臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(二)字第一一八四號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 林敬壽
被 告 黃麗珍
共 同
選任辯護人 呂思家律師
被 告 林永儀
被 告 林麗嘉
共 同
選任辯護人 張元宵律師
右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院八十四年度訴字第四七六號，中華
民國八十四年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十
三年度偵字第一一三○一號、八十四年度偵字第一九二六號）提起上訴，經最高法院
第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於林敬壽部分撤銷。
林敬壽連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑貳年，緩刑肆年。
其他上訴駁回。
事 實
一、林敬壽原係設於飛訊報業廣告社實際負責人，於民國（下同）六十八年間，即以 該廣告社名義與中國時報文化事業股份有限公司（下稱中國時報）簽訂承攬廣告 合約，七十六年間，另以案外人即其妻林陳秋霞為名義負責人，林敬壽為總經理 ，在台北市○○區○○○路○段○○○巷○號五樓另成立精品報業廣告社，仍續 為中國時報招攬廣告業務，其中由林敬壽之同居人黃麗珍負責業務之推廣，林敬 壽之妹林麗嘉及其夫林永儀負責內部會計、總務等工作，林敬壽則負責業務之開 拓，並綜攬全廣告社之經營業務，負責營業資金之運用收支。八十年及八十二年 間復分別以林麗嘉、黃麗珍之名義，為中國時報分類廣告二００九號及二０一五 號代收處負責人，與中國時報訂有「中國時報廣告承攬合約書」，受中國時報之 委任，分別在台北市○○○路○段○○○號五樓、台北市○○街○○○號之六設 立中國時報廣告代收處，對外招攬廣告，並代收廣告費，收取後本應將廣告費繳 回中國時報，除其中百分之二十傭金外，不得逕行扣用，詎料林敬壽竟基於為自 己不法之所有之概括犯意，連續自八十二年二月間起至八十三年五月間止（起訴 書誤為八十三年二月至五月止）」，將收受應繳回中國時報之廣告費，其中黃麗 珍名義部分新台幣（下同）四千九百三十七萬八千五百六十八元，林麗嘉名義部 分一千五百五十二萬八千三百九十一元，悉數侵吞入己，擅自挪為私用，作為付 員工薪水、報稅、投資經營其他事業，而林敬壽所提供交付予中國時報之支票卻 全數退票，共計侵占六千四百九十萬六千九百五十九元，中國時報始知上情。二、案經中國時報文化事業股份有限公司訴請法務部調查局台北市調查處移送臺灣士 林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告林敬壽部分：
一、訊據被告林敬壽固不否認積欠中國時報廣告費六千四百九十萬六千九百五十九元 等情，惟矢口否有侵占犯行，辯稱：與中國時報間之法律關係為代理商或承攬關 係，並非代辦商，記帳發稿登廣告，係每月雙方會算結帳，可簽發三個月期支票 給付；現金發稿登廣告，翌日須付款結清，並須由廣告社提供不動產設定抵押登 記予中國時報供擔保，廣告社向客戶收取之廣告費，屬廣告社所有，非當然屬中 國時報所有，若客戶倒帳，由廣告社吸收，中國時報並不負責，廣告社若係代辦 商，則呆帳應由中國時報負責，不生呆帳補貼問題，該費用是業績獎金，並非呆 帳補貼費；又廣告社使用中國時報名義收據向客戶收費，僅係報業是特許文化事 業，就分類廣告無須繳營業稅，而雙方之便宜行事，非謂廣告社代中國時報收取 廣告費用；縱客戶簽發載有中國時報抬頭之票據，可向中國時報抵繳廣告費，或 由中國時報兌現後再給付代收處，若退票仍須由代收處補繳，此乃報業間之慣常 做法，是客戶簽發載有中國時報抬頭之票據，仍屬代收處所有，伊並無侵占可言 云云。
二、然查：
㈠右揭事實業據告訴人中國時報文化事業股份有限公司代理人林順安於偵查中、江 傳宗於原審指述甚詳，而編號二○○九號、二○一五號發稿章均係專由被告林敬 壽負責使用，分別經被告林麗嘉、林永儀、黃麗珍陳明在卷（見八十四年度偵字 第一九二六號偵查卷第八五、八七、八九頁反面），核與被告林敬壽於本院上訴 審自承：編號二○○九號、二○一五號發稿章均由其以林麗嘉、黃麗珍名義去辦 理，確有積欠告訴人上開金額廣告費（見本院八十五年上訴第五九七號卷第五○ 頁筆錄）；及於本院更二審時自承：錢均為其持有，付員工薪水、報稅、經營其 他事業虧損，都是伊一個人在處理，其餘被告未處理等語相符（見本院九十一年 二月五日審判筆錄），並有廣告承攬合約書、被告林敬壽簽發經告訴人提示後退 票之支票及退票理由單影本、中國時報戳章、中國時報分類廣告收據、廣告招牌 照片等附卷可據，足證被告林敬壽是告訴人之廣告代收處之實際經營業務之負責 人，至為明確。
