臺灣高等法院民事判決 106年度上字第82號
上 訴 人 黃正來
洪儷霞
陳瑞明
陳建儒
林美君
黃祥維
陳羅彩雲
何釋明
林才民
林銘峯
陳金成
何光榮
上12人共同
訴訟代理人 李基益律師
視同上訴人 林朱章（即林珠之承受訴訟人）
朱林崇（即林珠之承受訴訟人）
朱林峯（即林珠之承受訴訟人）
施朱秀娥（即林珠之承受訴訟人）
朱秀芬（即林珠之承受訴訟人）
朱淑瓊（即林珠之承受訴訟人）
被上訴人 李天賜
李天福
李秀珠
李天聖
李天元
李素真
許秋子
李育樹
李育珍
李金峯
李金玲
曾 釵
李品瑄
李錦屏
李宗鎮
李曉瑩
劉永存
劉永漢
陳劉錦
劉智惠
徐劉阿靜
陳秀蘭
劉建昌
劉淑貞
劉淑菲
劉淑鈴
劉憶晴
劉孟蓁
沈長財
沈黃笑
沈麗花
沈文通
沈麗蘭
沈楊錦綢
沈麗鳳
沈秋桂
沈基仁
沈清山
林文彬
林文紀
林晴美
林再添
林嘉政
曹坤蓮
林文彰
林文宏
林文鐸
謝佳玲
林有義
林炎正
林順正
陳藍美惠
陳正忠
陳正達
呂春女
陳林素嬌
莊永裕
陳添益
陳國源
黃淑美
林耿生
林文昭
莊東隆
林炎正（即林浩洋之承受訴訟人）
林順正（即林浩洋之承受訴訟人）
郭林翠娟（即林浩洋之承受訴訟人）
林貞妃（即林浩洋之承受訴訟人）
追加被告 沈金山
吳承達
陳茂傑
陳宜妘
吳秋月
陳志瑋
陳念琦
陳美麗
陳美華
陳美照
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國105 年
8 月4 日臺灣宜蘭地方法院105 年度訴更一字第3 號第一審判決
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣宜蘭地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事 訴訟法第451 條第1 項、第2 項定有明文。又同法第451 條 第1 項判決並得不經言詞辯論為之，此觀同法第453 條規定 亦明。至所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制 度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背 訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟 程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最 高法院92年度台上字第423 號判決參照）。二、又按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；訴訟程 序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為； 訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，如共同訴訟 人中之一人生有訴訟當然停止或裁定停止之原因者，其當然
停止或裁定停止之效力及於全體，民事訴訟法第168 條、第 188 條第1 項本文及第56條第1 項第3 款分別定有明文。是 以，訴訟程序當然停止中，在承受訴訟人合法承受訴訟前， 受訴法院不得為本案裁判，且固有必要共同訴訟人中之一人 生有訴訟當然停止之原因者，其效力及於全體。三、經查：
㈠上訴人及原審原告林珠（已歿，詳後述）於原審起訴請求裁 判分割與被上訴人所共有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000 號 、267 號、272 號土地（下稱系爭土地），惟共有人之一李 繼緒已於訴訟繫屬前死亡，依法即應以李繼緒之全體繼承人 為被告提起訴訟。然因上訴人就李繼緒長女李阿絨部分，僅 列其子女為三男至六男、五女至八女，而無李阿絨其他子女 之記載，經原審法院發函通知補正李阿絨全戶戶籍謄本（含 除戶及電腦化前謄本）後，仍未補正，僅提出節錄戶籍謄本 （見原審卷第64至65頁、第78頁），致尚無從得知李阿絨是 否僅有三男至六男、五女至八女等繼承人。又因李繼緒除上 訴人所列繼承人外，尚有其三女李錫亦應為李繼緒之繼承人 ，而上訴人並未將李錫或其繼承人列為本件被告，致原審法 院因認上訴人並未將李繼緒之全體繼承人列為本件被告，難 認上訴人已補正本件訴訟當事人適格要件之欠缺，故依其所 訴事實在法律上顯無理由，而不經言詞辯論，逕以判決駁回 。嗣上訴人不服，提起上訴，經本院於106 年3 月30日當庭 就本件當事人適格欠缺情形一一命上訴人應於30日內予以補 正（詳見本院卷一第157 頁起），而上訴人已於106 年4 月 28日以民事補充理由暨陳報狀予以補正，並依法追加李繼緒 養女李阿來之繼承人沈金山、吳承達（見本院卷一第286 頁 ）及李繼緒三女李錫之繼承人陳茂傑、陳宜妘、吳秋月、陳 志瑋、陳念琦、陳美麗、陳美華、陳美照（見本院卷一第23 7 頁）共10人為本件被告，其當事人適格已無欠缺，合先敘 明。
