臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更㈠字第六四六號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 羅明通
陳彥任
林惠君
右上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三五六號，中
華民國八十七年九月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六
年度偵字第二七六五八號）提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、甲部分：
㈠被告丙○○（綽號鬍鬚）係臺北市政府警察局保安大隊（下稱保安大隊）第二 中隊專案組小組長，職司刑事案件偵查、人犯戒護、押解及扣押贓證物保管維 護等工作，為依據法令從事公務之人員。
㈡丙○○於民國八十六年五、六月間，在其偵防車上（向機關領取油票而以其私 有車充作偵防車），搜得年籍不詳嫌犯所塞置於該車後座椅縫內之毒品海洛因 一包，竟意圖為自己不法之所有，予以侵占入己。嗣於同年十月二十日晚上或 二十一日凌晨在臺北市○○區○○街三三九號保安警察大隊大樓後，因甲○○ 向之索取新台幣（下同）二萬五千元，其僅有一萬元，而將之交付甲○○以抵 充不足之款，因認丙○○此部分之行為涉有修正前肅清煙毒條例第十條第一項 之持有毒品罪嫌、貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公 用私有財物罪嫌（按貪污治罪條例第六條業於九十年十一月七日修正公布，惟 該條例第六條第一項第三款未修正）。
二、乙部分：
㈠丙○○於保安大隊第二中隊八十六年八月二十五日晚上七時許，在桃園縣中壢 市○○○路四０二之九號查獲詹明芬（被查獲時以偽造之「曾靜怡」身分證應 訊，此部分另案由原法院審理）非法持有毒品海洛因，將詹明芬帶回保安大隊 ，即對詹明芬言明如交制式手槍即可向承辦檢察官求情交保，並將查扣之毒品 少移送，藉以減輕刑度，詹明芬誤信為真，即在保安大隊以其持有之大哥大或 保安大隊之電話聯繫其友人詹大慶找槍枝，經詹大慶告知吳金龍（業於八十七 年三月四日死亡，經原審為公訴不受理之判決在案）後，吳金龍即要甲○○至 臺北市政府警察局刑事警察大隊，由不知情之警員交付甲○○由吳金龍以塑膠 袋包裝之仿德國WARTHER廠半自動手槍製造之玩具手槍改造而成，具有殺傷力 之手槍一枝（下稱仿德製槍），再由甲○○將該把手槍置於保安大隊附近，聯 繫丙○○告知槍枝處所，再由丙○○命警員至該處取回。 ㈡丙○○取得該槍枝後，因該槍枝係改造，非如其所要求之制式，而對詹明芬言
與條件不符，詹明芬為求得交保，再電話聯繫詹大慶要購買制式手槍，經詹大 慶告以制式手槍一把要價約四、五十萬元，其現金恐有不足，詹明芬即言其有 十萬元遭丙○○查扣，後經丙○○同意，即由甲○○至保安大隊丙○○處取走 該十萬元，並出具收據交予丙○○，試圖購買制式槍枝。嗣因限於捕獲人犯應 於二十四小時內移送時限，而將詹明芬以違反煙毒案件移送，丙○○對前揭改 造手槍一枝既未製作筆錄、亦未向其長官報告，而在臺北市○○區○○街三三 九號保安警察大隊未經許可非法持有，丙○○經聯繫甲○○取回未果，而將該 槍枝置於保安大隊其寢室內；直到八十六年九月八日臺北市政府警察局內湖分 局（下稱內湖分局）借提詹明芬清查該槍，知悉上情後，由該分局刑事小隊長 林金城（業經最高法院判決有罪，緩刑確定在案）至保安大隊向丙○○取得該 把槍枝，丙○○既知詹明芬所交之槍並非於九月八日起出，而仍於九月八日將 之交林金城，要林金城、內湖分局刑事小隊長林振明（業經本院前審判決有罪 ，緩刑確定在案）以之移送詹明芬槍砲案件，因認丙○○此部分之行為涉嫌與 林金城、林振明共犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無 故持有手槍罪嫌及刑法第二百十三條共同明知為不實而登載於公務員所掌公文 書之罪嫌。
三、丙部分：