㈡按稱代辦商者，謂非經理人而受商號之委託，於一定處所或區域內，以該商號之 名義，處理其事務之全部或一部之人，為民法第五百五十八條第一項所明定；據 卷附之被告黃麗珍與告訴人中國時報簽立之廣告承攬合約書第一條約定：「甲方 （即告訴人）同意乙方（即被告黃麗珍）在台北市○○街○○○號之六設立中國 時報廣告代收處，並依本合約聘乙方為為該代收處主任」；第三條第二項約定： 「乙方承辦甲方報紙廣告」；第七條約定：「乙方應給甲方之廣告費應於甲方規 定之繳費期限內全數繳清」等各條內容，及依卷附被告林麗嘉名義向告訴人領用 之「中國時報社分類廣告費收據」之領據，及該收據上說明欄第二點載明「請照 刊登金額付費，營業稅由本報負擔繳付」等觀之，足見被告林敬壽係受告訴人之 委聘，於一定處所以告訴人廣告代收處名義，為告訴人處理廣告事務，並以告訴 人名義之收據代收廣告費，復無庸自行負擔應納之營業稅款，其應屬告訴人之代 辦商，至為明確，雖契約名為廣告承攬合約書，但依上開契約內容所示，被告設
立經營報業廣告社，尚須經告訴人之同意，及被告尚受委聘為「代收處主任」， 自與承攬契約之法律關係不同；又據台北市報紙廣告業職業公會亦認其等會員與 告訴人之法律關係屬委任或代辦性質，有該工會八十六年十一月十四日（八六） 報廣明字第○四二號附卷可考（見本院前審八十六年上更一字第五四六號卷第二 四八頁），綜上，告訴人主張被告林敬壽為其代辦商，應堪採信。 ㈢至被告所辯：若客戶倒帳，由廣告社吸收，中國時報並不負責，並無呆帳補貼問 題，該費用是業績獎金，伊非代辦商云云；惟據卷附之「中國時報分類廣告與代 收處業務關係參考表（２－２）」發生倒帳代收處如何處理項目所示：「大多倒 帳均以他筆廣告利潤填補，而報社逐月都有補貼，或可以向業務系統申訴，以其 他稿件補刊方式挹注」，復參以卷附告訴人提出之「經營補貼對照表」，列有告 訴人對被告之代收處補貼費用之記載各等情（以上均見本院更二審卷告訴人所提 之上更證四、五），核與證人謝國楨於本院上訴審證稱：表面上呆帳是自行負擔 ，但中時每月有固定補貼呆帳損失（見上訴審卷第一二○頁反面筆錄）；於本院 更二審證稱：補助項目包含呆帳（更二審卷九十一年一月二十四日筆錄）各等語 相符；均足顯示告訴人確有對被告為呆帳之補貼，被告上開辯詞，要非事實。 ㈣又告訴人對於其廣告代收處有總繳營業稅，並有人事管制權責，對於錯誤或漏刊 之廣告有免費重刊之責，亦得直接收取代收處廣告客戶交付廣告費之票據各等情 ，業據證人謝國楨先後於本院結證屬實在卷（見上訴審卷第一二二頁以下、本院 更一審卷第一三二頁反面以下、本院更二審卷九十一年一月二十四日筆錄），而 關於錯刊、漏刊補刊之處理情形，如何入帳、退款之處理情形，均明載於告訴人 之「內勤服務作業事項」，有該作業事項附卷可按（見本院更二審卷告訴人提出 之上更證六），即錯誤或漏刊之瑕疵擔保責任歸由告訴人負擔，非由被告負擔。 ㈤綜上各情，被告林敬壽與告訴人間之法律關係，應屬代辦商，非屬承攬契約。按 代辦商與委託人間之關係為委任性質，準用委任規定，最高法院六十六年台上字 第二八六七號著有判例，本件被告林敬壽以告訴人名義招攬廣告，並受委任持告 訴人名義之收據，以代辦商名義代告訴人收取之廣告費，自屬告訴人所有，其持 有廣告費即為業務上所持有之物，其竟意圖為自己不法之所有，而將之侵占挪用 ，作為付員工薪水、報稅、投資經營其他事業，犯有業務侵占犯行，事證明確， 應依法論科。
三、核被告林敬壽所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告先後多 次犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意連續為之，應依連續 犯規定，以一罪論，並加重其刑。原審未續詳查，為被告無罪之諭知，自有未合 ，公訴人上訴意旨，指摘原判決關於被告林敬壽部分不當，為有理由，自應撤銷 該部分，另為判決。爰審酌被告林敬壽一時投資過量而挪用代收款致觸刑章，並 參酌其犯罪方法、手段、目的、與告訴人有多年合約關係、侵占之數額、犯後態 度，犯後已返還部分之款項，及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以 示懲儆。末查，被告林敬壽未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案 紀錄表附卷可參，且犯後已返還部分之款項，經過多年之訟累，及此次刑之宣告 ，已足資警惕，應無再犯之虞，本院認所處之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告 緩刑四年，以策自新。
