臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第一О七八號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人
右上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一八二七號，中華
民國九十年五月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年
度偵緝字第七九八號）提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續結夥三人以上，㩦帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年。
扣案之中共齊齊哈爾獵槍廠製制式霰彈槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰彈壹顆，未扣案之手槍貳支、手槍內已裝填子彈多顆（扣除已擊發之子彈柒顆）、口罩肆個均沒收。
事 實
一、丙○○前於民國（下同）八十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本 院判處有期徒刑二年六月確定，並於八十七年十月二十三日執行完畢（八十七年 十月二十四日起，則屬另案接續執行拘役四十日），竟仍不知悛悔，與葉阿廣、 楊澤平、張進益、傅朝文（以上四人均另案偵查）、黃明義（另案通緝中）、及 姓名、年籍不詳綽號「阿源」、「小宇」之成年男子共同意圖為自己不法所有， 基於持槍枝、子彈強盜他人財物之概括犯意聯絡，先由葉阿廣及黃明義決定好其 等強盜行搶之對象後，再先後於：
㈠八十八年二月十六日凌晨三時許，丙○○、楊澤平、張進益、傅朝文、黃明義 、「阿源」、「小宇」等七人（指當日實際行動者，若包括居中指揮之葉阿廣 ，本件共犯共八人）分乘紅色喜美及銀色豐田二部自小客車，先前往桃園縣中 壢市○○路○段一二六號旁之空地集合，告知已勘查之作案目標，並由黃明義 提供其所有之中共齊齊哈爾獵槍廠製制式霰彈槍（槍枝管制編號：00000 00000號）、制式霰彈四顆、及已裝填子彈之手槍二支為行劫工具。嗣由 張進益駕駛前開紅色喜美自小客車載同丙○○、傅朝文、「阿源」、「小宇」 前往桃園縣中壢市○○路○段三十五巷一弄十號對面車庫前；楊澤平、黃明義 亦駕車跟隨至附近等候接應，再由丙○○、「小宇」分持前揭已裝填子彈之手 槍各一支、「阿源」則持用上開霰彈槍一支、霰彈四顆，與傅朝文共四人，利 用有人進入上址對面車庫之機會，於戴上口罩矇面後隨同進入，並即將車庫鐵 門拉下，喝令屋內所有人「趴下」、「拿出身上財物」等語，因丙○○等人持 有相當威力之槍枝，致使戊○○及其他在場人員不能抗拒，而遭洗劫。另在行 搶過程中，復因丙○○持槍敲打桌面，不慎引發槍枝走火，使子彈穿透桌面， 擊中戊○○之左手掌，致戊○○左手手掌受有槍傷骨折之傷害（毀損、傷害部 分均未據告訴），促使丙○○等人亦加速強取戊○○及其他在場人所有之現金 約新台幣（下同）二十萬元左右、手錶乙只及行動電話乙具等財物後匆匆逃離
現場，並由前揭負責接應之張進益駕車載同離去。 ㈡八十八年二月十六日凌晨五時許，丙○○、楊澤平、張進益、傅朝文、黃明義 、「阿源」、「小宇」等七人（含居中指揮之葉阿廣，本件共犯共八人）經電 話聯繫後，張進益復駕駛先前紅色喜美自用小客車載同丙○○、傅朝文、「阿 源」及「小宇」，並攜帶上開槍、彈，前往桃園縣楊梅鎮○○○路四號丁○○ 所經營「廣聯建材行」，黃明義、楊澤平則在附近之上開豐田銀色自用小客車 等候接應，丙○○、傅朝文、「阿源」及「小宇」即依循前揭持有槍枝之模式 並戴上口罩後，下車前往「廣聯建材行」門口喝令屋內之人開門，準備進入屋 內實施強盜行為，旋丙○○即持上開已裝填子彈之手槍，由窗戶向屋內恫稱「 如果不開門，就要開槍」等語，惟當時屋內之丁○○、黃沐金等人仍拒不開門 ，丙○○乃由窗戶朝屋內射擊一槍，使子彈貫穿屋內飲水機旁之木板壁面（毀 損部分未據告訴）後離去。
