在原法院八 十八年民執一二三七○號強制執行事件中不僅查封執行系爭不動產，亦併同查封 執行臺北市○○區○○段二小段五三○、五三三地號土地，按上開福星段土地業 經執行鑑價為二百八十六萬六千七百五十二元，扣除增值稅後仍顯逾上開上訴人 所主張之債權，上訴人亦無損害可言云云。按「債務人所為之無償行為，有害及 債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第二百四十四條第一項定有明文。次
按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權 之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對 價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第 一項之規定以撤銷之。」（最高法院五十一年度台上字第三五二八號判例要旨參 照），是債權人依民法第二百四十四條第一項規定，訴請撤銷債務人所為無償之 詐害行為，不以債務人明知，及受益人於受益時亦明知該詐害行為，有損害於債 權人之權利為要件，此觀諸上揭規定及判例要旨至明。查： ㈠「債權人依民法第二百四十四條第二項行使其撤銷權，如僅請求撤銷債務人之行 為，則應以行為當事人為被告，即其行為為單獨行為時，應以債務人為被告，其 行為為雙方行為時，應以債務人及其相對人為被告。」（最高法院二十八年度上 字第九七八號判例要旨參照）。本件上訴人主張被上訴人無償設定系爭抵押權， 有害其債權，本於民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷系爭抵押權登記， 而系爭抵押權設定法律行為人為被上訴人即抵押權人乙○○、抵押人丙○○，被 上訴人甲○○僅為債務人，且對系爭不動產無處分權，自非系爭抵押權設定行為 之當事人，依上揭說明，上訴人僅以設定抵押權之當事人即被上訴人丙○○、乙 ○○為被告，對被上訴人甲○○則不得為之。是上訴人依民法第二百四十四條之 規定，以被上訴人甲○○為被告，撤銷系爭抵押權設定行為部分，於法不合。 ㈡按「在票據上簽名者，依票上所載文義負責。」票據法第五條第一項定有明文。 是「票據上所載之債務人，不問是否為實際受益之人，均須擔負履行責任，不得 以該款係供給他人使用為詞，對於債權人主張免責。」（最高法院十八年度上字 第三０一號判例要旨參照），又「票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關 於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則 應由該債務人負舉證之責。」（最高法院六十四年度上字第一五四０號判例要旨 參照）。被上訴人丙○○與訴外人有程公司、黃足收、楊明珠於八十五年四月二 日共同簽發前揭本票乙紙，到期日屆至後尚餘八百九十六萬三千五百六十二元， 尚未清償，經上訴人持該本票，以上訴人丙○○與前揭訴外人為相對人，向臺灣 臺北地方法院聲請本票裁定准許強制執行，經法院於八十八年二月一日以八十八 年票字第二八九八號民事裁定准許，並確定在案，為兩造所不爭執，業如前述。 被上訴人對上訴人丙○○簽發前揭本票乙節不為爭執，僅爭執該本票僅係支付性 工具，非可逕予作為前後手債權發生原因之證明資料。被上訴人丙○○與上訴人 間並無任何直接接觸，復未從上訴人處取得絲毫款項，上訴人既以債權人身份主 張被上訴人有侵害債權情事，自應對於本票債權發生原因事實加以舉證云云。揆 諸前揭說明，被上訴人丙○○既於前揭本票發票人欄上簽名，自應負給付責任， 上訴人不負證明關於給付之原因之責任，而被上訴人空言主張上訴人應就本票債 權發生原因事實加以舉證，負未舉證以實其說，難認有理由。是上訴人主張其對 被上訴人丙○○有前揭本票債權存在，堪信為真實。 ㈢被上訴人抗辯上訴人於向臺灣臺北地方法院聲請假扣押時，自承前揭本票債權已 獲部分清償而僅剩一百萬元之債權云云。上訴人主張被上訴人丙○○應給付八百 九十六萬三千五百六十二元，業據提出前揭臺灣臺北地方法院八十八年二月一日 本票確定裁定為證，且被上訴人復未能舉證證明前揭債權業已部分清償，僅餘一
