臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第180號
上 訴 人 謝蕙蘭
訴訟代理人 洪維煌律師
複代理人 張和怡律師
被 上訴 人 何明亮
訴訟代理人 何村澤
上列當事人間請求給付代墊付款事件，上訴人對於中華民國105
年11月24日臺灣新北地方法院105年度訴字第2277號第一審判決
提起上訴，本院於106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾肆萬捌仟玖佰伍拾元，及自民國一百零五年八月九日起，按週年利率百分之五計算之遲延利息部分，及其假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊向上訴人借款新臺幣（下同）70萬元 ，並提供所有門牌號碼新北市○○區○○街0號20樓之2房屋 及其坐落土地（即新北市○○區○○段 0000 ○號建物及新 北市○○區○○段00地號土地，下稱「系爭房地」）設定第 二順位抵押權予上訴人作為擔保，且為流抵約定。詎上訴人 未事先與伊清算，亦未結清系爭房地第一順位抵押權人即訴 外人國泰人壽保險股份有限公司（下稱「國泰人壽」）之貸 款，即於民國98年2月23日擅自將系爭房地所有權移轉登記 於己名下。伊因仍為國泰人壽貸款之債務人，為保信用而清 償分期貸款，截至102年7月5日止，共計為上訴人墊付102萬 7,235元，業經原法院以102年度重訴字第493號判決（下稱 「另案判決」）依不當得利法律關係判命上訴人返還，該判 決並經本院以103年度重上字第322號判決及最高法院以106 年度台上字第197號裁定駁回上訴確定。惟伊自102年7月6日 起至105年7月4日止，又為上訴人代墊國泰人壽貸款之本金 、利息、火災保險費及管理費共95萬3,709元。為此，爰依 民法第179條之規定，請求上訴人給付伊95萬3,709元，並加 計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。（原審就被 上訴人上開請求部分，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起 上訴。至被上訴人請求超逾上開部分，業經原審判決駁回， 未據聲明不服，該部分非本院審理之範圍）。並於本院聲明 ：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人係依其與國泰人壽間之借貸關係清償 貸款本息及費用，乃清償自己之債務，並非代墊性質。被上 訴人於另案判決後既明知無清償貸款之義務，卻仍繼續給付 ，依民法第180條第3款之規定，自不得請求返還。又系爭房 地目前仍為被上訴人占用，則自系爭房地於98年2月23日移 轉所有權登記於伊名下起，算至105年2月22日止，共計7年 間，依系爭房地總價額年息10﹪計算，被上訴人因此所受相 當於租金之利益達65萬132元，被上訴人無法律上之原因受 有此利益，伊自得請求返還，並以此與被上訴人上開請求予 以抵銷等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁 回。
三、兩造不爭執事實：
㈠被上訴人於95年7月3日以系爭房地向國泰人壽申辦房屋抵押 貸款400萬元，並設定本金最高限額480萬元之第一順位抵押 權，截至98年2月23日為止，本金餘額為400萬元。 ㈡被上訴人於97年3月24日向上訴人借款70萬元，並簽署借款 契約書、讓渡切結書及簽發70萬元本票為據，約定借款期限 自97年3月24日起至同年6月23日止，另將系爭房地設定本金 最高限額120萬元之第二順位抵押權予上訴人，並於讓渡切 結書約定被上訴人未清償借款時，願將系爭房地移轉為上訴 人所有。
㈢上訴人於98年2月23日將系爭房地以買賣為原因移轉登記為 其所有，嗣於101年2月3日將第二順位抵押權以讓與為原因 移轉登記予訴外人許力元、張世欽。
