證券交易法
臺北高等行政法院(行政),訴字,99年度,1980號
TPBA,99,訴,1980,20110512,1

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1980號
100年4月21日辯論終結
原 告　張元銘
訴訟代理人　孔繁琦　律師
　彭惠筠　律師
　葉君華　律師
被 告　行政院金融監督管理委員會
代　表　人　陳裕璋（主任委員）
訴訟代理人　陳秋月
湯英宏
林文政
上列當事人間證券交易法事件，原告不服行政院中華民國99年8
月4 日院臺訴字第0990101453號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、程序事項：按行政訴訟法第111 條第1 項規定「訴狀送達後 ，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法 院認為適當者，不在此限。」原告起訴時聲明「先位聲明： 一、訴願決定（行政院99.8.4院臺訴字第0990101453號決定 ）、原處分（被告98.7.29 金管證字第0980020015號處分） 均撤銷。……」「備位聲明：一、確認訴願決定（行政院99 .8.4院臺訴字第0990101453號決定）、原處分（被告98.7.2 9 金管證字第0980020015號處分）均違法。……」嗣於民國 100 年4 月21日言詞辯論期日減縮為先位聲明就上開訴願決 定及原處分關於原告部分均撤銷；備位聲明係確認訴願決定 及原處分關於原告部分均違法，本院認屬適當，且經被告同 意而為本案之言詞辯論，合於前揭規定，先予敘明。二、事實概要：被告於97年10月24日至97年11月13日對訴外人金 鼎綜合證券股份有限公司（以下簡稱金鼎證券）作一般業務 檢查，發現金鼎證券有自營部操作、結構債附條件交易、子 公司監理及手續費折讓銷毀等缺失，違反證券商管理規則第 2 條第2 項、第31條第4 項規定，而原告為行為時之董事長 督導不周，違反證券商負責人與業務人員管理規則（下稱證 券人員管理規則）第18條第3 項規定，以98年7 月29日金管 證券字第0980020015號裁處書，依證券交易法第66條第1 項 規定，對金鼎證券予以警告處分，並依同法第56條規定命令



停止原告1 年（自98年8 月5 日至99年8 月4 日止）業務之 執行，並自處分送達10日內將執行情形報會備查。原告不服 ，提起訴願，經訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行 政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠被告對金鼎證券進行業務檢查，發現金鼎證自營部操作未考 量公司流動性風險，對核心持股投資控管之作業程序欠妥適 、對結構債附條件交易，將溢付款項退還交易相對人，不利 公司債權之回收、未依內部控制作業程序監管海外子公司資 金貸與他人程序及未依相關規定辦理手續費折讓表之銷毀等 ，認定金鼎證券公司違反證券商管理規則第2 條第2 項規定 、第31條第4 項規定；又原告為行為時之董事長，對結構債 交易債權回收缺失及對公司其他缺失，有督導不周之責，違 反證券人員管理規則第18條第3 項規定，而為本件處分。惟 查針對核心持股部分，金鼎證券悉依「自營部核心持股投資 控管辦法」及相關風險控制措施辦理；關於結構債附條件交 易部份，承作金額及配券成數皆符合市場慣例，嗣更與金鼎 證券投資信託股份有限公司（下簡稱金鼎投信）密切商議清 償方案；而海外子公司監理部分，其將資金貸與他人之時點 ，皆發生在原告任職董事長之前，迄今大部分債權皆已回收 ，並未損及公司權益；又手續費折讓表之銷毀部份，係該部 門主管係為避免新舊表單併存，造成混淆而予以銷毀，且非 屬原告決行事項。綜上，基於專業分工及分層負責之公司治 理原則，原告並無督導不周之責。訴願決定書及原處分有認 定事實及適用法規違誤之情事存在，皆應予以撤銷。 ㈡就先位聲明分述如下：