㈢丙○○復與葉阿廣、楊澤平、張進益、傅朝文、黃明義及陳應隆（另案偵查） ，承續前揭意圖為自己不法所有、持槍枝、子彈強盜他人財物之概括犯意聯絡 ，於八十八年三月十日晚上，由丙○○、傅朝文、黃明義、楊澤平、張進益及 陳應隆等六人先行前往葉阿廣在桃園縣中壢市○○○街一０一巷十一號一樓住 處集合，與葉阿廣共同商議行搶事宜，黃明義並帶同上揭霰彈槍乙支、霰彈四 顆、及已裝填子彈之手槍一支，以供強盜之用。嗣丙○○、傅朝文、黃明義、 楊澤平、張進益及陳應隆等六人即分乘深藍色福斯、大慶二部自用小客車，前 往桃園縣中壢市○○○街四十巷四十一號乙○○住處，由楊澤平、黃明義在附 近之上開深藍色福斯自用小客車內等候接應，而由張進益持上開霰彈槍、彈， 丙○○則持前開手槍一支，與未帶任何兇器之傅朝文、陳應隆，於戴上口罩矇 面後，前往乙○○上開住處前守候，利用有人進出乙○○上開住處時趁機侵入 。迨警員甲○○等人因案前往該處查訪而進入屋內之際（此時丙○○等人尚不 知彼等警察之身分），丙○○等人旋即持上開槍、彈衝入，並喝令屋內所有人 「不准動」、「交出身上財物」等語，甲○○見狀由後門衝出聯絡支援，乙○ ○、己○○○等及其他在場人則因受制於其等所持槍枝，均致不能抗拒，再由 傅朝文逐一搜刮屋內所有人之財物，強取乙○○、己○○○，及其他在場人身 上之現金三十七萬元、手錶乙只、家用行動電話乙具等財物後離去，經警員甲 ○○等人上前欲行逮捕之際，丙○○即以所持已裝填子彈之手槍一支，其於逃 離時朝警方射擊五槍（此部分所涉犯行，係另行起意，且未據檢察官提起公訴 ），惟丙○○、傅朝文亦因之中槍負傷，丙○○、傅朝文、陳應隆等人經楊澤 平、黃明義駕車接應後逃逸，張進益則將所持前揭制式霰彈槍、彈丟棄在中壢 市○○○街二十四巷底草叢中，駕車逃逸。
㈣嗣於八十八年七月一日下午五時十分許，經當地居民黃謀燕在桃園縣中壢市○ ○○街二四巷底空地草叢內發現上開遭棄置之制式霰彈槍乙支、制式霰彈四顆 （鑑定時試射三顆）而報警處理。再於八十八年十一月九日下午二時許，經警 方持搜索票在台北縣中和市○○街一九二巷六弄十六號三樓當場逮捕張進益， 始查悉丙○○共同參與前揭強盜之犯行，並於八十九年十一月二日晚上十一時 許，在台北縣板橋市○○路○段一巷二九號「白金餐廳」內緝獲丙○○本人到
案。強盜所得財物共現金五十七萬餘元、手錶二只及行動電話二具等財物、手 槍二支及其內已裝填之子彈多顆（扣除已擊發之子彈七顆）口罩四個，均未據 扣案。
二、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○固於警訊、偵查、原審審訊時均坦承參與 各次共同持槍強盜之犯行，並於編號㈡、㈢強盜案有持槍射擊之事實，惟至本院 前審審訊時則改辯稱：前揭編號㈠強盜案，張進益有二個朋友參與，他隱瞞一個 沒有曝光的朋友，伊不認識，且那天傅朝文沒去。又編號㈡強盜案之確切時間係 十九或二十日十二點左右，伊在大門口喊開門，係張進益跑到側門窗戶往天花板 開一槍。在編號㈢強盜案中，伊確實有去，有帶槍二把、霰彈槍一把、水果刀二 把，陳應隆拿九０手槍，在渠等離開後，警察在門口射擊，傅朝文先中彈，伊也 中彈，陳應隆向警察開槍，渠等則趁機逃跑云云。另並於本院中辯稱：槍枝的部 分不是伊的，而且槍枝走火那一次，不是伊拿槍，是張進益的朋友，綽號叫「阿 可」。編號㈠強盜案部分，張進益、阿源、小宇、阿可進去，伊與楊澤平在巷子 口把風，黃明義與葉阿廣在空地集合後就沒看到云云。二、經查：