㈣被上訴人以上訴人將系爭房地移轉登記為己所有後，應概括 承受系爭房地第一順位抵押權即國泰人壽之貸款債務，而其 已代向國泰人壽繳納自100年起至102年7月7日止之本息共計 120萬7,235元，另扣除第一順位抵押權本金債務400萬元， 及按週年利率5﹪計算至102年7月5日之法定遲延利息71萬5, 800元，及系爭房地之地價稅及罰鍰等共16萬6,044元，及兩 造借款本息72萬8,000元後，上訴人尚應給付被上訴人136萬 79元，因此依據不當得利法律關係請求被上訴人返還，業經 另案判決判命上訴人應給付被上訴人136萬79元及法定遲延 利息，並經本院以103年度重上字第322號判決駁回兩造上訴 ，及最高法院以106年度台上字第197號裁定駁回被上訴人之 上訴而確定。
㈤被上訴人自102年7月6日起至105年7月4日止，清償國泰人壽 貸款之本金66萬5,890元、利息27萬9, 170元、火災保險費 5,929元及管理費2,720元，共計95萬3,709元。
四、被上訴人依據民法第179條之規定，請求上訴人返還伊墊付 之國泰人壽貸款本息、火災保險費及管理費共95萬3,709元 等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠按抵押權設定契約，約定於債權已屆清償期而未為清償時， 抵押物之所有權移屬於抵押權人者，謂之流抵約款，原為法 所禁止。然因流抵約款乃抵押權實行程序之一種，如妥適運 用自足以促進抵押物價值之極大化，且抵押物變價之多寡與 抵押人、債務人、債權人之利益攸關密切，其利益之維護應 宜以兼顧。故96年3月28日修法時刪除原民法第873條第2項 ，公布增訂民法第873條之1（自公布後6個月施行）明定： 「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移 屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請 求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債 權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債 務人清償。抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清 償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權」。其立法理由略謂 因抵押權旨在擔保債權之優先受償，非使抵押權人因此獲得 債權清償以外之利益，故為第1項之流抵約款約定時，抵押 權人自負有清算義務，抵押物之價值如有超過債權額者，自 應返還抵押人，爰增訂第2項規定。本項並明定抵押物價值 估算之基準時點，為抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之 移轉時，以杜抵押物價值變動之爭議。又計算抵押物之價值 時，應扣除增值稅負擔、前次序抵押權之擔保債權額及其他 應負擔之相關費用等，自屬當然等語。是現行民法已承認當 事人得為流抵約款之約定，俾促進抵押權實行程序之效率化 。惟抵押權人因實行流抵約款而移轉抵押物所有權時，依民 法第873條之1第2項之規定，負有與抵押人清算之義務，即 如抵押物價值超過擔保物權部分，抵押權人負有返還抵押人 之義務，而抵押物不足清償擔保債權者，抵押權人仍得請求 債務人清償，以避免實行流抵約款時，抵押權人獲取超過抵 押物之價值利益，使抵押人因此受有損害，或抵押權人因抵 押物清償不足，而受有損害，此為衡平流抵約款抵押權人與 抵押人之利益所設，本為流抵約款雙方互負之法定給付義務 ，且該義務發生之時點及債務結算暨抵押物價值估算之基準 點，應係於抵押權人請求抵押人為抵押物所有權移轉之時。 ㈡上訴人固辯稱被上訴人係依其與國泰人壽間之借貸契約清償 貸款本息及費用共95萬3,709元，乃清償自己之債務，並非 代墊性質等語。惟被上訴人於95年7月3日以系爭房地向國泰 人壽辦理房屋抵押貸款400萬元，並設定本金最高限額480萬 元之第一順位抵押權，嗣於97年3月24日向上訴人借款70萬