1.程序部分：按行政訴訟法第4 條規定：「人民因中央或地方 機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經 依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為 決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等 行政法院提起撤銷訴訟。」復按，最高行政法院91年7 月9 日91年度行政訴訟法律座談會法律問題第13則，載明倘因行 政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應提起撤銷訴 訟。查原處分命金鼎證券停止原告自98年8 月5 日至99年8 月4 日為期1 年之執行業務行為，雖於本案起訴時，已執行 完畢。然查被告以99年9 月16日金管證券字第0990052923號 處分書，命金鼎證券停止原告1 年業務之執行，所據事實乃 臺灣證券交易所股份有限公司派員查核金鼎證券，發現原告 於原處分停職期間內，仍繼續以常務董事身分參加董事會執 行業務之情事，核原告之行為違反證券商負責人與業務人員



管理規則第18條第4 項準用第2 項第23款規定（惟原告否認 之，且業已依法進行救濟程序），是倘原處分遭撤銷，則被 告99年9 月16日金管證券字第0990052923號處分書即失所附 麗，而應一併予以撤銷，自有可回復之法律上利益。 2.原處分關於「核心持股控管作業」之部分，有認定事實及適 用法規錯誤之情事，並有違憲法第23規定之法律保留原則， 及違反行政程序法第4 條「行政行為應受法律及一般法律之 拘束」規定，亦與行政程序法第9 條及第36條規定相悖，是 原處分應予以撤銷：
⑴按證券商管理規則第31條第4 項規定：「證券商經營自行 買賣有價證券業務，應訂定買賣政策及相關處理程序，除 本會另有規定外，買賣時應依據分析報告擬訂買賣決策後 執行，作成紀錄，及定期提出檢討報告，並應建立控管機 制，規範變更買賣決策之處理程序。」其賦予證券商之義 務為依據分析報告擬訂買賣決策；作成有價證券之買賣紀 錄；建立控管機制。
⑵查金鼎證券業依前揭規定，訂有「自營部核心持股投資控 管辦法」，復依該辦法第5 條第1 項規定，針對核心持股 之選擇與程序，應由綜研部提具核心持股操作標的建議報 告，並依該報告於自營投資決策會議中擬訂買賣決策，又 依該辦法第6 條設有相關風險控管機制，是金鼎證券業符 證券商管理規則第31條第4 項規定。
⑶復據金鼎證券綜研部研究報告，燿華電子股份有限公司（ 下稱燿華）、富喬工業股份有限公司（下稱富喬）及愛地 雅工業股份有限公司（下稱愛地雅）等三家公司基本面甚 佳，獲利能力穩定，且股價淨值比處於低檔區，係具有投 資價值之標的。惟因97年適逢國際金融風暴影響，引發全 球股市恐慌性賣壓及系統性風險，故全球股市（包括國內 ）皆出現非理性之跌幅，致金鼎證券投資之核心持股當時 股價因此跌破淨值甚多，是該三家公司股票仍為長期持有 之良好投資標的。雖原處分謂富喬股票自97年1 月3 日起 跌幅已逾20% ，而認金鼎證券未參酌行情適時檢討，惟查 金鼎證券於發現投資之股票庫存虧損達買進價格百分之二 十時，已於96年12月3 日依「自營部核心持股投資控管辦 法」之規定提報重大投資決策委員會討論後續處理方式， 而經評估該公司基本面仍佳，具投資價值，僅係因市場不 理性造成股價下跌，進而成為實現之虧損，是該決議結論 暫不停損。
⑷再者，金鼎證券於98年間之重大投資決策委員會會議記錄 ，皆有針對核心持股之操作策略不斷進行檢討及調整，而



三家公司合計淨值亦不斷上揚，足徵97年間金鼎證券投資 之核心持股當時股價跌破淨值乃因受國際金融風暴影響， 全球股市恐慌性賣壓及系統性風險所致。
