最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第844號
上 訴 人 十分大瀑布育樂股份有限公司
代 表 人 林克彥
訴訟代理人 林辰彥 律師
謝玉玲 律師
被 上訴 人 新北市政府水利局
代 表 人 張延光
訴訟代理人 沈明欣 律師
上列當事人間水利法事件，上訴人對於中華民國98年12月7日臺
北高等行政法院98年度訴字第1205號判決，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人以上訴人未經許可，於坐落臺北縣平溪鄉（現為新 北市○○區○○○○○○○段六分小段78-15、166-25、166 -27、166-39地號等部分河川公有土地（下稱系爭河川公有 土地）內擅自施設、改建建造物，乃於民國97年7月7日以北 水資字第0970501473號函通知上訴人，限期於文到1個月內 自行回復原狀。嗣被上訴人於97年8月11日派員會同經濟部 水利署第十河川局人員前往現場稽查，發現該河川公地內違 規使用之情事依舊，上訴人未依前開函文回復原狀，被上訴 人遂以97年8月26日北水資字第0970622916號函(下稱原處分 ) 認定上訴人違反水利法第78條之1第l款規定，依同法第92 條之3第6款規定，處上訴人新臺幣(下同)60萬元罰鍰，並要 求上訴人應於文到2週內將公有土地內之設施回復原狀，屆 期不遵行，得按日連續處1萬元以上5萬元以下之罰鍰。上訴 人不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟。二、上訴人起訴主張：其於65年間即已在十分寮大瀑布經營遊樂 園，為維護遊客安全，一開始即設立欄杆、石板地面等安全 設施，當時該處均係上訴人所有土地，並無存在公有土地， 上訴人設立前開設施，無任何故意或過失。被上訴人卻以92 年2月6日增訂生效之水利法第78條之1第1款及第92條之3第6 款規定，以「上訴人未經許可施設、改建建造物」為由課處 罰鍰，認事用法顯有違誤。而前揭上訴人為維護遊客安全所 設置之欄杆、石板地面，非屬水利法規定之「建造物」，被 上訴人予以課罰，亦有違誤。另原處分就所謂「尚有部分未 依要求回復原狀完竣」，係指那些部分並未指明，其認定之 裁罰事實及理由未記載明確，顯有重大瑕疵。且被上訴人裁
罰時，未給予上訴人陳述意見之機會，其處分顯有重大瑕疵 等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：上訴人未經許可，於系爭河川公有土地內施 設、改建建造物，經被上訴人於97年7月7日以北水資字第09 70501473號函限期命其自行回復原狀。嗣97年8月11日被上 訴人現場複查時，發現現場尚存有石板地面、樓梯及其附屬 建物尚未拆除，被上訴人以其違反水利法規定處以罰鍰，認 事用法並無違誤。至上訴人所提之公司執照及營利事業登記 證，僅能證明上訴人係在65年開始營業，無法證明系爭設施 於65年間即已存在。且系爭設施依被上訴人會同瑞芳地政事 務所人員所作使用複丈成果圖示，確實位於公有地河川區域 內，上訴人於施設設施前，本有查明該設施是否占用公有地 之義務，上訴人主張其施設系爭設施於河川公有地上並無故 意或過失，委不足採。另被上訴人於現場查驗時，即給予上 訴人所屬人員馬裕民陳述意見之機會，縱原處分於作成前未 給予上訴人陳述意見之機會，惟於訴願程序中被上訴人業已 給予上訴人陳述意見之機會，其瑕疵亦已依法補正。另水利 法第78條之1第1款係基於水道維護、防汛安全考量而設，故 所稱「建造物」應作廣義解釋，而非僅限於第46條第1項所 指之「建造物」等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴 。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)查坐落臺北縣平溪鄉○○○段○○○段78-15地號土地於85 年8月5日第一次登記，於92年8月18日因分割增加78-16地號 土地；同小段166-25及166-39地號土地係依序於87年5月1日 及92年10月7日分割自同小段166-8地號土地，而同小段166- 8地號土地係於72年10月27日第一次登記；同小段166-27地 號土地係於85年8月5日第一次登記；上開4筆土地所有權人 均為中華民國，管理者均為財政部國有財產局，足見系爭河 川公有土地或為第一次登記，或為分割自中華民國所有之公 有土地，均非分割自上訴人所有土地，則其增生新地號原因 為何，均不影響上訴人施設、改建之欄杆、石板地面等建造 物，位於系爭河川公有土地之事實。又水利法及其施行細則 雖未就「河川區域」為定義規定，惟經濟部依河川管理辦法 第7條規定，於93年12月6日以經授水字第09320315620號公 告淡水河水系基隆河侯硐介壽橋129號斷面至平菁橋173號斷 面河段之河川區域，且所公告圖籍存臺北縣政府（現為新北 市政府）及經濟部水利署第十河川局備閱，再參以被上訴人 97年7月7日北水資字第0970501473號函所附之測量成果圖及 套繪圖，足見系爭公有土地位於上開公告之河川區域內。上