㈠右揭編號㈠、㈡、㈢強盜案之共同持槍強盜之犯罪事實，固分據被告丙○○於 警訊及原審審訊中（見偵緝字第七九八號卷第三五至三七頁、第四八頁、第七 ０至七四頁；原審卷第一一至一三頁、第九三至九四頁）、及同案共犯楊澤平 （見八十九年七月二十日、八月八日警訊筆錄〔偵緝字第五五四號卷〕、原審 卷第一０四頁）、張進益（見偵字第二五二一號卷第二０頁、第二七頁、第三 三頁；原審卷第五二頁）、傅朝文（見原審卷第一四二至一四三頁）、陳應隆 （見偵字第二五二一號卷第四三頁反面至第四四頁、第五五至五六頁；八十九 年一月七日偵查筆錄〔偵字第一七０八六號卷〕；原審卷第五一頁）於警、偵 訊中或原審審訊時坦承不諱。惟細繹被告丙○○所述：⑴盜匪案中有持帶水果 刀二把行搶；⑵編號㈠強盜案之參與人員共九人，包括張進益之不知名友人， 且係該友人槍傷戊○○等情，核與同案共犯之上開供詞仍有歧異，故應先予釐 清如下：
⑴觀諸被告就所述各次強盜行為有否持西瓜刀行搶之事實，則其先於警訊中供 稱：編號㈠強盜案有持西瓜刀二支行搶云云，惟據其嗣提交予承辦檢察官之 自白狀則均未見指述有持刀械行劫之情形，雖至原審初訊時被告復指稱編號 ㈠、㈢強盜案均有執西瓜刀二支行搶等情，惟其前後供述不一，已非無疑。 況稽核全卷，復未見同案共犯、或被害人曾證稱使用刀械等情，足證被告此 部分之供述，誠屬無據，自非可採。
⑵被告丙○○於警訊及自白狀中先係供稱，八十六年二月十六日凌晨三時三十 分，渠與「小宇」、傅朝文、張進益、楊澤文共乘一部車到中壢市○○路○ 段一二六號旁空地，與葉阿廣、黃明義與一名不認識之男子會合，而該不知 名男子與張進益有認識云云（見偵緝字第七九八號卷第三五頁、第七０頁） 。惟至原審訊問時則改稱：（對起訴事實有何意見？）葉阿廣等七人我均認
識，「小宇」是我叔叔（指傅朝文）的朋友，「阿源」是「小宇」的朋友． ．．，當天我們八人均有去，．．．當天我們共九人一起去，．．．由張進 益開車載我、傅朝文、「小宇」及另一名不知名的人（強匪），．．．葉阿 廣等四人在被害人處所附近空地等我們云云（見原審卷第一一頁反面至一二 頁）。則究屬八人抑或九人犯案？「阿源」有否參與該次強盜犯行？互核不 一，顯有瑕疵可指。另衡以同案共犯楊澤平、張進益迭於警訊及歷次偵、審 均堅稱，編號㈠強盜案係被告、葉阿廣、楊澤平、張進益、傅朝文、黃明義 及綽號「阿源」、「小宇」等八人所共犯等情無訛，自不得單憑被告變異、 不確定之陳述，遽認有被告所稱該不知名者參與本次強盜犯行。 ⑶同案被告楊澤平、張進益於警訊、偵查中均指稱：編號㈠強盜案，丙○○稱 係其開了一槍等語（見偵字第二五二一號卷第三三頁反面；楊澤平八十九年 七月二十日警訊、偵查筆錄〔偵緝字第五五四號卷〕）明確，被告雖曾以自 白狀辯稱：．．．黃明義由其車內拿出一支長槍、二把手槍供我們五人使用 ，車由張進益開，入內行搶有丙○○、傅朝文、「小宇」及張進益認識之新 友人，在內突然被一聲槍聲嚇到，我們就上車逃走了，在車上時大家問誰開 槍，只聽見張進益認識之友人向張進益說是他不小心云云。惟查，並無張進 益不知名之友人參與強盜之事實，業如前述，被告自始諉稱係該不知名友人 開槍等情，即堪疑義。又被告係實際參與入內行劫之人，在已關閉車庫鐵門 （見偵字二五二一號卷第六九頁）之密閉現場中，既突聽聞槍聲，衡情焉有 不探知開槍之人，以謀應對之理，是被告所辯「被一聲槍聲嚇到，就上車（ 同一部接應車輛）逃走了，在車上時大家問誰開槍」云云，自與常情有悖， 益見被告多所隱瞞。綜上事證，足徵被告否認槍傷戊○○云云，無非事後卸 責之詞，不足採信。
㈡再被告及同案共犯之右揭自白，核與編號㈠強盜案之被害人戊○○於警、偵訊 、證人即案發時在車庫外觀見強盜犯行者鄒貴原於警、偵訊；編號㈡強盜案之 被害人丁○○、及其友人黃沐淦於警、偵訊；編號㈢強盜案之被害人乙○○、 己○○○於警、偵訊，證人即桃園縣刑警隊組長甲○○於原審（見原審卷第七 七頁）所證述之情節均相符一致，復有被害人戊○○所提出壢新醫院診斷證明 書乙紙、現場查證照片十八幀（以上見偵字第二五二一號卷第六五頁、第一○ 七至一一五頁），應堪採信。