⑸金鼎證券於98年4 月6 日及98年7 月6 日重大投資決策委 員會會議記錄之討論事項，針對個別核心持股皆已參酌個 股行情，進行操作策略之討論，且同時亦針對個股為損益 分析及操作檢討，作成決議），足證被告所述金鼎證券針 對核心持股之操作策略未適時提出檢討提報重大投資決策 委員會討論，並不可採。
⑹另針對被告謂金鼎證券之核心持股操作策略未配合個股之 營運狀況檢討修正，且系爭3 檔核心持股合計虧損已達5 億6 仟9 百餘萬元，金鼎證券未積極落實風險控管云云。 惟查，系爭3 檔核心持股於97年間合計虧損之原因乃台股 當時受國際金融風暴影響，市場成交量及投資信心低落， 致帳面價值出現虧損。且依據金鼎證券核心持股投資淨值 損益統計表，該3 檔股票自98年1 月1 日起至98年7 月31 日止，淨值合計增加1 億3 仟4 百萬餘元，且自94年至96 年間該3 檔個股淨值均為正數，益證該3 檔股票於97年間 僅係受金融風暴短暫影響，而致股價出現不理性下跌，實 際上該3 家公司之基本面佳，具有長期波段操作之投資效 益。退步言之，縱該3 檔股票合計虧損數額為真，然亦係 經由金鼎證券之重大投資決策委員會及專業經理人經過詳 細評估，仍選擇繼續持有系爭3 檔股票，被告自不得僅以 該3 檔股票帳面上虧損，逕認金鼎證券未出脫手中持股， 業已違反證券商管理規則第31條第4 項規定，更遑論，被 告迄自目前為止皆未說明金鼎證券之重大投資決策委員會 決策過程有何明顯重大錯誤之瑕疵，並應由原告一肩承擔 該合議結果之依據。
⑺且為促進企業積極進取，應容許公司董事在公司經營上或 多或少的冒險，因企業活動的大環境是個非理性的變數， 無法預測，主管機關及相關法令規定應給予企業經營者更 廣泛之商業判斷裁量權，此有學者論著可稽。基此，金鼎 證券之重大投資決策委員會在權衡核心持股之EPS 、本益 比、股價淨值比、公司營運概況等因素後，決定核心持股 之未來操作策略為區間操作或長期持有，主管機關即應予 尊重，不得單以個股損失率為核心持股操作策略之考量因 素，無視金鼎證券之重大投資決策委員會業依內部及相關 法令規定，定期檢討核心持股之操作策略等事實，逕認金 鼎證券就系爭3 檔股票之操作策略未配合檢討修正，核被 告之行為，顯已逾越行政權行使之界線。




⑻綜上，上揭規則僅規範證券商經營自行買賣有價證券業務 決行之程序，及相關風管制度之設置，對於風管制度妥當 與否並無審查標準之規範，被告以原處分文裁處原告停止 執行業務1 年，即有違誤，應予撤銷。
⑼縱使於97年遭受國際金融風暴影響，金鼎證券截至目前就 核心持股仍有近8 仟9 佰萬元之獲利，被告未予斟酌，逕 以金鼎證券未考量持股未實現損失持續擴大、未能適時執 行停損等理由，原告未盡督導之責逕為裁處處分，是被告 不注意當事人有利情形時，實難謂無違背一般經驗法則或 論理法則，自與行政程序法第9 條及第36條規定有違，原 處分自應予撤銷。
⑽退步言之，依「自營部核心持股投資控管辦法」規定，有 關金鼎證券核心持股之投資、選股策略及個股之風險控管 機制，皆係由專業經理人依其專業判斷為之，並非屬原告 之權責事項。且從金鼎證券內部組織系統表，可知，董事 長下轄總經理，總經理下轄執行副總經理，執行副總經理 下轄各部門主管，質言之，各部門業務執行之督導，均由 其直接上級來執行與負責，以自營部與綜合研究部為例， 其上有投資研調部門主管、執行副總經理、總經理等專業 經理人負責決策與督導，益證董事長在業務執行上，並無 「直接」督導之權責。本案縱認為原處分對於金鼎證券就 「核心持股投資控管之作業有欠妥適」為有理由（假設語 ，原告否認之），實際決行與直接督導之權責單位，仍為 金鼎證券所屬之專業經理人，是原處分執此為由命金鼎證 券停止原告張元銘1 年業務之執行，實與公司分層負責、 專業分工之原則相悖，自應予撤銷。
3.原處分就系爭結構債附條件交易，顯然認定事實有誤，與法 律保留原則，行政程序法第9 條及第36條規定相違，且原告 無「直接」督導之權責：