㈠緣甲○○於八十六年十月十七日，知悉王志昌因非法持有槍械經保安大隊於臺 北市○○路○段南港橋上查獲後，以電話聯繫保安大隊第二中隊隊員廖大雄（ 業經最高法院判決無罪確定在案），告以王志昌尚有一把點四五改造手槍置於 臺北縣汐止鎮處，廖大雄嗣於同月十七日晚上或十八日凌晨前往汐止鎮該處取 得該把有殺傷力手槍返回保安大隊交予丙○○後，丙○○、廖大雄二人竟未依 法訊問甲○○、王志昌移送該把手槍，而共同非法持有該槍枝。 ㈡丙○○、廖大雄二人並於同年十月十八日下午二時許，在臺北縣三重市○○○ 路九十五巷十九號十四樓、地下室查獲詹大慶等人非法持有改造手槍左輪二把 、仿衝鋒槍玩具長槍二把等物後，丙○○基於不法所有之概括犯意，與廖大雄 二人共同意圖自己不法之所有，將其查扣中之一左輪手槍（制式或改造，有無 殺傷力不明）侵占入己，而將前揭點四五改造有殺傷力之手槍，置於同案扣案 物中，偽係同案同時查扣，並偽以拍照；二人為掩犯行，明知不實，由廖大雄 或利用不知情之警察同仁，登載於職務上所掌之扣押證明筆錄、同日詹大慶、 邱飛龍、齊海萍、黃莉婷、顏忠鋒、周蓬益等人之偵訊筆錄、同日保安大隊查 獲案件移辦單上，並持向內湖分局行使，致生損害於公文書之正確性，因認丙 ○○夥同廖大雄涉有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無 故持有手槍罪嫌、貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公 用私有財物罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知為不實 之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪嫌。
四、丁部分：
丙○○於八十六年十月二十一日晚上，因甲○○欲搬家需使用車輛，竟意圖甲○ ○不法利益，利用其保管贓車機會，將其於八十六年九月二十六日，在桃園市查 扣之懸掛ＪＫ０－二九七號車牌之借屍還魂贓車（即車身與車牌非同一輛汽車）
三菱廂型車乙輛，借予甲○○使用，嗣甲○○於駕駛該查扣贓車時，不慎擦撞， 致該車右車身受有損害，因認丙○○此部分之行為涉有貪污治罪條例第六條第一 項第四款之對於主管或監督之事務，直接圖利罪嫌（按本條例第六條第一項第四 款已修正，詳後述）
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判 例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參 照）。
參、關於被訴甲部分：
一、檢察官認被告丙○○涉犯有被訴甲部分之犯行，其所憑之證據無非以： ㈠被告丙○○供稱該小包海洛因係不知名嫌犯將之置放於其所有偵防車上等語。 是以如非海洛因，嫌犯何需將之藏匿於偵防車上。 ㈡被告如未檢驗過該包粉末，又何能攜至臺北市政府警察局女警隊（下稱女警隊 ）教導員警如何辨識毒品海洛因。
㈢被告係於甲○○向其索取二萬五千元時，以該包海洛因充作部分金錢，並要甲 ○○自行處理等情，已據證人甲○○指證在卷（見八十六年度他字第二五九七 號偵查卷第八十一頁），該包粉末應屬海洛因無誤。 ㈣被告於八十六年十月二十四日在臺北市憲兵隊偵訊室等候偵訊時供稱：這種東 西（指毒品海洛因）伊要那個幹什麼，多少存一點，那一個單位說沒有存一點 那是騙人的，互取自需，一定會有等語（見二五九七號偵查卷第二一四頁背面 ），有錄影帶及譯文可憑，顯見被告丙○○所持有者確為海洛因。 ㈤另有法務部調查局對被告丙○○之測謊鑑定通知書一紙在卷可資為證。二、訊據被告丙○○固坦承於右揭時間交付一萬元及粉末一包予甲○○之事實，惟堅 決否認有公訴人所指之前述甲部分之犯行，辯稱： ㈠那包粉末被告是在所有之車上撿到，並不知道是否係海洛因或是嫌犯所藏置， 亦非被告因執行職務而持有，自無侵占可言。且因該包粉末下落不明，未經鑑 定無從考證是否為毒品海洛因。
㈡被告到女警隊僅係告知學員查緝毒品只要有類似教材之白色粉末都可以帶回查 證，並非表示教材（這一包）即是海洛因。
㈢因甲○○是被告承辦案件之秘密檢舉人，陳凱倫因甲○○檢舉而遭查獲乃揚言 將對甲○○報復，被告拿一萬元予甲○○是作為供他躲避陳凱倫之搬家安頓費 用；另外那一包粉末是給甲○○作臥底趙文賢犯罪集團誘捕趙文賢之用，並非 真正的海洛因。
㈣被告於憲兵隊所為供述之本意，並非針對個案而謂被告曾持有毒品。
㈤測謊報告並不實在，不足以作為認定被告有罪之犯罪證據。三、經查：
㈠按就持有毒品之犯罪而言，必須能證明行為人所持有之物品係屬毒品，始足當 之，至其是否屬毒品，則須經嚴格之證明（最高法院八十九年度台上字第三五 七六號判決參照）。
㈡再海洛因毒品是否僅憑肉眼外觀即可辨識一節，經本院向法務部調查局函查結 果：海洛因毒品呈粉末狀時與常見之澱粉、奶粉、藥粉等物質外觀並無太大差 異，以肉眼並無法做正確判別。毒品查緝人員通常需藉化學試劑做成之簡易測 試套組做初步之篩驗，若欲做正確之辨識則需送毒品檢驗機構始可作完整之鑑 定，有該局九十年七月四日陸㈠第九○○四一四七號函附卷可佐（見本院上 更㈠卷第三十九頁）。