又查於八十八年七月一日下午十七時十分許，在 桃園縣中壢市○○○街二十四巷底草叢中，由當地居民黃謀燕發現而扣得犯前 述強盜案之槍枝一支、子彈四顆，據證人黃謀燕於警局證述（見偵字第二五二 一號卷第八三頁反面）及共同被告張進益供述（同上偵卷第二○頁反面）明確 。而扣案之槍枝一支、子彈四顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果： 槍枝為中共齊齊哈爾獵槍廠製口徑ＧＡＵＧＥ制式霰彈槍（槍枝管制編號： 0000000000號），機械性能良好，可擊發霰彈，具有殺傷力。而子 彈四顆為口徑ＧＡＵＧＥ制式霰彈（彈底標記為ＦＬＯＣＣＨＩＩＴＡＬ Ｙ），均認具有殺傷力，亦有該局八十八年七月十三日刑鑑字第六五六三六號 鑑驗通知書可按（同上偵卷第九四頁）。再者，本件被告與同案共犯所持犯強 盜財物之手槍二支並未扣案，且該二把手槍係於被告等犯案後或隨即滅失，或
遭脫手他人，無法查獲，是對於究否係屬制式手槍一情，並無法查悉，是對於 究否係屬制式手槍一情，並無法查悉，惟查警員甲○○等人上前欲逮捕盜匪之 際，被告丙○○曾持該手槍朝警方射擊五發子彈，且被告丙○○於行搶過程中 ，因持該手槍敲打桌面，不慎引發槍枝走火，使子彈穿透桌面，擊中戊○○之 左手掌，致戊○○左手手掌受有槍傷骨折之傷害，足見該手槍構造精良、殺傷 力甚強。本院於九十年十一月二十九日傳訊當日於犯案現場查獲被告等之員警 甲○○到庭證稱：（那支槍是否為制式手槍？）是，他敲我的頭時，我就有看 到他的槍是制式手槍，憑我的專業，我可以判斷，我追他時，他還有朝我開槍 ，當時還有路燈，可以清楚看見，他拿的是制式等語。按證人甲○○既屬員警 ，其對槍支之專業知識應比一般人豐富，衡其既有該等證述，顯可確認被告當 日所持上開未扣案之槍枝係屬制式手槍無疑。又本件案發至今已歷二年有餘， 因該槍支走火所造成之殺傷力其代表之證物（子彈所穿透之桌面及被害人戊○ ○之左手掌傷害）均多已滅失，顯無從再送請專門機構就本件手槍所造成之殺 傷力與其他同性能之槍枝相互比較以為鑑定，核予敘明。 ㈢被告丙○○雖於編號㈠、㈡、㈢強盜案均有持槍射擊之事實，惟編號㈠強盜案 ，訊之證人鄒貴原於警訊中供稱：．．．歹徒在行搶過程中開了一槍，穿透桌 面，傷及一名賭客云云（見偵字第二五二一號卷第六九頁），則衡情，倘若被 告確有殺害被害人戊○○之犯意，即行朝其身體部分射擊即可，尚無需透過桌 面對視線遮蔽區域射擊，徒增加其不確定性。是被告所述：不是要射殺戊○○ ，因拿槍敲桌子走火云云，尚屬有據；另編號㈡強盜案，證人黃沐淦於警訊中 亦供承：當時歹徒有在外面先說若不開門，讓他們進來，就要開槍的，因此我 們屋內的人都找地方伏下，沒有人遭擊傷云云（同上偵卷，第七二頁反面）， 則被告從窗戶視入，而朝屋內之人恫稱「如果不開門，就要開槍」等語，嗣未 見開門，亦未曾直接朝人射擊，自難認有殺人之故意；至編號㈢強盜案，被告 丙○○與同案共犯於盜匪既遂離去後，因在外警員上前追捕而發生槍戰之事實 ，已如前述，惟被告既係於犯強盜罪既遂之後，因被追捕而向警方射擊，縱認 其有殺人之未必故意，是其為殺人未遂行為時，強盜犯行已經完成。其殺人未 遂行為，既非犯強盜罪之方法，亦非犯強盜罪之必然結果，乃因犯強盜罪既遂 後被追捕時之另一犯行，顯無牽連犯之關係，則此部份既未據檢察官提起公訴 ，本院亦無從併予審酌，附此敘明。
㈣至被告雖於本院前審中更易辯稱：前揭編號㈠強盜案，張進益有二個朋友參與 ，他隱瞞一個沒有曝光的朋友，渠不認識，且那天傅朝文沒去。又編號㈡強盜 案之確切時間係十九或二十日十二點左右，渠在大門口喊開門，係張進益跑到 側門窗戶往天花板開一槍。在編號㈢強盜案中，渠確實有去，有帶槍二把、霰 彈槍一把、水果刀二把，陳應隆拿九０手槍，在渠等離開後，警察在門口射擊 ，傅朝文先中彈，渠也中彈，陳應隆向警察開槍，渠等則趁機逃跑云云，惟此 核與被告前開警訊、偵查及原審審訊中之自白；同案共犯楊澤平、張進益、陳 應隆於警訊、原審審理時之證述大相逕庭，已非足採信，復未提出任何具體事 證以實其說，顯係事後意圖飾卸之詞，不足採信。另其於本院中再辯稱：槍枝 走火那一次（即編號㈠強盜案部分），係同案共犯張進益之友人「阿可」者拿