訴人於施設、改建系爭欄杆、石板地面等建造物前，應有查 明該建造物坐落土地是否為河川區域內之公有土地之義務， 卻未查明，縱無故意，亦難謂無過失，自應受罰。(二)水利法第46條第1項係在規定興辦水利事業就該條所例示之 建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准；至同法 第78條之1第1款係基於水道維護、防汛安全考量而設，故其 所稱之「建造物」，應作廣義解釋，而非僅限於水利法第46 條第1項所指之「建造物」，始符立法意旨。又依臺灣省政 府訂定或修正發布之臺灣省河川管理規則第34條第1項第2款 、經濟部訂定發布之臺灣省河川管理規則第31條第1項第2款 及92年2月6日總統令增訂之水利法第78條之1第1款規定，上 訴人於系爭河川公有土地內施設、改建欄杆、石板地面等建 造物，均應向河川管理機關或主管機關申請許可，惟上訴人 迄未提出任何申請許可之相關資料，足認其未向河川管理機 關或主管機關申請許可，即於系爭河川公有土地內施設、改 建欄杆、石板地面等建造物。被上訴人既於97年5月2日、6 月4日及8月11日至現場會勘時，發現上訴人未經許可，於系 爭河川公有土地內施設、改建欄杆、石板地面等建造物，違 反水利法第78條之1第1款規定，自得依水利法第92條之3第6 款規定處罰、並限期回復原狀。上訴人雖主張系爭欄杆、石 板地面等設施早於65年間即已施設，自應舉證以實其說，惟 其所提出之經濟部公司執照及臺北縣政府營利事業登記證、 行政院農委會林務局航空測量所68年6月19日之航照圖、臺 北縣政府81年2月21日北府工都字第41898號公告發布實施之 十分風景特定區計畫（第一次通盤檢討）圖及被上訴人承辦 人張宗棋之證詞為證，經核均不足以證明上訴人早於65年間 即已施設系爭欄杆、石板地面等設施。縱該等設施全部或部 分早於92年2月6日增訂水利法第78條之1第1款規定之前即已 施設，惟其既於92年2月6日增訂水利法第78條之1第1款規定 後仍存在，性質上係屬法規之不真正溯及既往，核與法規不 溯及既往原則無違。
(三)另依原處分卷附之被上訴人執行違反水利法現場取締紀錄記 載，被上訴人97年8月11日至現場複查時，上訴人公司之副 理馬裕民在場，並給予馬裕民陳述意見之機會，且自97年8 月11日複查起至97年8月26日被上訴人作成原處分止，上訴 人亦有提出書狀陳述意見之機會。況依行政程序法第114條 第1項第3款規定，縱認被上訴人於作成原處分前，未給予上 訴人陳述意見之機會，惟被上訴人已於事後即訴願程序給予 上訴人陳述意見之機會，則其瑕疵依法亦已補正。至被上訴 人作成原處分時，雖未明載「部分未依要求回復原狀完竣」
範圍為何，惟上訴人不難依該測量成果圖扣除「已依要求回 復原狀完竣部分」，而得知「部分未依要求回復原狀完竣」 之範圍為何，尚難遽謂原處分就裁罰之事實及理由未記載明 確。從而，原處分認事用法並無違誤，訴願決定予以維持， 亦無不合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴 。
五、本院查：
(一)按92年2月6日增訂水利法第78條之1第1款規定：「河川區域 內之下列行為應經許可：一、施設、改建、修復或拆除建造 物。……」同法第92條之3第6款規定：「有下列情形之一者 ，處新臺幣60萬元以上300萬元以下罰鍰：……六、違反第 78條之1第1款……規定，未經許可施設、改建、修復或拆除 建造物、排注廢污水或引取用水者。」足見違反第78條之1 第1款規定，而依第92條之3第6款處罰者，必須行為人未經 許可，而於河川區域內為「施設」、「改建」、「修復」、 「拆除建造物」、排注廢污水或引取用水者，始足當之。所 謂「施設、改建、修復或拆除建造物」，係指行為人為該「 施設」、「改建」、「修復」或「拆除」之行為，而非指施 設、改建、修復或拆除完成後之「狀態」或「結果」。(二)復按基於法治國家之法安定性與人民信賴保護之要求，行政 法規原則上並不具有溯及既往之效力，以尊重人民之既得權 利與既成之法律關係，此即法律不溯及既往原則。次按對於 違反行政法上義務者，依法予以處罰，乃現代民主法治國家 之基本原則。為使行為人對其違反義務之行為可能遭受之處 罰有所認識，俾負法律上應有之責任，自應以其違反義務行 為時之法律有處罰之明文為限，方符合處罰法定主義原則。 