⑴被告謂金鼎證券於95年2 月2 日與競遠及匯普承作附賣回 交易中途解約，同日隨即以原同批擔保債券續作附賣回交 易，並各增加融資金額1.25億元部份，違反證券商管理規 則第2 條及第31條第4 項規定乙節，惟查，前揭情事非在 原告任職期間內發生（原告係自95年6 月19日任職金鼎證 券董事長，復自96年9 月19日起兼任金鼎證券總經理乙職 ），自與原告無涉，要不得成為被告機關之裁罰依據。 ⑵被告復謂自始未同意金鼎投信以自有資金承擔平衡型基金 原持有結構債之處分損失，並於96年9 月3 日以金管證四 字第0960044924號予以糾正，故金鼎投信所出具之承諾書 及三方協議書仍無法確保債權之回收，而金鼎證券仍應注



意五家投資公司之償還能力乙節，經查，於承作系爭結構 債交易之初，金鼎證券之承辦人員並不知悉被告對於投信 業者之行政指導內容（即投信業者僅得以自有資金承擔債 券型結構債之損失），則金鼎證券善意信賴金鼎投信所出 具之承諾書及三方協議書係屬合法有效，金鼎投信將就金 鼎證券承作系爭結構債（未區分債券型或平衡型）所產生 之損失負賠償責任，且承諾書及三方協議書亦未就平衡型 及債券型基金為區分，基此，金鼎證券以金鼎投信之償債 能力及系爭結構債擔保品價值作為是否承做系爭RS交易之 判斷基礎，且嗣後與金鼎投信承辦人員接洽過程中，金鼎 投信亦承諾會全權負責，且已與大股東協商，將進行增資 以承擔系爭結構債損失，是金鼎證券於決策過程中並無任 何缺失。且前揭函文金鼎證券並非受文者，更遑論被告亦 明知系爭結構債交易架構中，該五家投資公司僅為平台。 ⑶按抵銷係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償 期者為要件。又關於RS交易之承作金額計算基礎，因法無 明文規定，自應依業界慣例決定承作金額多寡。又鑑於多 數結構債並無明確之鑑價規則可資依循，而實務上交易商 未針對每一債券計算其折溢價決定不同之配券成數，此有 台證e 富網可稽（請參原證22）。復據中華民國證券商業 同業公會（下稱證券公會）表示，證券商承作債券附條件 交易之配券成數並無明文規範，多年來證券商承作債券附 條件交易之配券成數多為面額之八成至八成五，且強調債 券附條件交易之承作金額高於債券面額為市場常態，此亦 有中華民國證券商業同業公會99年2 月10日中證商電字第 099000315 號函可供參酌（請參原證23）。再者，證券公 會亦表示，附條件交易到期時將本息併計為續作交易之期 初金額為實務上慣例，續作之方法除須交易雙方事前約定 外，亦須注意配券成數（擔保品）是否足夠。質言之，只 要利息滾入本金後之累計金額，不高於作為擔保品債券面 額之110%，即符業界慣例。
⑷被告謂系爭結構債之交易期間，金鼎投信為處分結構債透 過金鼎證券分別於95年4 月7 日向匯普、競遠、鴻揚及96 年3 月21日向欣鴻買進結構債面額28億元及3 億元，另於 97年4 月23日鴻揚持有結構債面額1.5 億元到期還本，於 擔保品處分後償還融資金額計3,274,144,000 元，尚欠92 ,103,000元，金鼎證券將其中79,522,000元以新作債券附 賣回交易方式併入他筆擔保品承作範圍部分，違反證券商 管理規則第31條第4 項云云，惟查，系爭RS交易到期後， 投資公司業已申請將應償還部分納入RS交易續作金額範圍



內，而金鼎證券在確定其交易擔保品價值仍維持在承作金 額百分之九十成數範圍內，始同意辦理RS續作，完全合於 交易慣例，亦在合理之信用風險管控範圍內。