元，約定借款期限為97年3月24日起至同年6月23日止，並將 系爭房地設定本金最高限額120萬元之第二順位抵押權予上 訴人，且於讓渡切結書約定被上訴人未清償借款時，願將系 爭房地移轉為上訴人所有等情，有被上訴人簽立之借據契約 書及讓渡切結書各1件為證（見本院103年度重上字第322號 卷第106-107頁，下稱「另案高院卷」）。而讓渡切結書中 約定「若甲方（即被上訴人）無力償還及未履行合約願將本 產權及房屋所有權讓渡給謝蕙蘭(即上訴人)處理」（見另案 高院卷第107頁），堪認兩造就上開借款設有流抵約定，於 兩造間自屬有效。而被上訴人自認除借款當日預扣3個月利 息6萬3,000元外，僅分別於97年6月24日、97年7月29日、97 年9月5日、97年10月9日陸續匯款至上訴人之子即訴外人張 文霖帳戶各2萬1,000元、2萬1,000元、1萬5,000元、5,000 元，並提出臺北富邦商業銀行存摺類存款存入存根4紙等影 本可按（見另案即新北地方法院105年度訴字第2277號卷二 第66頁反面、第30-31頁，下稱「另案地院卷」），為另案 判決所認定，並為兩造所不爭執，是被上訴人確未依約按期 清償上開借款。嗣上訴人因被上訴人未依約還款，即於98年 2月23日實行流抵約款，將系爭房地以買賣為原因移轉登記 為其所有，再於101年2月3日將第二順位抵押權以讓與為原 因移轉登記予許力元、張世欽等情，亦有新北市新莊地政事 務所102年7月18日新北莊地字第102363405號函所附系爭房 地之所有權移轉登記相關資料（見另案地院卷一第212-221 頁）及系爭房地之土地與建物登記謄本各1件存卷可稽（見 原審卷第107-111頁）。雖依新北市新莊地政事務所函覆之 系爭房地之所有權移轉登記相關資料（見另案地院卷一第21 2-221頁）所示，上訴人為系爭房地所有權移轉登記時，係 以「買賣」為原因登記。惟兩造間業就流抵約款之約定，互 相表示意思一致，且被上訴人於債權已屆清償期而未清償， 流抵約款約定之停止條件已經成就，依民法第153條第1項、 第99條第1項規定，其讓與系爭房地所有權之契約業已成立 且生效，縱虛偽之「買賣」隱藏「流抵約款」之法律行為， 依民法第87條第2項規定適用關於流抵約款之規定，尚不因 其取得系爭房地所有權之登記原因記載「買賣」而受影響。 又不動產物權之移轉登記，依98年1月23日修正之民法第758 條第2項規定，固應以書面為之，惟關於書面之格式，並無 法令上之限制，僅須權利人表明不動產物權移轉或設定之意 思表示即可。本件系爭房地原登記為被上訴人所有，嗣由訴 外人楊傅祥代理，持被上訴人事先交付之印鑑證明辦理所有 權移轉登記予上訴人等情，為另案所認定，且為兩造所不爭
執。則系爭房地所有權之移轉登記依兩造間隱藏之流抵約款 法律行為而為有效，尚不因其取得系爭房地所有權之登記原 因記載「買賣」而受影響。故上訴人因被上訴人屆清償期仍 未清償債務，於98年2月23日所為系爭房地所有權移轉登記 之行為，即係實行兩造間之流抵約款，自應適用民法第873 條之1有關流抵約款之規定。
㈢按流抵約款乃約定債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之 所有權移屬於抵押權人者，探求流抵約定當事人間之真意， 應係以系爭抵押標的物之所有權價值擔保債務之清償（即以 支配標的物之擔保價值為目的），而非以取得擔保標的物之 所有權為目的。因抵押權旨在擔保債權之優先受償，非使抵 押權人因此獲得債權清償以外之利益，故為流抵約款之抵押 權人自負有清算義務。抵押物價值估算之基準時點，為抵押 權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時。又計算抵押物之 價值時，應扣除增值稅負擔、前次序抵押權之擔保債權額及 其他應負擔之相關費用等。是則，前次序抵押債權受擔保清 償價值，於次順位抵押權兼流抵債權人於清算時，應先扣除 之，而保留於抵押物所有權之價值內，即流抵契約之債權人 所取得者，乃一附加擔保清償前次序抵押債權之負擔之抵押 物。本件系爭房地於98年2月23日因被上訴人實行流抵約款 ，而將所有權移轉登記予被上訴人時，扣除國泰人壽第一順 位抵押權貸款本金債務400萬元，及按週年利率5﹪計算至 102年7月5日之法定遲延利息71萬5,800元，及系爭房地之地 價稅與罰鍰等共16萬6,044元，及上訴人借款本息72萬8,000 元後，系爭房地之剩餘價值仍有16萬5,792元。惟被上訴人 於98年2月23日後，仍依其與國泰人壽間之消費借貸契約給 付貸款本息，及系爭房地之地價稅及罰鍰共142萬6,869元等 情，為另案判決所認定，並為兩造所不爭執。