㈢另證人即保安大隊第二中隊隊長林文瑞、黃淼良亦證述：海洛因無味，無法以 視覺、嗅覺辨識（見原審一卷第九十六頁背面、本院前審卷第一０七頁）。 ㈣綜上㈠至㈢，關於毒品相關案件之審理，對於扣案之物是否確實為毒品海洛因 ，絕對無法僅憑目視或嗅覺、觸覺以憑審認，其於訴訟上必需經過嚴格之證明 ，而於此嚴格之證明過程中，自須委請專業鑑驗機關為之檢驗，方能完整確定 該粉之確實成分。
㈤是以，本件厥應審究檢察官所指摘被告丙○○持有之該包粉末是否確為毒品海 洛因之事實：
⒈被告丙○○自始於各該偵、審訊問中並未自白該粉末係毒品海洛因，而起訴 書有謂，被告供稱該小包「海洛因」係不知名之嫌犯將之置放偵防車上云云 ，顯有誤會。再經本院詳查卷存證據資料並無任何積極證據可資佐憑被告曾 檢驗過該包粉末為屬海洛因，至被告固為曾偵辦多起煙毒案件之司法警察， 然非可據此推論徒憑經驗即可不經專業機關之鑑識而可逕與辨識毒品無誤， 是該包粉末是否確屬毒品海洛因核與被告之身分、經驗無涉。 ⒉系爭粉末依卷內資料，並未扣案，此為公訴意旨所明認。揆此，本院顯已無 從經由委請專業鑑驗機關加以鑑定一途以資確認該包粉末之性質至明，是以 於無法由肉眼外觀辨識，復無實物可供專業機關檢驗下，揆上所陳，公訴人 指摘被告持有之粉末即為毒品海洛因一節，已堪置疑。 ⒊證人即女警隊隊員楊淑然、林家蓉及林怡菁於偵訊中供稱：被告上課時就何 種是海洛因，是有一袋袋拿起來給我們看；被告沒有當場鑑識，也未教導如 何鑑識，亦未說他已檢查過此包粉末，只說搜到都要送（驗）（見八十六年 度偵字第二七六五八號偵查卷第八十四頁背面至八十七頁）。 ⒋由上述⒈至⒊固足證明被告丙○○有將該包白色粉末攜至女警隊上課以之為 教材，並提示予學員謂是海洛因，惟被告並未明確表明其已經鑑定係屬海洛 因無訛，徵諸被告所表述乃凡類此之白色粉末均應送驗之重點以觀，此向學 員提示該包粉末並謂屬毒品海洛因之舉動，至多僅係為圖教學之便利，不足 率論被告事前業經檢驗方攜至授課，自難單憑被告丙○○上開舉動，而遽認 該包粉末即為毒品海洛因，而率論被告丙○○有持有毒品海洛因之犯行。 ⒌再公訴意旨以證人甲○○於偵查中供稱其向被告丙○○索取二萬五千元，被
告丙○○交付該包屬海洛因之粉末抵充部分金錢要甲○○自行處理，而認定 該包粉末確係海洛因，惟查：
⑴揆前所述，證人甲○○本身並非專業鑑驗機關，該包由被告丙○○交付之 粉末是否屬毒品海洛因，自不能因甲○○於偵查中曾供稱上情即得確認。 ⑵揆諸證人甲○○對於其為何向被告索取二萬五千元及被告何以只給其一萬 元現金及該包粉末之原因，供述歧異：
①證人甲○○初於偵查中供稱：他們為了要抓陳凱倫，毀損了伊的門，所 以給伊海洛因，是當作錢給付，丙○○說叫伊自己去處理，因為伊要二 萬五，他只給我一萬元（見第二五九七號偵查卷第八十一頁）。 ②復於偵查中供稱：是為了抓陳凱倫，用藥（指海洛因）補伊錢，伊向被 告要二萬元，他給一萬元現金及海洛因一小包，因為當時伊配合他們抓 到陳凱倫，並知道陳凱倫被查扣了四十多萬元，其中有二萬元是伊的， 所以他們要還伊二萬元，伊的二萬元在查扣中是依伊偽騙陳凱倫到汐止 ，要抓到陳凱倫所涉的槍及贓車（見二五九七號偵查卷第三０四頁背面 ）。
③再於偵查中陳稱：被告同時給伊一萬元，他和陳凱倫說給伊錢是把門弄 壞了，實際上伊的二萬元在陳凱倫案沒有被查扣，後來皆發還給陳凱倫 ，被告說他從陳凱倫那拿一萬元，其他不足的他想辦法（見二五九七號 偵查卷第三０六頁背面）。證人甲○○就該包粉末與金錢之交付原因及 用途供述矛盾顯見。
⑶而陳凱倫於八十六年十月二十一日凌晨為保安大隊查獲持有槍彈及贓車一 案，陳凱倫於該案中並未為保安大隊查扣任何金錢，有台灣台北地方法院 檢察署八十六年度偵字第二三九三三號案卷可憑，是證人甲○○上開供述 謂因陳凱倫為被告丙○○查扣四十餘萬元，其中二萬元為其所有，故向被 告丙○○請求發還一節，即難認與事實相符。是關於被告何以會交付王彥 博一萬元現金及該包粉末，證人甲○○之供述與被告之供述二者即有齟齬 。
⑷證人甲○○經原審就上開歧異之供述與被告丙○○對質供證：該包粉末係 被告丙○○要其打進趙文賢犯罪集團臥底並以之誘捕趙文賢而交付其持有 ，該包粉末究為何物其無法確知且已丟棄；而該一萬元則為被告丙○○給 其躲避陳凱倫之搬家費用（見原審一卷第二二四、二二五、二四五頁背面 ）。甲○○於本院調查時亦為同斯旨內容之證述（見本院上更㈠卷第一四 三至一四六頁）。是以上開待證事項之疑點，經原審由證人甲○○及被告 輪流為釋明及辯論，足可發現事實。該包粉末為被告丙○○要證人甲○○ 打入趙文賢犯罪集團臥底而交付甲○○持有；而交付之一萬元則為被告陳 豐盛給予其躲避陳凱倫之搬家費用（詳後述）可堪認定。 ⒍檢察官又援引被告於臺北市憲兵隊所為上開供述（即前揭參－一－㈣所載） ，並有錄影帶及譯文為憑，而認被告丙○○交予甲○○之粉末一包確為毒品 海洛因。查：