百萬元，是上訴人之主張堪信為真實。雖上訴人於八十八年一月二十五日在其對 上訴人丙○○聲請假扣押之聲請狀內稱丙○○積欠一百萬元云云，惟被上訴人對 於丙○○於前揭本票裁定後，業已清償上訴人主張之八百九十六萬三千五百六十 二元中之七百九十六萬三千五百六十二元乙節舉證以實其說，難認上揭假扣押聲 請狀內所載內容與事實相符，不得遽為上訴人對丙○○之債權僅有一百萬元之認 定。
㈣被上訴人丙○○於八十八年一月四日與甲○○共同出具內容為：「本人自民國八 十一年十二月至八十七年四月為止，尚積欠台端新臺幣参佰捌拾玖萬元整，台端 再借予本人新臺幣壹佰壹拾壹萬元，共計借款新臺幣伍佰萬元整。丙○○先生願 提供坐落新店市○○段六一七地號之土地及建物門牌中正路二八四巷六號四樓房 屋作為設定抵押，以供清償。」之切結書予乙○○，並為連帶保證人，被上訴人 丙○○以義務人身分，甲○○以債務人身分，於同年一月五日與乙○○簽訂土地 、建築改良物抵押權設定契約書，並於一月十二日向管轄地政事務所申請系爭抵 押權設定登記，嗣於八十八年三月十一日被上訴人又簽訂不動產抵押借款切結書 暨借據，約定：「甲方（即甲○○）提供連帶保證人（即丙○○）所有不不動產 ：：：設定債權總額新臺幣伍佰萬元整，甲方實際借到新臺幣伍佰萬元整。其超 額設定之新臺幣元整，除優先支付利息外，其餘款債務人願意做為到期無法清償 之違約金：：：。」等語，有前揭切結書、不動產抵押借款切結暨借據（原審卷 第五三、五五、五六頁）、設定契約書、他項權利證明書（本院卷第四五至四八 頁）、前揭土地、建物謄本可稽，且被上訴人所提出之前揭借款收據、匯款條、 八十八年三月十一日不動產抵押借款切結書暨借據等文件所載之債務人或收款人 均為被上訴人甲○○，並有前揭借據收據、匯款條在卷可稽，是借款為被上訴人 甲○○，堪可認定。又丙○○與甲○○係夫妻，丙○○對於為甲○○擔任連帶保 證人及提供系爭不動產設定抵押權予乙○○，未取得任何對價乙節，亦不爭執， 丙○○係為他人即甲○○就該三百八十九萬元債權擔任連帶保證人及設定系爭抵 押權之行為，並非為自己之利益為之，是丙○○設定系爭抵押權行為，與乙○○ 與甲○○間之借款行為，二者因當事人不盡相同，是系爭抵押權設定行為與借款 行為，難認有對價關係，被上訴人丙○○復又未能舉證證明其係因受有報酬而擔 任連帶保證人及設定系爭抵押權為擔保，是其所為前揭提供擔保行為乃無償行為 ，至為明確。再者，姑不論上訴人丙○○前揭提供擔保行為係為第三人即甲○○ 提供擔保之無償行為，本件抵押權為一般抵押權，於設定系爭抵押權時，依被上 訴人所提出之債權文件所擔保之債權其中三百八十九萬元係於設定系爭抵押權前 之債權，係先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，揆諸前揭判例，被上訴 人亦未能舉證有對價關係，亦屬無償行為。是上訴人之主張，洵屬有據。又一般 抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有 被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言。被上訴 人抗辯之債權中金額為一百十一萬元部分，其交易時間為八十八年三月十一日， 有當日之華僑銀行匯款委託書在卷可稽（原審卷第六二頁），而系爭抵押權設定 時間為八十八年一月十二日，兩者相距二個月餘，雖被上訴人間前揭切結書載有 乙○○再借甲○○一百十一萬元，惟借貸契約係要物契約，而系爭抵押權又為一
般抵押權，須先有債權存在，否則即無抵押權，被上訴人復未能證明設定系爭抵 押權時，確有借貸該一百十一萬元之事實，則此部分抵押權之設定，要難謂合法 ，附此敘明。