是揆諸前揭說 明，上訴人依據民法第873條之1第2項之規定，於實行流抵 約款時，負有清算及返還系爭房地剩餘價值之義務。被上訴 人給付國泰人壽貸款本息部分，乃係於清算時，已保留擔保 清償之債權額於系爭房地之價值內，其給付該消費借貸款、 地價稅及房屋稅部分，乃增加系爭房地之價值，上訴人顯係 無法律上之原因而受有利益，致被上訴人受有損害，自應返 還於被上訴人，但因被上訴人僅請求返還其中136萬79元， 故另案判決因此判命上訴人應返還被上訴人136萬79元。而 本件被上訴人於兩造結算之後，再清償系爭房地於國泰人壽 之貸款或費用共95萬3,709元，雖係基於其與國泰人壽間之 借貸契約而清償。但被上訴人清償國泰人壽之貸款或費用， 同時降低國泰人壽之貸款數額，而增加系爭房地之價值，足
見被上訴人雖係基於其與國泰人壽間之消費借貸契約而清償 該貸款或費用，惟本應用以擔保清償之資金已保留於系爭房 地之價值內，上訴人因被上訴人提出清償而減少以系爭房地 價值擔保清償國泰人壽之前次序抵押債權數額，故上訴人辯 稱被上訴人係為清償自己債務而給付，並無代墊性質等語， 尚非可採。
㈣又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法 第179條定有明文。本件被上訴人於兩造結算之後，再清償 國泰人壽之貸款本息及費用共95萬3,709元，已減少前次序 國泰人壽之抵押債權，亦即減少以系爭房地價值擔保清償國 泰人壽之前次序抵押債權數額而增加系爭房地之價值，則就 此增加價值部分，上訴人顯然無法律上之原因而受有利益， 致被上訴人受有損害。故被上訴人依據民法第179條規定， 請求上訴人返還上開貸款本息及費用共95萬3,709元，洵屬 有據。
㈤按因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不 得請求返還，民法第180條第3款定有明文。上訴人雖辯稱被 上訴人經另案判決後明知無給付之義務，卻仍繼續給付，依 民法第180條第3款之規定，被上訴人自不得請求返還等語。 惟被上訴人雖因另案判決知悉上訴人於98年2月23日移轉系 爭房地所有權後，應自行負擔系爭房地之貸款本息及費用。 惟系爭房地於國泰人壽之貸款契約之債務人仍為被上訴人， 被上訴人為保個人信用，基於其與國泰人壽間之借貸契約而 為清償，並非全無給付之義務，上訴人此部分所辯，亦非可 採。
㈥按無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通 常之觀念，房屋所有人因此受有損害，即得依不當得利規定 ，請求返還該利益（最高法院61年臺上字第1695號判例參照 ）。復按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期 者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性 質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項 特約，不得對抗善意第三人。民法第334條定有明文。本件 上訴人主張系爭房地自98年2月23日移轉所有權登記起，至 105年2月22日止，共計7年間，均為被上訴人占用等情，為 上訴人所不爭執（見本院卷第30頁）。惟上訴人因實行流抵 約款而於98年2月23日移轉系爭房地所有權後，即為系爭房 屋之所有權人，縱被上訴人始終未遷離系爭房地，亦未將系 爭房地現實交付予上訴人，但仍無解於系爭房地已為上訴人 所有之事實。被上訴人於系爭房地所有權移轉登記之後，已
非所有權人，上訴人否認同意被上訴人繼續占有，而被上訴 人亦未陳明並舉證證明其有何占有使用系爭房地之合法權源 ，足見被上訴人已無法律上之原因而占有系爭房地。則被上 訴人自98年2月23日起至105年2月22日止，占有使用系爭房 地，顯屬無權占有，並因此受有相當於租金之利益，致上訴 人受有損害，上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人返還 所受相當於租金之利益，非屬無據。