⑸系爭RS交易乃配合被告「限期出清結構債」且「不得損及 基金投資人」政策下，以集團內部協助處理出清系爭結構 債之相關事宜，即金鼎投信將系爭結構債出售予欣鴻、盛 業、匯普、鴻揚及競遠等五家投資公司後，復由該五家投 資公司以此等結構債向金鼎證券進行RS交易，並將RS交易 取得之全部資金，立即全數交付金鼎債券基金、金鼎鼎益 基金及鼎盈基金，而此一以「集團內部協助處理」之方式 ，事前亦經由被告許可。又競遠及匯普於RS到期時，已將 應償還之部分本金與利息納入申請RS續作金額範圍內，嗣 經金鼎證券於確定其交易擔保品價值仍維持在承作金額百 分之九十範圍內，方同意辦理RS續作且符合市場慣例之交 易架構下，競遠、匯普投資公司在法律上對於金鼎證券尚 無到期債務產生，金鼎證券實無權以對該兩家公司之債權 主張抵銷。是金鼎證券權責單位債券部於處理競遠、匯普 公司溢付差額之退還事宜時，自不可能於簽呈中提出逕予 抵銷不予退還之處理方式。原告為公司負責人，基於分層 負責及尊重權責單位專業決定之立場，於簽呈中並無逕予 抵銷不予退還之建議，當然僅能接受債券部退還溢付款項 之處理方式，始符合專業分工之企業原則。
⑹金鼎證券是否與該2 家公司協商提前清償乙事，實屬公司 治理範疇，應由專業經理人自行決定，且金鼎證券對該2 家公司債權尚得收取利息，且該2 家公司及金鼎投信業於 99年9 月7 日清償系爭結構債之剩餘本金及利息，而最終 金鼎證券亦因承作此結構債交易而獲有利息收入，然被告 僅以金鼎證券未積極與2 家公司協商提前清償之可能性， 遽認金鼎證券罔顧股東權益，顯無視金鼎證券此部分債權 之利息收入，復過度限縮金鼎證券專業經理人之商業裁量 權。
⑺被告謂金鼎證券未依所訂之「債券部交易相對人信用交易 限制辦法」應對交易對手之信用監控辦理，核已違反證券 商管理規則第31條第4 項規定云云，惟查，被告並未敘明 金鼎證券究違反該辦法之何一條文，復按該辦法第4 條規 定，「當交易標的物或擔保質押的權利證明信用評等高於 交易相對人時，以交易標的物或擔保質押的權利證明信用 評等為準。」則金鼎證券依據系爭結構債之信用評等、金 鼎投信之償債能力等因素，始決定承作，自無悖於前揭辦 法。更遑論，自被告97年對金鼎證券一般業務檢查報告，



被告明知系爭結構債交易架構之實質交易對象乃金鼎投信 ，而金鼎投信亦以出具承諾書及協議書之方式，對金鼎證 券承作系爭結構債之損害負賠償責任，益證金鼎證券於承 作系爭結構債交易時，無庸將5 家投資公司之償債能力及 財務狀況列為是否增加承作金額之主要考量因素。 ⑻證券商管理規則第31條第4 項僅規範證券商經營自行買賣 有價證券業務決行之程序，及相關風管制度之設置，對於 風管制度妥當與否並無審查標準之規範，被告以本條文裁 處原告，已逾越法規賦予之裁罰範圍，顯有違憲法第23條 法律保留原則，且違反行政程序法第4 條「行政行為應受 法律及一般法律之拘束」之規定，原處分自難謂為適法， 應予撤銷。
⑼又金鼎投信於處分系爭結構債前，悉依證券投資信託事業 管理規則第12條第1 項第5 款規定函請被告許可，被告竟 於事後指摘該交易過程具有瑕疵，並以此為由，對原告逕 為裁罰，原告自難甘服。退步言之，金鼎證券依前揭實務 做法，容許金鼎投信處分擔保品償還融資金額後，將不足 額部分另以新作債券附賣回交易方式併入他筆擔保品承作 範圍，有增加系爭結構債附賣回交易債權擔保不足風險（ 假設語，原告否認之），惟亦係金鼎證券之專業經理人於 衡量新作RS交易所得收取之利息收入、金鼎投信之償債能 力、系爭結構債本身之利息及相關風險等因素，綜合考量 後，於不違反相關法令及實務作法之前提下，決定將部份 不足額款項以新作RS交易之方式併入他筆擔保品承作範圍 ，亦屬商業判斷裁量範圍，被告逕以金鼎證券增加債券附 賣回交易債權擔保不足風險，對原告為一年停止業務執行 之處分，被告此一保守作為，不僅阻礙公司董事及專業經 理人勇於承擔風險以創造獲利商機之機會，更侷限企業發 展，足證原處分所憑依據顯無視企業經營現況，更過度干 涉金鼎證券經營決策，不具合理正當性。
4.原處分指摘金鼎證券就子公司借貸之監理作業失當部分，均 發生在93年8 月份專案小組辦理子公司監理業務前，亦在原 告任職金鼎證券董事長前，則原處分執此為由，對原告裁罰 ，自有未洽：
⑴按各服務事業對子公司之監督與管理準用公開發行公司建 立內部控制制度處理準則第38條至第41條之規定辦理，證 券暨期貨市場各服務事業建立內部控制至度處理準則第29 條定有明文。又按公開發行公司對其子公司稽核管理之監 督與管理，至少應包括下列控制作業：①公司應視各子公 司之業務性質、營運規模及員工人數，指導其設置內部稽