槍，而該次伊與楊澤平在巷子口把風，並未進去云云。惟綜觀全卷自警訊以迄 本院前審，被告雖稱另有一同案共犯張進益之友人涉案，惟始終無法明確指明 該人之姓名，且同案共犯間亦無人供稱除上開八人外另有他人涉嫌共同參與此 部分犯行，是被告至本院中始稱該共同參與犯案之張進益友人為「阿可」，其 所為辯稱已非無疑，顯有臨訟杜撰，以圖脫罪之嫌。又被告辯稱該次犯案伊係 與楊澤平在巷口把風，並未進去云云等語，核該辯解非但與被告於警訊、偵查 中之自白及前審之供稱互異，且與其他同案共犯之供詞不符，更顯難遽採為有 利之證據。至其於本院前審及本院中具狀請求傳訊證人即同案共犯楊澤平、張 進益、陳應隆、警員甲○○、陳文志、被害人乙○○等人，並對之施以測謊， 以證實警員涉賭及吃案，並以之不洩漏，與共犯楊澤平、張進益、陳應隆交換 ，將持槍及槍擊部分推罪於被告之事實，惟審酌被告於警訊、偵查及原審審訊 中，並無受強暴、脅迫等不當壓力，致其自白有非任意性之情形，則被告在自 由意識下，始終坦承己於本件強盜案中持槍及槍擊之事實，而核與其他同案共 犯所述相符，自得採為論罪之基礎，故被告於本院審理時改推稱無持槍、開槍 等情，並請逐一調查，顯無理由，亦有延滯訴訟之嫌，應予駁回。本件被告犯 罪事證明確，其犯行洵堪認定。
三、按被告行為後，懲治盜匪條例業於民國九十一年一月八日通過廢止，同年一月三 十日總統公佈，並自同年二月一日生效。依最高法院九十一年刑事庭決議「新刑 法施行後，懲治盜匪條例廢止，將來比較刑之輕重時，不以新刑法與舊刑法比較 ，應適用新刑法與懲治盜匪條例比較定之」。依被告行為時，懲治盜匪條例第五 條第一項第一款規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑 、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處無 期徒刑或七年以上有期徒刑」，與修正後刑法第三百二十八條規定：「意圖為自 己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒， 而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑」、第三百三十條 規定：「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期 徒刑」兩相比較，顯以新刑法對被告較為有利，依刑法第二條從新從輕原則，應 適用修正後刑法第三百二十八條及第三百三十條之規定對被告科以刑責。查被告 於犯本件強盜案之前，並未參與持有制式霰彈槍一支（槍枝管制編號：0000 000000號）、子彈四顆，及該制式手槍二支，對於黃明義先前之持有槍、 彈犯行，自不另成立共犯罪責。核被告編號㈠、㈢所為，結夥三人以上，共同持 槍枝、子彈等兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫方式喝令在場人不能抗拒以 強取他人之物，顯與修正後刑法第三百三十條第一項，犯強盜罪而有第三百二十 一條第一項第一款、第三款、第四款之情形相當，應依修正後刑法第三百二十八 條、第三百三十條之加重強盜罪論處之；編號㈡所為係共犯修正後刑法第三百二 十八條五項之預備強盜罪及刑法第三百零四條第二項、第一項之強制未遂罪（理 由詳如后四、⑴⑤所述）；另編號㈠㈡㈢所為並分別均觸犯槍砲彈藥刀械管制條 例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第八條第四項之未經許可持有獵 槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告就所犯上開編號㈠強 盜案之持有槍、彈、強盜既遂等罪，與葉阿廣、傅朝文、黃明義、楊澤平、張進
