營業稅
臺北高等行政法院(行政),訴更一字,99年度,131號
TPBA,99,訴更一,131,20110526,1

臺北高等行政法院判決
99年度訴更一字第131號
100年5月12日辯論終結
原 告　承鋒國際有限公司
代　表　人　白俊堂（董事）住嘉義縣六腳鄉灣北村13鄰灣內
被 告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　陳金鑑（局長）住同上
訴訟代理人　侯伯欣
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年6 月17
日台財訴字第09700234020 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決後，經最高行政法院99年度判字第1161號判決將原判決廢棄，
發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、程序事項：
㈠本件被告代表人於訴訟進行中由淩忠嫄變更為陳金鑑，茲據 被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合， 應予准許。
㈡本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴 訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準 用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告於民國（下同）91年5 月至10月間虛報出口 貨物金額及冒退營業稅，經被告以銷售貨物未依規定開立統 一發票，漏報銷售額新臺幣（下同）119,486,293 元，以94 年4 月14日編號A1Z00000000000號處分書補徵營業稅5,974, 315 元，並處以罰鍰59,743,100元（計至百元，下稱補稅及 罰鍰處分）。原告不服，循序提起行政訴訟，經本院96年度 訴字第1161號裁定以其訴願逾期予以駁回確定。嗣原告以發 生新事實或發現新證據為理由，向被告申請依行政程序法第 128 條第1 項第2 款規定重新進行行政程序並撤銷原處分， 經被告以97年2 月25日財北國稅審三字第0970207748號（下 稱原處分）函復否准。原告不服，循序提起行政訴訟，經本 院97年度訴字第2075號判決訴願決定及原處分均撤銷。被告 不服提起上訴，經最高行政法院以99年度判字第1161號判決 廢棄，發回本院更為審理。
三、本件原告主張：
㈠原處分所依據之事實以原告公司涉嫌於91年5 月至91年10月



間虛報出口貨物及冒退營業稅，當時擔任原告公司之負責人 為林英惠，其行為等同於原告公司之行為，應做為認定原告 公司是否有實施相關違規行為之事實認定基礎。嗣臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官（下稱臺北地檢署）偵查後，以95年 度偵字第13876 號不起訴處分書對林英惠為不起訴處分，其 內容載明：林英惠無實施被告所稱假出口、真退稅之行為等 語，即表示被告所認定原告公司涉嫌違反營業稅法相關規定 之事實，已有誤解，原告公司執上開不起訴處分書認作新事 實、新證據，依行政程序法第128 條規定向被告申請撤銷系 爭處分，自屬有據。
㈡除前述林英惠確無假出口、真退稅之行為外，該不起訴處分 書並稱同案共犯孫輝明將另分案偵辦等語，然嗣後孫輝明涉 案部分偵查結果，亦認原告公司無在國內銷售貨物之事實， 無實施「假出口、真退稅」之行為，有臺北地檢署96年度偵 字第18123 號不起訴處分書可按，由此可證原告公司無被告 所指之違法犯行。本件既有新事實、新證據存在而有撤銷原 處分之事由，自該當行政程序法第128 條第1 項第l 款所稱 「具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相 對人或利害關係人變更」之事實狀態產生，屬對於原告有利 之事實，亦符同條第1 項第2 款所定「發生新事實或發現新 證據」，且如經斟酌可受較有利益處分之要件。詎原告據此 向被告聲請重新進行程序，被告率謂系爭事實不符上開所定 各款要件，完全漠視行政程序法相關規定，被告否准原告之 聲請，原處分顯有疏誤，應予廢棄。
㈢依最高行政法院97年度裁字第5406號判決意旨，系爭處分亦 屬一新的處分，亦有可能使受處分人遭致不利之影響，參以 行政程序法就此所為相關規範，諸如：「行政機關就該管行 政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」、「行 政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已 依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證 者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規 定者，從其規定」等，行政程序法第9 條、第102 條分別定 有明文，詎被告從未踐行此等程序，未曾給予原告任何陳述 意見之機會，即率為駁回原告聲請，系爭處分顯已違反依法 行政原則而有違誤至明。
㈣另被告泛引最高行政法院94年度判字第762 號判決所稱：「 所謂『新事實或新證據』者，係指於作成行政處分之時業已 存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較 有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或 救濟程序中主張其事由者為限」云云，此等見解，僅係最高