核單位及訂定內部控制制度自行檢查作業之程序及方法， 並監督其執行。②公司內部稽核實施細則應將各子公司納 入內部稽核範圍，定期或不定期執行稽核作業；稽核報表 之發現及建議於陳核後，應通知各受查之子公司改善，並 定期作成追蹤報告，以確定其已及時採取適當之改善措施 。③子公司應將專案稽核計畫、年度稽核計畫及實際執行 情形，發現之內部控制制度缺失及異常事項改善情形等儘 速向公司提出報告。④公司內部稽核單位應覆核各子公司 所陳報之稽核報告或自行檢查報告，並追蹤其內部控制制 度缺失及異常事項改善情形，公開發行公司建立內控制度 處理準則第41條復定有明文。基此，證券事業對其子公司 負有定期稽核義務，並通知各子公司改善內控缺失，且應 做成追蹤報告，以確保各子公司已採取適當之改善措施。 ⑵再按行政罰法第3 條規定，行政罰之對象應係違反行政法 義務之行為人，另就證券交易法第56條規定而論，該條對 於董事為停止業務執行之行政處分，係以該董事本身有違 背法令行為，且足以影響證券業務之正常執行行為前提。 而對於董事停職處分之期間長短，亦應考量董事違法法令 行為之情節輕重而為裁量，此非旦為行政處分裁量之基本 要求，亦為被告辦理相關裁處案件之一貫原則，本案應為 相同原則之處置，不得為差別待遇，行政程序法第6 條訂 有明文。
⑶查原告係於95年6 月19日起任職金鼎證券董事長，復自96 年9 月19日起兼任金鼎證券總經理乙職，而該等子公司貸 予他人交易均發生於93年8 月前，職是，原告及金鼎證券 ，對於前揭法規之義務，並無違反之行為存在，自非屬得 依證券交易法第56條規定處罰之對象。
4.復就針對金鼎證券之海外子公司貸與下述公司之必要性及合 理性部分，就92年間貸款與Mak Ka Hing Wintson 、VeteX Holdings Limited部分，係基於營業融通，而就ProbusInve stment部分，乃係為他人承擔債務，且嗣後子公司監理單位 皆依內控制度及子公司監控作業辦法辦理。
5.另就原處分指摘金鼎證券未依內控控制制度規定，每月就海 外子公司資金貸與他人依法令規定辦理予以分析，且原告應 就海外子公司資金貸與他人情節知情且應負監督之責部分（ 詳參被告機關行政訴訟答辯狀第8 頁第6 行起至第15行）， 查於原告任職期間，金鼎證券之專案組皆按內控規定定期出 具金鼎證券子公司營運管理報告，且於該營運報告中，分別 針對各子公司逾期應收款項進行分析（原證31，並請參原證 25），而子公司業已採取下列改善措施，追收欠款，玆詳述



如下：
⑴金鼎證券（香港）公司
①查AVANTA Holding陸續於97年4 月30日清償HKD630,000 元、97年10月2 日清償USD200,000元、97年11月清償HK D140,000元、97年12月清償HKD140,000元、98年2 月清 償HKD70,000 元、98年3 月清償HKD70,000 元，並於98 年4 月清償剩餘欠款，而過程中，子公司亦積極催收欠 款。
②子公司係於92年間貸款予Everest ，自與原告無涉，且 Everest 亦全數清償欠款，並未損及金鼎證券之權益。 ⑵金鼎資本（香港）公司
①貸款予Mak Ka Hing Wintson 、VeteX Holdings Limit ed部分，債權有取得債務人所提供之擔保品，而嗣後採 取之債權確保措施乃與Probus Investment 公司訂立債 務承擔契約，令Probus Investment 公司承擔此部分債 務，並陸續處分擔保品以收回部份欠款，且過程中承辦 人員亦積極催收款項，自無原處分所指稱之缺失情事存 在。