㈡又，本件原審原告係於103 年9 月15日起訴，惟原審原告中 之林珠嗣於105 年1 月8 日已死亡，有林珠戶籍資料附卷可 稽，而原審訴訟程序中，林珠雖有委任李基益律師為其訴訟 代理人，惟因林珠於原審所提出之委任狀日期為105 年6 月 15日，斯時林珠業已死亡，且該委任狀簽章欄係載為朱林崇 代理（見原審卷第6 、9 頁），顯然關於林珠部分，其委任 訴訟代理人並不合法，故應認林珠於原審並無委任訴訟代理 人，依民事訴訟法第168 條、第173 條之規定，其訴訟程序 於有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受 其訴訟以前當然停止。再者，本件原審被告林浩洋於104 年
8 月15日亦已死亡，有林浩洋戶籍資料附卷可稽，而林浩洋 於原審並未委任訴訟代理人，依民事訴訟法第168 條、第17 3 條之規定，其訴訟程序於有繼承人、遺產管理人或其他依 法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前亦當然停止。揆諸上揭 說明，訴訟程序當然停止中，法院及當事人不得為關於本案 之訴訟行為。詎原審未依民事訴訟法第168 條、第188 條第 1 項規定停止訴訟程序，且在林珠之繼承人林朱章、朱林崇 、朱林峯、施朱秀娥、朱秀芬、朱淑瓊及林浩洋之繼承人林 炎正、林順正、郭林翠娟、林貞妃聲明承受訴訟前，即仍以 林珠為原審共同原告，林浩洋為原審共同被告，於105 年8 月4 日，逕以本件訴訟當事人適格要件欠缺為由，認其所訴 事實在法律上顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回（見 本院卷第3 至5 頁），其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此 所為之判決，當屬違背法令甚明。
㈢茲上訴人業已合法提起上訴，並經本院於106 年5 月15日以 裁定命林珠之繼承人以及林浩洋之繼承人續行訴訟在卷（見 本院卷一第385 頁以下），已生承受訴訟效力。另就應以李 繼緒全體繼承人為被告部分，亦經本院命上訴人補正在卷。 但因就原審前開訴訟程序有重大瑕疵部分，經本院依民事訴 訟法第451 條第2 項規定，於106 年5 月4 日，通知除林浩 洋、黃淑美外之其餘被上訴人及追加被告等於文到10日內， 具狀就是否同意本院自為裁判表示意見（見本院卷一第306 頁），而除上訴人、被上訴人陳正忠、林再添、林有義、陳 國源、陳添益、陳林素嬌、陳正達、林文宏、林文鐸、林文 彰等已具狀不同意由本院就該事件自為實體之判決，請求將 案件發回地方法院審理外（見本院卷第164 、358 、377 、 379 頁），僅被上訴人林文紀同意由本院自為第二審判決（ 見本院卷第376 頁），其餘則均未以書狀表明是否同意由本 院自為實體判決。故本事件顯未能由兩造當事人同意由本院 自為裁判，且揆諸前揭說明，本件訴訟標的對於兩造（全體 共有人）必須合一確定，具有不可分之關係，原審所踐行訴 訟程序既有重大瑕疵，為維持當事人審級制度之利益，自有 將本事件全部發回原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯 論，由本院逕將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符 法制。
㈣另對於當事人之送達，應為送達之處所不明者，受訴法院得 依聲請，准為公示送達，固為民事訴訟法第149 條第1 項第 1 款所明定，惟所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用 相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不 明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法
院依具體事實判斷之（最高法院82年台上字第272 號判例參 照）。詎原審未查明被上訴人李天聖之送達處所，致誤依上 訴人聲請，准為公示送達。惟依卷附李天聖之戶籍謄本所載 ，李天聖早於104 年8 月10日，即已遷入桃園市○○區○○ 里0 鄰○○路000 ○0 號，此有李天聖之戶籍謄本附卷可稽 ，則原審判決是否已合法送達李天聖，亦顯有可議，案經發 回應併注意及之，並予指明。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬
法 官 黃若美
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 26 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。