⑴關於上開錄影帶究係如何取得一節：
經原審向臺灣臺北地方法院檢察署函詢結果謂：上開錄影帶為檢察官命憲 兵隊調查官於八十六年十月二十四日，被告丙○○等人至憲兵隊偵訊室接 受調查時隨即予以錄影存證，該譯文即為錄影帶內之對話譯文，有該署八 十七年八月十三日乙○勇金八十六他二五九七字第三四一０二號函附卷可 稽（見原審二卷第一四一、一四二頁）。
⑵惟經原審勘驗上開錄影帶結果：
①該錄影帶內容之場景為臺北市○○路憲兵隊之偵訊室，惟錄影帶畫面中 之三人，即被告丙○○、保安大隊小隊長林旺陣及憲兵一０一調查組少 校特行官（以下稱憲調官）郭嘉範三人是在談話，桌上未有任何筆錄， 林旺陣態度輕鬆，林旺陣於談話過程中猶數度接聽大哥大電話及撥打大 哥大電話等情，有原審八十七年八月十二日勘驗筆錄一份在卷足按（見 原審二卷第一二五頁）。
②證人郭嘉範於原審八十七年八月十二日當庭播放上開錄影帶後結證稱： 當天是伊與丙○○、林旺陣私下相約碰面，查證甲○○另案供詞之事， 剛好許檢察官下班到我們隊裡，許檢察官說讓我們先查我們要查的事， 之後再查她要查的事，這場景只是我們在談話，並非偵訊（見原審二卷 第一二六頁背面、一二七頁）。
③佐以原審本諸當日直接審理觀察而得，證人郭嘉範觀看上開錄影帶時面 露驚訝神情，此為原審所敘明，且載明於筆錄可參（見原審二卷第一二 六頁背面）。
⑶觀乎上情，足徵上開錄影帶中有關被告丙○○之談話內容，顯非屬依法定 程序之偵訊所得，其過程非屬偵訊，應無疑義，從而上開函覆謂系爭供證 之錄影帶為檢察官命憲兵調查官於被告丙○○等人至憲兵隊偵訊室接受調 查時隨即予以錄影存證而得來一節，顯與事實不符。 ⑷再觀諸卷附上開錄影帶譯文，被告丙○○固有與憲調官郭嘉範談話時供稱 ：這種東西（指毒品海洛因）伊沒有在用，也沒有在賣，要那個幹什麼， 多少存一點，那一個單位說沒有存一點那是騙人的，互取自需，一定會有 等語。惟被告丙○○復陳述：你們（指臺北市憲兵隊）也有，大家心裡有 數，誰都一樣，大家都一樣，在抓煙毒、麻藥的，大家都多少會碰，你說 什麼都沒有，那是外行的（均見二五九七號偵查卷第二一四頁背面）。 矧由被告丙○○上開供述以觀，被告供述內容並未直接承認其有持有任何 毒品海洛因，至於其所說那個（治安）單位多少沒有存一點（海洛因）是 騙人之供述是否確為真實於訴訟上無法查證，且亦與被告丙○○有無持有 系爭毒品海洛因無何關聯，公訴人以該錄影帶譯文認被告有持有毒品海洛 因之事實，即難認為可採。
⒎至公訴人指訴被告丙○○對於其未將海洛因交付甲○○吸用此一問題係呈說 謊反應一節，查：
⑴被告曾於八十六年十二月三十日，在法務部調查局第六處接受測謊，測謊 人員利用控制問題法、混合問題法、緊張高點法，對於被告做測謊結果認 ：⒈被告稱其未將海洛因交付甲○○吸用。⒉海洛因係其車中拾獲。經測
試呈情緒波動之反應，應係說謊等情。此固有法務部調查局八十六年十二 月三十一日陸㈢字第八七一三○○○四號鑑定通知書一件在卷可參（見 二七六五八號偵查卷第一三二頁）。
⑵惟按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心 跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響 ，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗 結果是否可採，應由法院斟酌取捨。又受測者是否呈說謊反應，係依據測 謊機紀錄受測者，對問題關心程度所呈現之呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等 生理反應來分析研判，則以受測者（即被告）對其切身清白與否之關注， 刑事案件更涉及是否須負擔刑責，其心理上之負擔實不免影響及呼吸、血 壓等反應，自難僅憑該測試結果即予遽入人罪（最高法院八十五年度台上 字第五七九一號、八十二年度台上字第三五號判決意旨參照）。蓋測謊鑑 驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為、思想 又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊 之結果應係在有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強 證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑據。 ⑶再則，積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不 能資為積極證據應予採信之理由，亦經最高法院三十年上字第四八二號著 有判例，是被告之測謊測試雖未獲通過，惟仍須有積極證據證明犯罪，此 為證據裁判主義之體現，不能據以推測被告犯罪事實之存在。 ⑷如前所述，本件於卷存證據資料內既乏積極實證可資證明被告所交予王彥 博之粉末一包係屬毒品海洛因，本院自難徒憑被告丙○○於測謊過程中對 相關問題之回答係呈現非實之反應，而據以採為其確有持有毒品海洛因有 罪之引證。