②查Probus Investment 係為他人承擔債務，始於90年與 之訂立契約，令其成為金鼎資本（香港）公司之債務人 ，目的乃為確保對Mak Ka Hing Wintson 、VeteXHoldi ngs Limited 之債權順利回收，是於90、91年間該子公 司並未實際貸款予Probus Investment 公司。 ③貸款予Ho Chi Kin、Tsui Man Wai之部分，業於96年4 月25日至4月26日間還清，並未損及公司權益。 ⑶綜上，金鼎證券業依公開發行公司建立內部控制制度處理 準則第41條規定，定期出具金鼎證券子公司營運管理報告 ，且子公司之承辦人員亦積極催收前揭欠款，而債務人亦 陸陸續續清償欠款，自無違反前揭法令規定之情事存在。 6.就手續費折讓表之銷毀未依相關規定辦理部分，原處分未審 酌此非需原告張元銘決行事項，逕謂原告張元銘應負督導不 周之責，顯不符行政程序法第7 條規定之比例原則： ⑴按非對外行文而需陳主管批示之公文，應用簽呈，將其意 思敘明後陳主管（依分層負責授權規定）核示。又上簽單 位（主辦單位）須於層峰批示後，影印簽呈全文予各會辦 單位週知，以為會辦單位之作業依據，金鼎綜合證券股份 有限公司文書處理程序要點（下稱文書處理程序要點）第 47條第1 款及第4 款定有明文。
⑵被告迄未說明系爭手續費折讓表之銷毀係屬文書處理程序 要點第47條第1 款規定之「需陳主管批示之公文」，而須



於層峰批示後，影印簽呈全文予各會辦單位週知。又按金 鼎證券內部控制制度總則第三節權責區分節訂定有「各部 門權責區分表」及「證券商財務運用及經營管理決策分層 負責表」，其分層負責層級有董事會、董事長、總經理、 部門主管及承辦人員等5 個層級。被告亦自承手續費折讓 表銷毀並非董事長決行事項，而係授權單位主管決行，基 此，經紀部主管決定銷毀系爭手續費折讓表時，原告如何 盡監督之責？又倘凡董事長授權單位主管決行之事項，單 位主管皆應上簽會知董事長，以使董事長盡其監督之責， 顯已喪失授權之本旨，亦與分層負責制度之精神相悖。 ⑶復以金鼎證券為上市之綜合證券商，公司組織龐大複雜， 同一般大型企業，員工共計有1,357 人，而總公司即有54 8 人，自業務上須採取分層負責、專業分工之制度，要求 董事長事必躬親，客觀上殊無可能，亦與現代公司治理原 則有違。且被告亦清楚知悉金鼎證券董事會之職權係編製 重要章則及契約、編造預算及決算、盈餘分派等公司經營 政策之重要決定，而公司各部門業務執行概授權部門主管 自行決定，且於查核基準日時，被告於金鼎證券分層負責 制度作業情形，並未將手續費折讓表之銷毀未依相關規定 辦理部分列為缺失，足證被告亦認銷毀系爭手續費折讓表 屬經紀部主管權責範圍內事項。更遑論，原告對此事根本 一無所悉，原處分執此為由逕對原告裁罰1 年停止執行業 務之處分，難謂為適法妥當，自應予撤銷。
⑷縱此事應向上報簽，然此事之權責單位亦非原告，原處分 並未證明此事應依文書處理程序要點第47條第4 款規定辦 理，復無視原告並非銷毀系爭手續費折讓表之實際決策單 位及權責單位，遽以金鼎證券違反該規定，命原告應負督 導不周之責，顯違反依法行政原則，原處分自應予撤銷。 ㈢姑不論原處分認定原告督導疏失是否合法，系爭處分命金鼎 證券停止原告業務執行之處分，顯違反憲法第23條、行政程 序法第7 條規定之比例原則，亦違背行政程序第6 條規定之 平等原則及同法第10條規定：
1.按行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾 越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」此一裁量 並非毫無限制，行政機關作出行政裁量時，仍須遵守一般法 律原理原則，萬一逾越，則形成「裁量怠惰」、「裁量逾越 」以及「裁量濫用」。
2.次按證券交易法第56條規定：「主管機關發現證券商之董事 、監察人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為，足 以影響證券業務之正常執行者，除得隨時命令該證券商停止