乙、被告黃麗珍、林永儀、林麗嘉部分：
一、公訴意旨略以：被告黃麗珍、林永儀、林麗嘉與被告林敬壽四人合資共同經營廣 告社，為中國時報招攬廣告業務，其中被告黃麗珍負責業務之推廣，被告林麗嘉 及其夫被告林永儀負責內部會計、總務等工作，被告林敬壽負責業務之開拓，並 綜攬全廣告社之事務。詎被告四人竟萌生共同侵占之犯意聯絡，連續於八十一年 十二月間內部逕自分產，預作將來脫產之準備，復基於不法所有之意圖，自八十 三年二月至五月止，共同侵占應繳回中國時報之廣告費六千四百九十萬六千九百 五十九元等情，因認被告黃麗珍、林永儀、林麗嘉三人與被告林敬壽共犯刑法第 三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有 明文。
三、訊據被告黃麗珍、林麗嘉均不否認有以其名義向中國時報取得分類廣告二０一五 號及二００九號發稿章成立廣告代收處等情，被告林永儀亦不否認於七十六年至 八十一年間擔任廣告代收處之總務工作之情，惟均否認有侵占廣告費之犯行，被 告林永儀辯稱：伊因意見不合，自八十一年十二月二十一日與林敬壽解析合夥財 產，但中國時報核給之林麗嘉名義二ＯＯ九號發稿章，則留予林敬壽繼續使用， 嗣後之行為與其無關，拆夥後伊自己承攬廣告，靠行在林敬壽之記帳章下，每月 結帳，直到八十二年五月底記帳章因他跳票被報社取消收回後，伊就無法繼續再 作；被告黃麗珍辯稱：伊自七十二年起，即在林敬壽之廣告社服務，負責開發業 務，因林敬壽、林永儀二人合夥財產解析後，雙方協議另外核給發稿章，伊鑒於 先前營運良好，始同意出名向中國時報取得二Ｏ一五號發稿章予林敬壽使用，但 對於財務之管理並未涉與，實際負責人是林敬壽，報社要聯繫業務也是找他，從 未找過伊；被告林麗嘉則辯稱：伊在精品廣告社擔任雜物，未參與重大財務、業 務工作，至以其名義核給之二ＯＯ九號發稿章，則由林敬壽使用，況八十二年五 月間林敬壽退票而停止使用二ＯＯ九號章前營運正常復有盈餘，至於八十三年五 月三十一日積欠廣告費五千餘萬元，與其無何干涉等語。四、經查：
㈠據告訴人偵查中告訴狀㈡陳稱：被告林麗嘉之二００九號代收處及被告黃麗珍之 二０一五號代收處，實際均由被告林敬壽負責等語，參以該二代收處所繳交予告 訴人之廣告費支票之發票人均為被告林敬壽名義，足見該二廣告代收處實際負責 人，確係被告林敬壽本人。
㈡據告訴人主張，被告林敬壽簽發之支票自票期為八十二年五月三十一日起開始退 票，依兩造間之約定得簽發三個月期之票據繳交，顯見被告林敬壽侵占代收廣告 費應係自八十二年二月份起，而該時已在被告林永儀、林麗嘉於八十一年十二月 二十一日與林敬壽解析合夥財產，並將二ＯＯ九號發稿章交予被告林敬壽使用之 後，則其後被告林敬壽繼續經營二ＯＯ九號廣告代收處招攬廣告業務，自與被告 林永儀、林麗嘉無關，斷不能以其等於八十一年十二月間與林敬壽解析合夥財產 ，及與林敬壽有兄妹關係，即遽認有預先脫產而共同侵占代收廣告費之犯行。 ㈢復參以被告林敬壽於本院上訴審時自承：編號二○○九號、二○一五號發稿章均
由其以林麗嘉、黃麗珍名義去辦理，確有積欠告訴人上開金額廣告費（見本院八 十五年上訴第五九七號卷第五○頁筆錄）；及於本院更二審時自承：錢均為其持 有，付員工薪水、報稅、經營其他事業虧損，都是伊一個人在處理，其餘被告未 處理等語（見本院九十一年二月五日審判筆錄），足認被告黃麗珍、林永儀、林 麗嘉三人所辯：編號二○○九號、二○一五號廣告代收處實際負責人為林敬壽， 渠等未參與財務管理，侵占廣告費與渠等無涉，應堪採信。 ㈣被告黃麗珍、林永儀、林麗嘉三人既未參與侵占廣告費犯行，自不能令負侵占罪 責，此外查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指之犯行，不能證明被告 三人犯罪，原審本於相同理由，為被告三人均無罪之諭知，並無不合，公訴人上 訴意旨，仍認被告三人共犯業務侵占罪，為無理由，此部分之上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 鄧 振 球
法 官 李 春 地
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 柳 秋 月
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十八 日
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條第二項
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。