行政法院於「駁回上訴」時，所逕引用「原判決」（即高雄 行政法院92年度訴字第865 號判決）之內容與文字而已，並 非最高行政法院針對此類事件所做出之特定法律見解。況退 萬步言之，縱認上開判決確為最高行政法院所為之意見，但 亦僅能表示該判決乃最高行政法院「某一合議庭」所表達之 意見而已，非可代表整個最高行政法院之見解，此由最高行 政法院目前尚無針對行政程序法第128 條第1 項第2 款所定 「發生新事實或發現新證據」之意涵，做出任何判例，即可 印證，因此，縱被告援引該最高行政法院94年度判字第762 號判決內容，亦無得拘束鈞院依法自為判斷之效力。 ㈤行政程序法第128 條第1 項第2 款規定係載為「『發生』新 事實或『發現』新證據者」等用語，此從中文文義上去解釋 ，即可清楚分析最高行政法院94年度判字第762 號判決之見 解，並非的論。亦即若謂「新證據」係指做成處分時已經存 在，屬於始終客觀存在之物品或證據資料，僅係行政機關於 為行政處分時，未經斟酌，如經斟酌，可受較有利益處分者 ，此種論點，核與行政程序法第128 條第1 項第2 款所稱「 發現」新證據之文義相同，此可堪為一般社會大眾所接受； 但若謂「新事實」，亦係同指「於行政處分時已經存在，但 未經斟酌者」，則顯與行政程序法第128 條第1 項第2 款所 為「『發生』新事實」用語之文義相悖，蓋物品或證據資料 已經存在，僅當時未及注意，嗣後方為知悉，此可謂「發現 」，但若用語為「發生」，其中文文義顯然係指「後來才發 生」之意，否則法條用語應稱「『發現』新事實」，而非「 『發生』新事實」為是。準此，被告明知臺北地檢96年度偵 字第18123 號不起訴處分之「新事實」，係於罰鍰處分確定 後「始發生」之事實，應已符合行政程序法第128 條第1 項 第2 款所定要件，卻曲解法條文義，率為駁回原告請求重新 進行之聲請，原處分顯有不當。
㈥最高行政法院92年判字第1003號判決意旨曾揭示：「稽徵機 關如發見原處分確有錯誤短徵情事，為維持課稅公平原則， 並基於公益上之理由，雖非不可自行變更原確定之查定處分 ，而補徵其應徵稅額，然此之所謂發見確有錯誤短徵，應係 指原處分確定後發見新事實或新課稅資料，足資證明原處分 確有錯誤短徵情形者而言」等語，明白論及課稅公平原則及 公益原則，準此原則，稅捐機關於發現稅額短徵時，可逕命 補徵，稅捐機關因發生新事實或發現新證據，已知有溢徵或 錯誤裁罰時，有自行變更錯誤裁罰義務。然被告對於原告聲 請重新進行程序之請求都毫不審思，即率予否准，此舉有違 課稅公平原則、公益原則及比例原則等語。並聲明請撤銷原