益、「阿源」、「小宇」間；就所犯編號㈡強盜案之持有槍、彈、預備強盜罪及 強制未遂罪，與葉阿廣、傅朝文、黃明義、楊澤平、張進益、「阿源」、「小宇 」間；就所犯編號㈢強盜案之持有槍、彈、加重強盜既遂等罪，與葉阿廣、傅朝 文、黃明義、楊澤平、張進益、陳應隆間，各有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。而被告先後二次加重強盜既遂、一次預備強盜之犯行，及因應各次強盜行為 而共同未經許可持有獵槍、持有制式手槍及持有子彈之行為，均為時間緊接，所 犯構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規 定，均論以一罪之加重強盜既遂罪，並加重其刑。又被告上揭未經許可持有獵槍 、未經許可持有手槍及未經許可持有子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合 犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪處斷 ；又被告在編號㈠、㈢強盜案中分別係以一行為同時強盜戊○○及其他在場者等 人即乙○○、己○○○及其他在場者等人之財物，均為一行為觸犯數罪名之同種 想像競合犯，亦應從一重處斷；再者，被告所犯上開修正後刑法第三百三十條第 一項之加重強盜既遂罪、第三百二十八條第五項之預備強盜罪、刑法第三百零四 條第二項、第一項之強制未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許 可持有手槍罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從一重 之修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪處斷。末查被告有如事實欄所載 之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之 執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規 定加重其刑，並依法遞加重之。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見。惟查：⑴原審未詳審酌卷存資 料，致犯罪事實之認定疏誤頗多，臚列如下：①被告與同案共犯均僅供承在編號 ㈠強盜案時，係先前往桃園縣中壢市○○路○段一二六號旁之空地會合，並非前 往桃園縣中壢市○○○街一０一巷十一號一樓葉阿廣住處；②又其各次強盜犯行 ，均係以二部自用小客車同往作案，並非一部，且稽核全卷，未見同案共犯被告 或被害人證稱使用刀械，原審徒以被告有瑕疵之供述，即認定各次強盜行為持有 西瓜刀，並予沒收誠屬無據；③鄒貴原、鄒貴勷俱於警、偵訊中供稱非屬本件強 盜案之被害人，原審以之為被害人，自有未洽；④原審未予詳查，遽認上開未扣 案之槍枝二支係屬可發射子彈具殺傷力之槍枝，而對該部分逕依槍砲彈藥刀械管 制條例第十一條第四項之規定論處，其認定亦有違誤；⑤另核被告所犯編號㈡之 犯行，被告等係於準備進入「廣聯建材行」向屋內之被害人丁○○及黃沐金等人 實施行強之際，因上開被害人等拒不開門，乃由窗戶朝屋內射擊一槍後即行離去 ，是被告等並尚未著手實施行搶行為，而僅止於準備性質之程度，刑法第三百二 十八條之強盜罪既有處罰預備犯之規定，是對於被告等此部分犯行自應以普通強 盜罪之預備犯相繩。至被告於當日為達渠等進入「廣聯建材行」屋內實施強盜行 為之目的，雖有向屋內之人恫稱「如果不開門，就要開槍」云云，嗣並朝屋內射 擊一槍等情，惟核其該行為應係以強暴方式使人行無義務之事（即開門）之強制 罪，然因被害人等並未因受被告等之脅迫而開門，是其行為尚未達既遂階段，而 應以強制罪之未遂犯論處，此部分犯罪事實既屬檢察官起訴範圍所及，本院自得 加以審判，並依法變更檢察官所引應適用之法條。原審於論罪科刑時，漏未論擬