四、末查貪污治罪條例第六條第一項第三款所稱之職務，乃指公務員在於任職期間， 依據法令之規定或主管長官之指定而掌理之職務而言（最高法院八十二年度台上 字第六五八一號判決參照），本件被告丙○○在其自有汽車上拾獲上開不明粉末 一包，並非於其任職期間依據法令規定或主管長官之指定而掌理之職務甚明，縱 其將上開粉末一包據為己有，核諸前揭最高法院判決意旨，其所為亦與該條例第 六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪之構成要件有間（按該 包粉末既無法查證係何人所有，亦乏證據仍據有價值，被告將之據為己有，核亦 與侵占遺失物之罪無涉，併此指明），公訴人認被告丙○○之行為該當有貪污治 罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪之構成要件即 有未洽。
肆、關於被訴乙部分：
一、檢察官認被告丙○○犯有被訴乙之犯行，其所憑之證據無非為： ㈠證人甲○○於偵查中供稱其有將一把手槍放置於保安大隊附近聯繫被告丙○○ 取走（見二五九七號偵查卷第八十、二六八頁）。 ㈡證人詹明芬亦供稱被告丙○○於接到電話後即派人帶其外出取槍，又其交付十 萬元予甲○○係為要買制式手槍（見二五九七號偵查卷第一六六頁、八十六年
度偵字二七九二四號偵查卷第三頁背面）等為據。二、訊據被告丙○○固不否認於右揭時地取出由詹明芬交出之仿德製手槍一把，並於 八十六年九月八日將該把槍交由林金城等事實，惟堅決否認有前乙部分之犯行。 辯稱：
㈠保安大隊於八十六年八月二十五日在桃園縣中壢市查獲詹明芬持有海洛因，當 時被告沒有去參與逮捕行動，不過詹明芬在被警員逮捕解送保安大隊時即主動 表示其男友有制式手槍要繳出來，並不是被告向詹明芬表示如果其交手槍出來 可向檢察官求情交保並將所扣得之海洛因少移送。 ㈡被告讓詹明芬與其男友聯絡，但其男友恐於交槍之同時將其逮捕，故由詹明芬 不詳姓名友人在八十六年八月二十六日凌晨一時許將一把槍放在保安大隊附近 ，被告乃請隊員去取槍，發現是一把改造手槍，並非詹明芬原先言明之制式手 槍，被告認詹明芬避重就輕，且無法供出其男友之真實姓名年籍，故認定詹明 芬必定為該改造手槍之持有或共同持有人，準備日後借提詹明芬再追查那把制 式手槍。
㈢嗣於八十六年八月二十八日保安大隊借提詹明芬時發現詹明芬於前被捕獲時係 冒「曾靜怡」之名應訊，故保安大隊乃積極處理此冒名應訊之事，因礙於還押 時間屆至，被告無法再追查手槍之上手，乃請林金城借提詹明芬追查該把手槍 之上手，所以被告在八十六年九月八日將那把手槍交與林金城，後來內湖分局 也將那把手槍移送給專案檢察官偵辦，被告絕無非法持有手槍之故意及犯行。三、經查：
㈠證人詹明芬於原審供稱：八十六年八月二十五日是保安大隊之員警林旺陣、林 煒騰逮捕伊的，伊在賓館被他們查獲時，因伊之前有朋友交槍出來而減輕刑度 ，所以伊才主動表示要交槍出來，伊聯絡他人交槍之目的是要減輕自己的刑度 （見原審一卷第一七四頁背面、一七五頁），核與證人即逮捕詹明芬之員警林 旺陣、林煒騰於原審供證：我們在賓館查獲詹明芬時，她主動表示要交出槍並 在賓館及警車上都有打電話多次要聯絡交槍事宜（見原審一卷第一七四頁背面 ）相符。觀諸證人詹明芬、林旺陣、林煒騰係經原審行交互訊問之程序而為供 述，經渠等釋明、辯論，已足辨證人詹明芬所供證詞之真偽，復核與證人林旺 陣及林煒騰所供述之情節一致，堪認證人詹明芬所為上開供述與事實相符。是 公訴人認詹明芬聯絡他人交出上開槍枝係因被告向其表示如交出槍枝可向承辦 檢察官請求交保，並將扣案之毒品海洛因少移送一節，非屬事實。 ㈡次查公訴人以甲○○經詹明芬聯繫交出手槍後，經被告發現並非制式手槍，故 被告要詹明芬再拿錢連絡友人購買制式手槍交槍一節。查： ⒈證人甲○○及詹大慶二人迭於偵查中均供稱：是先拿錢（十萬元），再交槍 （見二五九七號偵查卷第二六七、二七一、二九０頁）。 ⒉再徵諸詹明芬前述係主動表示要繳交槍枝，是公訴人認詹明芬係因繳出之槍 枝不是制式手槍，被告丙○○表示與約定之條件不符，故要詹明芬再連絡他 人買槍一節，尚難認與事實相符。