㈦再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。另土地法施 行法第25條規定，土地法第97條第1項所謂土地及建物之總 價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣 市地政機關估定之價額。另土地法第148條規定，土地所有 權人依本法所申報之地價，為法定地價。是土地法第97條第 1項所謂土地申報價額即指該土地之申報地價而言。惟基地 租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之 位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所 受利益等項，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例 參照）。查系爭房地坐落基地為新北市○○區○○段00地號 ，此有建物與土地登記謄本等件附卷可稽（見原審卷第190- 197頁），105年1月申報地價為每平方公尺24,564元，土地 面積為5195.14平方公尺，應有部分為27/10000（見原審卷 第196頁），是系爭房地坐落土地之申報地價為34萬4,556元 （24,564×5195.14×27/10000＝344,556，元以下四捨五入 ），併計系爭房地之建物課稅現值55萬6,800元（見本院卷 第59頁），合計系爭房地價額為90萬1,356元（344,556＋55 6,800＝901,356）。茲審酌系爭房地位於新莊區自信街，鄰 近中華路與幸福路，交通方便，商業活動繁盛，附近有新北 市立圖書館中港分館及思賢國小，生活機能良好，此有地圖 1紙及照片12張存卷可稽（見原審卷第198頁、第219 -224頁 ），認以系爭房地價額年息8%計算相當租金之不當得利為適 當。是以此計算，被上訴人自98年2月23日起至105年2月22 日止，所受相當於租金之利益應為50萬4,759元（901,356× 8%×7＝504,759，元以下四捨五入）。 ㈧又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第 1項前段定有明文。上訴人依據民法第179條之規定，請求上 訴人返還墊付之95萬3,709元，洵屬可採。而上訴人辯稱被 上訴人無權占有系爭房地受有相當於租金之利益50萬4,759 元，亦屬有據。又上訴人對於被上訴人所負之墊付款項返還 債務，及被上訴人對於上訴人所負之無權占有系爭房地所受
相當於租金之利益返還債務，所給付者均為金錢，並均屆清 償期，亦無依債之性質不能抵銷或有特約不得抵銷者，故上 訴人以其可請求被上訴人返還所受相當於租金之利益50萬4, 756元，與被上訴人可請求其返還之墊付款項95萬3,709元為 抵銷抗辯，自無不合。是兩相抵銷後，被上訴人請求上訴人 給付44萬8,950（953,709－504,759＝448,950），並加計自 起訴狀繕本送達翌日即105年8月9日起算（見原審卷第97頁 ），按週年利率5﹪計算之法定遲延利息，於法有據，逾此 範圍之請求，則非有理。
五、綜上所述，被上訴人依民法第873條之1第2項規定，請求上 訴人給付44萬8,950元，及自105年8月9日起按週年利率5﹪ 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請 求，則無理由，不應准許。被上訴人敗訴部分，其假執行之 聲請，失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分 ，判命上訴人給付，並為准假執行、免假執行之宣告，尚有 未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本 院改判如主文第2項所示。至原判決就上開應准許部分，為 被上訴人勝訴之判決，且為准免假執行之宣告，於法並無不 合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及已經提出之證 據，經審酌後核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述 ，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞
法 官 郭顏毓
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書記官 張永中