其一年以下業務之執行或解除其職務外，並得視其情節之輕 重，對證券商處以第六十六條所定之處分。」足見僅有於違 法且情節重大時，主管機關始得對違法之行為人處以「解除 職務」或「停止執行業務一年」之處分。又情節是否重大， 可由下列金管會歷來處分書中所附理由分析之： ⑴金管證二字第09700663111 號裁處書：「命令環華證券金 融股份有限公司（下稱環華證券）解除前總經理姚嘉澆（ 下稱受處分人）職務，…，受處分人擔任環華證券總經理 兼投資小組召集人，又負責特定股票操作，不利於內部監 督，且從事股票交易未依內規出具投資評估報告，有於同 一日以高價買進、低價賣出或以低價賣出、高價回補之異 常情事。經本會檢查局向臺灣證券交易所股份有限公司及 財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心調閱環華證券證券證 券……，發現○○○等3 檔由受處分人負責操作個股之交 易對象包括其配偶及兒子等利害關係人，環華證券於96.1 .1~97.2.29期間因與前開二人相對成交交易共計虧損新臺 幣○○千元，有利益衝突之情形，受處分人核已違反證券 金融事業管理規則第65條第1 款之規定。」
⑵金管證二字第0940004869號處分書「命令貴公司解除敦南 分公司經理人蔡岳勳職務，…，蔡員身為分公司經理人， 理應善盡忠實義務遵守法令執行業務，惟蔡員利用本身職 權要求所轄之業務人員配合從事前揭違規行為，核已違反 「證券商董事長與業務人員管理規則」第18條第1 項證券 商董事長執行業務，應本誠實及信用原則，以及同條第2 項第23款證券商董事長不得違反證券管理法令或本會規定 不得為之行為。」
⑶金管證二字第0930005997號處分書：「命令台証證券對總 經理林克孝停止執行業務六個月，…，台証證券於九十三 年十月七日及八日購買○○股票，係總經林克孝決策所為 ，決策制定未經完善投資評估流程及未留存書面資料，內 部控制並未落實執行，且於十月七日開盤前自營部門即持 續敲單買進，盤中○○股票買盤主要為台証證券所主導， 顯台証證券未善盡應視市場狀況有效調節市場供求關係之 義務，總經理林克孝亦未本於專業經理人應有之判斷，核 已違反證券管理法令。」
⑷金證二字第0950004747號處分書：「命令貴公司停止董事 長朱茂隆2 個月業務之執行，…，　貴公司客戶○○○帳 戶買賣有價證券，95年1 月至6 月累計委託買賣成交金額 ○○元，占該營業處所（總公司）成交金額○○元之31.1 % ，或全公司成交金額○○元之12.9% 。經查○○○帳戶



94年及95年交易資料及資金流向，發現○○○證券帳戶交 易，其交割款來源係由董事長朱茂隆的銀行帳戶轉入供○ ○○完成交割，賣出股票之價款亦於當日由○○○帳戶隨 即轉入董事長朱茂隆的銀行帳戶，顯見○○○帳戶係為董 事長朱茂隆買賣有價證券所使用，董事長朱茂隆顯違反『 證券商董事長與業務人員管理規則』第18條第2 項第7 款 『利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價證券』規定。」 3.由上述金管證二字第09700663111 號裁處書及金管證二字第 0940004869號處分書所述理由觀之，主管機關對違法之行為 人處以「解除職務」或「停止執行業務一年」之處分，其主 要理由在於行為人利用職務之便，「自為」違法行為，本案 原告則無，且原處分中所指違法事項，亦非屬原告之決行權 責或負有業務執行直接督導責任。原處分未考量前揭事實情 況，而逕命對原告處以停止執行業務期間最重之1 年處分， 實有「裁量怠惰」與「裁量濫用」之虞，且有違比例原則。 4.此外，就金管證二字第0930005997號處分書觀之，受處分人 自為決策，惟決策制定未經完善投資評估流程及未留存書面 資料，致內部控制並未落實執行等，亦僅對受處分人處以停 止執行業務6 個月之處分；另金管證二字第0950004747號處 分書，受處分人自行利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價