㈢承前所述，詹明芬係為減輕自己之刑責而連絡友人詹大慶、甲○○交槍予被告 ，而被告固不否認其自收受該把繳交之手槍後直至八十六年九月八日詹明芬為
內湖分局借提訊問時方交給林金城，由內湖分局追查該把手槍之來源；是此一 部份厥應審究者乃被告丙○○自八十六年八月二十六日至同年九月八日持有該 把手槍是否該當於「未經許可無故持有手槍」之構成要件，經查： ⒈詹明芬於八十六年八月二十五日晚間為警查獲持有近四百公克毒品海洛因時 係冒「曾靜怡」之名應訊，且係於同年月二十八日為保安大隊第二中隊借提 時方查悉其本名為詹明芬，有內湖分局北市警內刑字第八六六一、八０三九 ００號偵查卷宗、台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一九七二四號、第 二０四七七號偵查卷可按（見原審二卷第十至十五頁）。 ⒉另詹明芬雖繳出上開槍枝，惟並未供出槍枝之確實來源即持有人為何，嗣詹 明芬於八十六年九月八日經內湖分局借提偵訊，而向林振明供稱其日前有交 一把手槍予被告丙○○，經林振明求證無誤後，即於當日由林金城向被告丙 ○○取得該把手槍，並轉交林振明帶同詹明芬至桃園地區追查該把槍枝之來 源，業據同案被告林振明、林金城及證人詹明芬於原審供述無誤（見原審一 卷第二二六頁）。
⒊另該把手槍於八十六年九月十日即由內湖分局連同詹明芬於借提當日所查獲 另一把手槍併送交刑事警察局為鑑驗，並於同年月三十日將該二把手槍送進 臺灣臺北地方法院檢察署贓物庫，亦有該署八十六年度青保管字第七五七號 扣押物品清單可資佐證（見內湖分局借提詹明芬起獲槍彈案卷、原審二卷第 十六頁），則揆諸被告丙○○對該把仿德製手槍之如上處理情形以觀，其固 未於詹明芬交出手槍之同時制作偵訊筆錄，惟此乃緣於詹明芬於交槍之際尚 未供出手槍確實之來源即持有人為何之故，應認有其公務上之正當原因，果 如被告有持有該槍枝之故意，何須僅將槍枝置放辦公室櫃內而不自行取走已 明；再者被告於八十六年九月八日內湖分局借提詹明芬時，當林金城向其求 證有關詹明芬交出上開來源待追查之手槍時，被告亦毫不隱諱將該把手槍交 予林金城由其繼續追查手槍確實來源，益臻其供辯之一致。難謂被告丙○○ 有何無故持有槍枝之故意至明。
⒋綜上各情以觀，被告丙○○係保安大隊警員，負責查緝槍械，則其自詹明芬 處查獲改造手槍一支，不論係詹明芬自動交出，或丙○○勸詹明芬交出，但 既係因職務上而查獲槍枝，已難謂其係非法持有槍械，而丙○○查獲槍枝後 ，固未於詹明芬交出上開手槍之同時製作偵訊筆錄，但於隔十五日已將該把 槍枝交由內湖分局連同詹明芬於借提當日所查獲另一把手槍送交刑事警察局 為鑑驗並於同年月三十日將該二把手槍送進臺灣臺北地方法院檢察署贓物庫 ，難認被告丙○○有侵占該槍枝之行為，而其持有該槍枝之行為一直繼續， 雖其未製作筆錄，亦未向其長官報告，此或屬其辦案程序上之行政疏失，尚 難認其有任何未經許可無故持有手槍之犯罪故意，所為自無該當於修正前槍 砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有手槍罪之構成要件。 是以堪認被告丙○○所辯應非虛妄，為屬可採。伍、關於被訴丙部分：
一、檢察官認被告丙○○涉犯有被訴丙之犯行，其所憑之證據無非以： ㈠被告丙○○及證人林旺陣因本案至台北市憲兵隊偵訊室等候偵訊時，供稱：一
把點四五的在地檢署贓物庫，白色的四五，詹大慶認去了，拿給我們的就是一 枝詹大慶認去了，可證被告丙○○確有自甲○○處取得一把點四五手槍（見二 五九七號偵查卷第二一一頁）。
㈡證人甲○○於偵查時供稱：有在汐止鎮交付廖大雄屬王志昌之一把手槍，且廖 大雄亦供明與林旺陣於八十六年十月十六日晚上確有至汐止鎮甲○○住處（見 二四一七三號偵查卷第四頁背面、二五九七號偵查卷第二九二頁、第二七六五 八號偵查卷第三十七頁背面）。
㈢參諸甲○○於八十六年十月十六日即在保安大隊由廖大雄制作秘密證人筆錄， 可徵廖大雄前往甲○○住處係向甲○○取槍而非與甲○○商討如何查緝詹大慶 。
㈣依證人邱飛龍之證言可證被告丙○○於八十六年十月十八日在台北縣三重市○ ○○路九五巷十九號地下室並未查扣點四五手槍（見二七六五八號偵查卷第五 十二頁背面至五十四頁）。
㈤證人詹大慶於憲兵調查組偵訊即有說有多一把點四五手槍，亦有證人王志昌及 顏忠鋒聽聞邱飛龍供稱上情在卷為據。
二、訊據被告丙○○堅決否認有檢察官所指之犯行，辯稱：伊並沒有在甲○○位於汐 止之住處取得點四五改造手槍一把，八十六年十月十八日在臺北縣三重市所查獲 之詹大慶非法持有槍械案，所查到的槍確實是一把制式左輪手槍、一把改造點四 五手槍及二把衝鋒長槍，伊絕對沒有非法持有手槍、侵占及行使偽造公文書之行 為。