被告此部分所犯之預備強盜罪及強制未遂罪部分，咸以強盜既遂罪之連續犯論處 ，其所為認定，顯非適法。⑵未扣案已裝填子彈之制式槍枝二支，無論槍枝、抑或子彈本身，均係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收，原審 竟依同條項第二款宣告沒收之，亦有未合。被告上訴意旨執前詞置辯其於強盜罪 所居之角色，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由 本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行不良，正值青壯之年、猶不思以正 途謀取財富，反結夥持槍強盜他人財物，嚴重影響社會秩序，所生危害甚鉅，惟 其犯罪後尚能坦承參與犯罪之事實、態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑，以示儆懲。扣案之中共齊齊哈爾獵槍廠製制式霰彈槍一支（槍枝管制編 號：0000000000號）、制式霰彈一顆（原扣得四顆，經送鑑定時試射 三顆）、未扣案之制式手槍二支、及其內已裝填之子彈多顆（扣除強盜案中已擊 發之子彈七顆）係違禁物，惟不能證明業已滅失，均應依刑法第三十八條第一項 第一款宣告沒收。另口罩四個，亦均未據扣案，惟既為被告所有供犯罪所用之物 ，復無法證明其等業已滅失不存，仍應依刑法第三十八條第一項第二款之規定， 宣告沒收之。至因鑑定而試射之霰彈三顆、強盜案中已擊發之子彈共七顆（上開 ㈠強盜案一顆、㈡強盜案一顆、㈢強盜案五顆），已失子彈性質，非違禁物，毋 庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第三百三十條第一項（修正後）、第三百二十八條第五項（修正後）、第三百零四條第二項、第一項、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二款，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、第十二條第四項，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 江 國 華
法 官 莊 明 彰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 廖 嫣 雯
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
刑法第三百二十八條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處無
期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。刑法第三百三十條
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
刑法第三百零四條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條
未經許可製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第八條
未經許可製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍者，處六月以上五年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以下罰金。
未經許可無故持有，寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝之一者，處三年以下有期徒刑。第一項及第二項之未遂犯罰之。