㈤被上訴人丙○○之不動產除系爭不動產外，另有坐落臺北市○○區○○段二小段 五三０、五三三地號所有權各應有部分一萬分之三百三十四，經上訴人聲請臺灣 臺北地方法院以八十八年度民執字第一二三七０號給付票款強制執行實施強制執 行；其中系爭不動產經鑑價結果為五百三十三萬五千二百五十七元，而前揭福星 段二小段土地鑑價結果為二百八十六萬六千七百五十二元，合計為八百二十萬二 千零九元，而系爭不動產之土地增值稅經被上訴人丙○○預估為一百二十餘萬元 之土地增值稅、第一順位抵押債權人臺北銀行尚有五十餘萬元，連同系爭抵押債 權五百萬元，已近七百萬元，如前所述，而上訴人之本票債權為普通債權，是系 爭抵押權為一般抵押之設定，其擔保金額五百萬元優先受償權，自有害及上訴人 之債權。又被上訴人抗辯前揭福星段之不動產雖臺灣中小企業銀行股份有限公司 有擔保金額為最高限額三億三千二百萬元之第一順位抵押權，但最高限額抵押權 之擔保金額與實質債權尚有差距，且該債務業已清償亦不無可能云云，惟前揭不 動產鑑定總價為八百二十萬二千零九元，如系爭抵押權實行，則上訴人僅得就前 揭福星段不動產所賣得之價金受償，如該不動產暫不扣除土地增值稅及執行費用 ，以鑑價計算，上訴人僅得受償該二百八十六萬六千七百五十元。若系爭抵押權 不存在，則以系爭不動產鑑價扣除第一順位之五十餘萬元及土地增值稅一百二十 餘萬元後，暫不扣除執行費用為三百六十三萬五千二百五十七元，被上訴人乙○ ○僅得以普通債權為主張，如其合法參與分配，則由乙○○與上訴人平均分配， 上訴人則可分得二百三十二萬六千五百六十四元，即上訴人可再多分得該金額， 是系爭不動產抵押權之設定自有害及上訴人，上訴人之主張自屬有據。 ㈥被上訴人抗辯上訴人未舉證被上訴人乙○○明知系爭抵押權之設定行為有害於債 權人，自不得依民法第二百四十四條之規定訴請撤銷系爭抵押權云云。查系爭抵 押權之設定為無償行為，依民法第二百四十四條第一項規定並無如同同條第二項 規定，以「債務人，於行為時明知有損害於債權人之權利」，及「受益人於受益 時亦知其情事者為限」為要件，業如前所述，是債務人為無償之詐害行為，債權 人即得聲請法院撤銷之，從而被上訴人此抗辯，亦屬無據。 ㈦總言之，上訴人對被上訴人丙○○有金額八百九十六萬三千五百六十元之票據債 權，丙○○設定系爭抵押權予乙○○係無償行為，且有害及上訴人之債權，上訴 人訴請法院撤銷被上訴人丙○○與乙○○間系爭抵押權之設定行為，為有理由。七、綜上所述，先位之訴部分，上訴人主張被上訴人丙○○設定系爭抵押權予乙○○ 係通謀虛偽意思表示，不足採信，被上訴人抗辯為有可取，上訴人本於共同侵權 行為之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭抵押權之登記，自屬無據，不應准許。 原審就先位之訴部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至備位之訴部分，上訴人主張被上訴 人丙○○與乙○○間系爭抵押權之設定行為，係有害及上訴人之無償行為，為可 採，被上訴人甲○○非抵押權設定行為之當事人，於系爭不動產無處分權，上訴 人以之為被告，難認有據。從而，上訴人本於民法第二百四十四條第一項規定，
請求撤銷被上訴人丙○○、乙○○間系爭抵押權之設定行為，為有理由，應予准 許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰 由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原 判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無 贅述必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴，先位之訴部分為無理由；備位之訴部分，為一部有理由， 一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條 但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 八 日 民事第十五庭 審判長法 官 劉 靜 嫻 法 官 陳 昆 煇 法 官 吳 光 釗右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十五 日 書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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