查92年2月6日修正公布之水利法，增訂第78條之1，該條係 處罰「施設」、「改建」、「修復」或「拆除」之行為，而 非處罰施設、改建、修復或拆除完成後之「狀態」或「結果 」。故如係92年2月8日前(按法規公布2日後生效)所為「施 設」、「改建」、「修復」建造物之行為，縱於92年2月8日 後建造物之狀態仍存在，亦不該當該條之處罰要件。申言之 ，水利法第78條之1之處罰要件，除須行為人未經許可，而 於河川區域內有施設、改建、修復或拆除建造物之「行為」 外，其所謂「行為」，亦必須發生於92年2月8日之後，始為 該當。再者，依行政訴訟之舉證責任分配理論，主張權利或 權限之人，於有疑義時，除法律另有規定外，應就權利或權 限發生事實負舉證責任，而否認權利或權限之人或主張相反 權利之人，對權利之障礙或是消滅、抑制之事實，負舉證責 任，此觀行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條之規定
自明。至行政訴訟法第133條規定，法院於撤銷訴訟應依職 權調查證據，僅使法院於裁判時，作為裁判基礎之資料不受 當事人主張之拘束，並得就依職權調查所得之資料，經辯論 後，採為判決基礎，惟當事人之舉證責任並不能因法院採職 權調查證據而免除。本件被上訴人既以「上訴人未經許可施 設、改建建造物」為由，認上訴人違反水利法第78條之1， 而適用水利法第92條之3第6款規定而予裁罰，依前開說明， 被上訴人自應就上訴人係於92年2月8日以後未經許可為施設 、改建建造物行為之事實負舉證責任。
(三)乃原判決竟以：上訴人雖主張系爭欄杆、石板地面等設施早 於65年間即已施設，自應舉證以實其說，惟其所提出之經濟 部公司執照及臺北縣政府營利事業登記證、行政院農委會林 務局航空測量所68年6月19日之航照圖、臺北縣政府81年2月 21日北府工都字第41898號公告發布實施之十分風景特定區 計畫（第一次通盤檢討）圖及被上訴人承辦人張宗棋之證詞 為證，經核均不足以證明上訴人早於65年間即已施設系爭欄 杆、石板地面等設施。縱該等設施全部或部分早於92年2月6 日增訂水利法第78條之1第1款規定之前即已施設，惟其既於 92年2月6日增訂水利法第78條之1第1款規定後仍存在，性質 上係屬法規之不真正溯及既往，核與法規不溯及既往原則無 違。是上訴人主張被上訴人應就上訴人係於92年2月8日以後 未經許可施設、改建系爭欄杆、石板地面等建造物，負舉證 責任，被上訴人既未舉證證明之，遽認上訴人違反92年2月6 日增訂之水利法第78條之1第1款規定，有違法律不溯及既往 原則云云，要無可採等詞，而為上訴人不利之判決。經核原 判決不唯對於舉證責任之分配，有不當情事；且就上訴人過 去違反行政法上義務之行為，而適用其行為後始增定之法律 追溯處罰，亦與前揭法律不溯及既往原則及處罰法定主義原 則有違，其適用法規自有不當。
(四)我國行政訴訟第一審採事實審及言詞審理，有關裁判前提之 事實，高等行政法院應負有義務本於職權自行查明，使案件 成熟達於可裁判之程度，始得為終局判決。且依行政訴訟法 第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。 茍依職權調查證據後，其事實猶有未明，始得依舉證責任分 配法則，決定其裁判結果，將事實未明之不利益，歸諸就該 事實應負舉證責任之當事人。查系爭欄杆、石板地面等設施 ，究竟係上訴人何時所施設或改建？攸關本件違章事實是否 成立之認定。茍係92年2月8日前所施設或改建，即無92年2 月6日增訂水利法第78條之1第1款規定之適用。原審謂行政 院農委會林務局航空測量所68年6月19日之航照圖，尚不足
證明上訴人早於65年間即已施設系爭欄杆、石板地面等設施 。然於68年6月19日至92年2月8日間，是否均無其他航照圖 ，足以證明92年2月8日之前，該欄杆、石板地面等設施業已 存在？就此，原審未予詳查，亦有疏漏。
(五)綜上，原判決既有上開違誤，並其違法影響判決結論，故上 訴意旨指摘原審判決違法，求予廢棄，即有理由；又本件事 證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無 從自為判決；故將原審判決廢棄，發回原審法院再為調查後 ，另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽
法官 吳 東 都
法官 陳 金 圍
法官 蕭 惠 芳
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日 書記官 彭 秀 玲
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