處分及被告94年4 月14日編號A1Z00000000000號處分書、訴 願決定均予撤銷。
四、被告則以：
㈠按行政程序法第128 條第1 項第2 款規定，行政程序重新開 始之原因為「發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可 受較有利益之處分者為限」，所謂「新事實或新證據」，係 指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據 而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重 大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限， 有最高行政法院94年度判字第762 號判決可資參照。原告援 用之臺北地檢署95年度偵字第13876 號不起訴處分書，僅就 林英惠君非原告公司之實際經營者，及實際經營者為孫輝明 君將另分案偵辦予以論述，未就原告虛報出口貨物金額及冒 退營業稅之部分予以審認，自難援引據為原告有利之認定， 故原告持該不起訴處分書主張有行政程序法第128 條第1 項 第2 款規定之適用，顯屬誤解。
㈡原告另提出臺北地檢署96年度偵字第18123 號對於實際負責 人孫輝明不起訴處分，該不起訴處分書係以原告公司於於91 年5 至10月申報AA/91/5617/2606 等10筆出口報單，僅有編 號BD/91/WE13 /2570該筆經海關查獲與實際物品不符，及證 人證稱原告實際負責人孫輝明君其採購之補充卡是不能充作 行動電話國際漫遊，但曾聽同業說有些補充卡在大陸沿海部 分地區可以使用等語，即認原告該10筆申報出口貨物並無在 國內銷售之情事，進而在無其他積極證據下，難憑曾遭海關 查獲有1 次貨證不實情事，即遽認孫君以「假出口、真退稅 」之方式詐退營業稅而涉有偽造文書、詐欺等罪嫌，故予以 不起訴處分。惟被告對於原告該10筆出口貨物之收款情形， 查得資金交易有所異常，因而認定原告確有銷售該10筆出口 貨物與國外客戶，此有被告93年12月22日查緝案件稽查報告 書可按。原告雖以此為強化本件確有「新事實、新證據」之 事由，惟該不起訴處分書內容，被告難以認屬「作成行政處 分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據，且如經斟酌亦 難受較有利益之處分」情事，故原告所請，於法不合；且該 不起訴處分書係於本件否准處分（97年2 月25日）作成後始 予提出，被告作成系爭否准處分當時，該不起訴處分書並不 存在，自無從令被告予以陳述意見。
㈢本件最高行政法院廢棄前審判決，發回貴院更審之理由中關 於陳述意見部分，表示應就行政程序法第102 條、第103 條 規定一併研求，因原告公司登記負責人林惠英之不起訴處分 書，就系爭營業稅案件未予審認，被告未予原告陳述意見，



，並無違誤。縱認被告應給予原告陳述意見，亦因原告於被 告作成原處分否准其所請後，提起訴願，該程序瑕疵業已補 正。至原告公司實際負責人孫輝明之不起訴處分書製作時， 原處分作成時，尚無原告所稱之新事實及新證據，被告亦無 法給予原告陳述意見等語，資為抗辯。並聲明原告之訴駁回 。
五、本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執。歸納雙方之陳 述，兩造之爭點為：原告所提不起訴處分書，是否符合行政 程序法第128 條第1 項第1 款、第2 款規定？被告作成原處 分前是否給予原告陳述意見之機會？
㈠按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之 一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或 變更之。..1.具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發 生有利於相對人或利害關係人之變更者。2.發生新事實或發 現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。3. 其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處 分者。」，行政程序法第128 條第1 項定有明文；所謂「新 事實或新證據」者，係指於作成行政處分之時業已存在，但 未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之 處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序 中主張其事由者為限（最高行政法院94年度判字第762 號判 決參照）。又上開條文所謂『法定救濟期間經過後』，係指 行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑 ，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。非經行政法 院實體判決確定之行政處分，符合上開規定者，相對人或利 害關係人自得依上揭規定申請重新進行行政程序；若經行政 法院實體判決確定之行政處分，因其得依再審程序謀求救濟 ，故不在得依上揭規定申請重新進行行政程序之列，惟如無 從依再審程序謀求救濟，符合上開規定者，解釋上，應容許 其依上揭規定申請重新進行行政程序，以求周延」（最高行 政法院100 年度判字第577 號判決參照）。 ㈡次按行政訴訟法第4 條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違 法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造 成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實縱 發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行 政法院不得據以認該處分有違法之瑕疵而予撤銷（本院92年 12月份第2 次庭長法官聯席會議決議參照），故當事人不服 行政處分，循序提起撤銷訴訟，行政法院之裁判基準時，原 則上應以原處分作成時的事實狀態為準。
　㈢復按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分