三、經查：關於檢察官所起訴之被告丙○○此部分犯罪事實，茲再分二點敘述之： ㈠證人甲○○究有無交付一把點四五手槍予被告丙○○： ⒈檢察官認被告丙○○有自甲○○處取得點四五之手槍一把，如前所述，乃以 被告丙○○與證人林旺陣於台北市憲兵隊等候偵訊經錄影所得之上開對話（ 即伍－一－㈠所載）為據，經查該錄影帶中有關被告丙○○、證人林旺陣該 段談話之前後均係其二人與憲調官郭嘉範就有關詹大慶集團非法持有手槍之 事為談論範圍，於談話中根本未有提及甲○○，更遑論有提及甲○○有否交 付點四五手槍予被告丙○○之情，有該錄影帶譯文附卷足憑（見二五九七號 偵查卷第二０九至第二一九頁），核諸前揭說明，該項證據對於證人甲○○ 究有無交付一把點四五手槍予被告丙○○之待證事實自乏實據可憑。 ⒉公訴人雖又以證人甲○○於偵查中供稱其有交一把王志昌的手槍與廖大雄。 惟查：
⑴甲○○於檢察官偵查中先供稱：王志昌被抓那天，伊先交一把在汐止給林 旺陣，那把外殼是銀色；不是檢察官提示照片一、二的這把，伊交的是沒 有咖啡色的把手（見二五九七號偵查卷第一一四頁背面）。 ⑵於偵查中又供稱：四五是伊交給廖大雄的，槍手柄是咖啡色（見二五九七 號偵查卷第二九三頁背面）。是甲○○究竟係交付咖啡色槍柄或銀色沒有 咖啡色槍柄之點四五手槍及係交付予林旺陣或廖大雄，前後所為供述歧異 顯見。
⑶嗣於原審供稱：伊並未在汐止住處交槍給保安大隊任何一位員警，伊在偵
查中所言交一把給保二，是指伊向保二檢舉王志昌非法持有槍械並由保二 在王志昌身上搜到的那一把手槍，之前向檢察官說聯繫廖大雄在汐止住處 有交點四五手槍，是因為檢察官拿一些槍枝照片給伊看，看得伊迷迷糊糊 ，所以搞混了，事實上後來桃園縣警察局楊梅分局借提詹明芬，詹明芬連 絡伊，伊才向楊梅分局說詹大慶在汐止福德一路租處還有一把點四五手槍 及一把點三八左輪手槍，而由楊梅分局查獲，伊沒有另外交槍給警方（見 原審一卷第二二五頁背面、二二六、二四六頁）。 ⑷於本院供證：伊並未交槍，因檢察官訊問時，伊本身並未接觸槍枝致搞糊 塗了，伊以為在問另一件案件（見本院卷第一四五頁） ⑸參酌桃園縣警察局楊梅分局確實於八十六年十月二十三日借提詹明芬時， 至臺北縣汐止鎮○○○路詹大慶租處查扣點四五手槍及點三八左輪手槍各 一把及子彈十顆，業據原審向該分局查明無訛，有該分局八十七年六月二 十三日楊警分刑字第九五０三號函所檢附之詹明芬借提筆錄、上開槍彈之 扣押物品清單及鑑驗通知書附卷可稽（見原審二卷第七十一至八十頁）。 足徵甲○○於原審及本院所供稱其並未交付點四五手槍予被告丙○○，而 係告知詹明芬由楊梅分局查獲一節，徵之其於檢察官偵查中所為上開前後 矛盾之供述為可採。
㈡被告丙○○於八十六年十月十八日至詹大慶位於臺北縣三重市前開住處除查獲 二支長槍及一把左輪手槍外，所查獲之另一把槍枝究係左輪手槍或係點四五手 槍：
⒈證人邱飛龍於偵查及原審調查時，固均證稱：八十六年十月十八日在詹大慶 上開住處係查獲二支長槍及二支左輪手槍，且係其帶警員起槍（見二七六五 八號偵查卷第五十二頁背面、原審一卷第九十五頁）。 ⒉惟證人即當日會同邱飛龍於台北縣三重市○○○路九五巷十九號地下室一同 起槍之員警徐世光、臧志運分別於原審調查時供證：當天所扣得之槍是二把 長槍、一把左輪手槍及一把點四五手槍（見原審一卷第九十六頁、二卷第三 十九頁背面）。
⒊證人邱飛龍於原審調查時指認確是由徐世光陪同其取槍（見原審一卷第九十 六頁背面），而核諸三人上開供述，當日所起出槍枝中二把長槍、一把左輪 手槍為三人供述情節相同，惟所查獲另一把手槍究係左輪手槍或係點四五手 槍，渠等供述即有齟齬，亦即八十六年十月十八日所查獲之第四支槍械究係 左輪手槍或係點四五手槍。
⒋原審乃針對渠等供述歧異之點進行對質，證人徐世光之供述仍前後一致，而 邱飛龍則表示對第四枝槍枝之型式未能確定（見原審一卷第九十六頁背面） ⒌再參諸：
⑴同於右揭時起參與查獲詹大慶非法持有槍械之員警許哲誠、曾炳城、李兢 明、林國正、李育儒、徐世光及臧志運等人於原審調查時均一致供證：當 天查扣到槍枝後，有把查扣到的槍枝帶至上址房屋當著詹大慶的面全部攤 開來清點，當時詹大慶並沒有表示有多一把槍（見原審二卷第四十、四十 一頁），若查扣槍枝中該把點四五手槍非詹大慶所持有，且有一把左輪手