前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定 舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」， 行政程序法第102 條定有明文。其立法目的在於使行政機關 行使公權力時，能透過一套公正、公開之程序及人民參與過 程，強化政府與人民之溝通，以確保政府依法行政，作成正 確之行政決定，進而達到保障人民權益，促進行政效能之目 的。又同法第103 條規定：「有下列各款情形之一者行政機 關得不給予陳述意見之機會︰大量作成同種類之處分。 情況急迫，如予陳述意見之機會，顯然違背公益者。受法 定期間之限制，如予陳述意見之機會，顯然不能遵行者。 行政強制執行時所採取之各種處置。行政處分所根據之事 實，客觀上明白足以確認者。限制自由或權利之內容及程 度，顯屬輕微，而無事先聽取相對人意見之必要者。相對 人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復 查、重審或其他先行程序者。為避免處分相對人隱匿、移 轉財產或潛逃出境，依法律所為保全或限制出境之處分。」 ，故除有上開規定之情形外，原則上行政機關應給予當事人 陳述意見之機會。
　㈣被告對於原告於91年5 月至10月間涉有虛報出口貨物金額及　　冒退營業稅，經被告認定銷售貨物未依規定開立統一發票， 漏報銷售額119,486,293 元，以前原處分補徵營業稅5,974, 315 元，並處以罰鍰59,743,100元，係以統一發票查核清單 、被上訴人公司出口報單相對應進項明細資料、銀行資金來 往資料為據（附於處分卷第43頁）。原告不服，循序提起行 政訴訟，經本院96年度訴字第1161號裁定以其訴願逾期予以 駁回確定，因被告對原告之補稅及罰鍰處分，未經行政法院 實體判決確定，原告於法定救濟期間經過後，依前揭說明， 得依行政程序法第128 條第1 項第1 款、第2 款規定向被告 申請重新進行行政程序，並撤銷罰鍰處分。
㈤惟原告係以其公司登記負責人林英惠，經臺北地檢署偵查為 不起訴處分後，始依行政程序法第128 條第1 項第2 款之發 現新事實或新證據規定，向被告申請重新進行行政程序，並 提出臺北地檢署95年度偵字第13876 號不起訴處分書為證。 被告對原告核定補稅及罰鍰處分係以95年10月23日財北國稅 法字第0950 205728 號復查決定書核定及處罰，而上述不起 訴處分書於96年8 月24日製作（見本院卷第57頁），並非在 被告作成復查決定時業已存在之事實；又該不起訴處分書對 林英惠部分，認定理由以伊非原告公司實際負責人，其配偶 孫明輝始為實際負責人，因非犯罪行為人，乃予以不起訴處 分，此未涉及原告公司違章事實行為實體部分之調查，是以



不足為本件新事實或新證據之依據。
㈥原告另提出臺北地檢署偵查其實際負責人孫輝明後，所製作 之96年度偵字第18123 號不起訴處分書為證，然該不起訴處 分書於97年9 月30日製作（見本院卷第24頁），是故亦非被 告於97年2 月25日作成本件原處分及訴願機關97年6 月17日 作成訴願決定時所存在之新事實或新證據，依前揭說明，此 已不符行政程序法第128 條第1 項第2 款規定。又該不起訴 處分書載：被告孫輝明為本件原告公司及富洋公司實際負責 人，「承鋒公司、富洋公司於91年5 月至10月間申請出口報 單分別有10份，其中僅承峰公司91年9 月23日編號BD/91/WE 13/2570 出口報單遭財政部高雄關稅局稽核組人員查驗與實 際物品不符，並非前開20份出口報單皆不符..；復經調閱前 揭20筆出口報單及海關驗關資料，除承峰公司編號BD/91/WE 13/2570 該筆外，亦未發現有遭海關查驗貨證不實情事，是 原移送單位認前開20份申請出口報單皆以『假出口、真退稅 』之方式詐退營業稅額，而認定上開2 公司分別使稅捐機關 陷於錯誤而核准退稅694 萬6,553 元、687 萬9,272 元，尚 非無疑」，並就證人即瑞盈報關行王智弘證述：「當海關查 獲承鋒公司報單與出口貨品不符時，伊即打電話回瑞盈公司 詢問，後來經公司人員表示送錯貨，承鋒公司委託瑞盈公司 辦理報關，僅有該次遭海關查獲貨證不符」、證人即協力廠 商金獎國際有限公司負責人周金宏證稱：「孫明輝係向精業 公司進貨，並授權精業公司將貨品送至金獎公司，由金獎公 司幫忙加工補充卡，孫輝明向精業公司所採購之補充卡是不 能充作行動電話國際漫游..」等證言，而認定孫輝明僅遭海 關查獲一次貨品不實，而不得遽認其涉「假出口、真退稅」 之方式詐退營業稅，乃為不起訴處分等情。
㈦惟依據被告對於原告公司之查緝案件查報書載：本案所涉出 口之貨物「行動電話紀錄配件」及「補充卡」二項，就其中 「補充卡」部分，進項來源係精業股份有限公司，且依金獎 國際有限公司及妮禎百貨行說明確向承峰公司及富洋公司進 貨，未開立收據，「補充卡」不能國際漫游，在國外應該無 法使用，顯見已於國內銷售，惟91年度承峰公司及富洋公司 專案申請調檔統一發票查核清單銷項資料，並無開立統一發 票予金獎公司及妮禎百貨行之資料，足證承峰公司及富洋公 司銷貨予該二家營業人涉嫌漏開發票；復以虛偽不實之貨品 充當補充卡出口，顯係利用外銷貨物之營業稅為零且可退還 進項稅額之規定，涉嫌冒退營業稅；另依承峰公司及富洋公 司說明於91年5 至10月AA/91/5617/2606 等20筆報單出口金 額269,261,563 元收款方式為收現或分別匯入華南、華泰、



彰化及匯豐等商業銀行帳戶中，皆無提示相關外匯收入結匯 單據，另依華銀懷生分行及彰化銀行忠孝東路分行函查得該 2 公司於91年5 至10月間並無外幣存入紀錄，且抽查承峰公 司所提供91年5 月13日出口報單號碼BD/91/V600/2556 出口 金額為14,413,197元之收款方式經查現金部分付款金額合計 9,832,197 元，佔總金額比例達68% 以上，未有任何資金來 源及資金用途之證明，兩家公司自91年5 月至10月期間申報 貨物之離岸價格合計約2 億3 千萬元，而同期間之外匯貨款 收入則不足50萬元，相差極遠等語，有該報告書可稽（附於 處分卷第23-27 頁）。因之，被告機關對於原告公司出口報 單之進貨對象、資金流程作實質調查，而客觀之書面證據資 料均顯示原告公司有漏開發票、以其他不實貨品充當出口再 申請退還稅額及資金流向有異之事實存在，此為被告為補稅 及罰鍰處分作成時已存在之事實狀態，上開不起訴處分對此 並未審認，是以縱如不起訴處分書所載有1 筆報單不符，在 未有其他足為推翻被告上述認定原告違章行為之其他證據存 在情形下，亦難因該1 筆報單不符而使原告受較有利之處分 ，是該不起訴處分書並不足為重新進行行政程序之參據。 ㈧又行政程序法第128 條第1 項第1 款「具有持續效力之行政 處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變 更」，係以廢止「有持續效力之合法行政處分」為目的，不 具有持續效力之行政處分，其合法性判斷，以作成時之法律 及事實狀況為準。本件被告對原告之補稅與罰鍰處分，經作 成後即生稅捐債務之法律效力，非具有持續效力之行政處分 ，並不適用上開規定，原告據前述不起訴處分書而為事後發 生有利變更之主張，並不足採。
㈨原告於96年12月25日檢附林英惠之不起訴分書，以符合行政 程序法第128 條第1 項第2 款規定申請被告重新進行行政程 序，因該不起訴處分書僅述明林英惠為原告公司登記負責人 ，未就營業稅部分審認，此為客觀上明白足以確認之事實， 符合行政程序法第103 條第5 款規定情形，被告未給予原告 陳述意見機會，並無違誤。另原告提出孫輝明之不起訴處分 書係檢察官於97年9 月30日製作，而本件原處分於97年2 月 25 日 作成，訴願決定於97年6 月17日製作，是被告為原處 分時，該不起訴處分書並不存在，其無從予原告陳述意見之 機會。
六、綜上所述，原告申請依行政程序法第128 條規定重新進行行 政程序，尚不足取。從而，原處分否准其所請，並無違法，　　訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，　　應予駁回。




七、兩造其餘攻擊防禦，核與上開結論不生影響，毋庸一一論斷 ，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判 決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　5　　 月　　26　　日 臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 洪遠亮
法 官 李維心
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　100　 年　　5　　 月　　26　　日 　　　　　　　 　　　書記官 何閣梅