槍不見蹤影，何以詹大慶未於查扣槍枝清點當場表示有任何異議。 ⑵詹大慶於當日為警查獲後於警方所制作之扣押物品清單上在扣案之點四五 手槍及制式點三二手槍曾親自簽名按捺指印，此有扣押證物一覽表可稽（ 見外放資料卷），及有台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二三八四七 號被告詹大慶違反槍砲彈藥刀械管制條例案卷足憑。堪認應以證人徐世光 、臧志運所供稱當日所查獲第四枝手槍之型式並非左輪手槍，而為點四五 手槍一節為實在。
四、綜上所述，被告丙○○並未自證人甲○○處收受點四五之手槍一把，且被告於八 十六年十月十八日查獲詹大慶非法持有之槍械係二把長槍、一把點四五手槍及一 把左輪手槍已然明確，從而亦無公訴人所認被告丙○○將原先自甲○○處收受之 點四五手槍一把置於同案扣案物中制作不實之扣押證明筆錄等公文書之行為可言 。被告並無公訴人所指此部份之犯行。
陸、關於被訴丁部分：
一、檢察官認被告丙○○犯有被訴丁之犯行，其所依憑之證據無非以： ㈠上開廂型車確為保安大隊第二中隊於八十六年九月二十六日所查扣，並為被告 丙○○所保管，有保安大隊查扣車輛登記簿足憑（見二七六五八號偵查卷一０ 八頁）。
㈡保安大隊第二中隊中隊長黃淼良於亦供稱查扣之贓車除送檢驗外，依規定並不 能私用為據（見二七六五八號偵查卷第九十九頁背面）。二、訊據被告丙○○固承認有將上開廂型車借予甲○○搬家之事實，惟堅決否認有任 何圖利之犯行，辯稱：我們中隊所以能在八十六年十月二十一日破獲陳凱倫持有 贓車及槍械乙案，全係因甲○○當秘密證人檢舉之故，而於逮捕陳凱倫之後，陳 凱倫指明是否甲○○點的（指檢舉之意），並揚言當日如經檢察官交保，一定要 給甲○○好看，後陳凱倫經檢察官諭知交保，被告恐陳凱倫去覓甲○○報復，趕 緊通知甲○○要搬家，惟因是時已逾夜十點，不易尋找搬家公司，所以被告才將 扣案之廂型車借予甲○○搬家，隔日甲○○即將車歸還，被告絕無圖利甲○○不 法利益之意思，純粹是要保護秘密證人之生命安全使然。三、經查：
㈠公訴人認被告丙○○此部分之行為涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對 於主管或監督之事務，直接圖利罪嫌。按被告行為後，貪污治罪條例已於九十 年十一月七日修正公布，該條例第六條第一項第四款修正為：對於主管或監督 事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，並因而獲得 利益者，經比較新舊法之結果，法定刑度雖未變動，惟修正之新法使本條款之 罪為結果犯，自以新法有利於告，先與敘明。
㈡該條款之對於主管或監督事務，所稱之「圖利」，係以行為人基於不法圖利自 己或第三人之犯意，並將該犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員 有不法圖利之犯意，則其縱然失當，自難遽以該條款之罪責相繩，且有無此項 犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益， 遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（最高法院八十四年度台上字第六一八號 判決、八十六年度台上字第五０八三號判決參照）。
㈢本件證人甲○○於八十六年十月十六日確實以秘密證人Ｃ１之身分至保安大隊 檢舉陳凱倫等人持有槍械及贓車，有保安大隊八十七年四月二十八日北市警保 大行字第八七六０三五三二００號函檢附該名秘密證人Ｃ１之檢舉筆錄附原審 卷可查（見原審一卷第一八三至一八六頁）；且經證人甲○○於原審調查時供 明上情無訛（見原審一卷第二二四頁背面）。
㈣次查陳凱倫於八十六年十月二十一日凌晨二時許在臺北縣汐止鎮○○○路三九 號前為警緝獲後，經移送台灣台北地方法院檢察署檢察官訊問，於當日下午九 時二十五分許准其以五萬元交保，及陳凱倫於八十七年四月二十九日為同署檢 察官以其涉有非法持有手槍、子彈及有故買贓物、收受贓物等犯行而以該署八 十六年度偵字第二三九三三號起訴書提起公訴，有該案卷為憑及起訴書附卷可 參（見原審一卷第二一四至二一七頁）。
㈤再查證人即逮捕陳凱倫之員警林旺陣、林煒騰、林國正、李育儒等人於原審調 查時供稱：陳凱倫是在甲○○的住處樓下被我們查獲的，當陳凱倫被抓時，他 就懷疑是甲○○點（即檢舉）的，因為甲○○算是我們的線民，我們不可能告 訴陳凱倫是其檢舉的，只好告知是監聽電話來的，陳凱倫說反正伊也知道是誰 點的，等伊交保出來之後，要給甲○○好看等語，後來丙○○還打電話到地檢 署求證，知道陳凱倫當日已經交保，為了怕陳凱倫會對甲○○不利，所以丙○ ○有以電話聯絡甲○○叫他趕緊搬家，且丙○○先墊錢給他（見原審一卷第九 十七至九十九頁）。
㈥證人甲○○於原審供稱：八十六年十月二十一日晚上有自保安大隊借一部車子