最高法院民事判決 一○○年度台上字第七八九號
上 訴 人 台中縣私立青年高級中學
法定代理人 蔡侑敬
訴訟代理人 王文聖律師
被 上訴 人 宇祥營造股份有限公司
法定代理人 林毓釗
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十九
年十一月二十三日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十
九年度建上更㈡字第五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人前承攬伊之行政暨教學大樓新建工程（下稱系爭工程），因給付工程款爭議向中華民國仲裁協會聲請仲裁，經該協會作成九十三年度仲中聲和字第二○號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付被上訴人新台幣（下同）一千五百四十八萬五千五百一十元本息，被上訴人並聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十五年度仲執字第二號裁定准予強制執行（下稱系爭仲裁裁定），再以之為執行名義，對伊之財產聲請強制執行（案列台中地院九十五年度執字第四三九七一號）。被上訴人就系爭工程有未施作部分，工程款數額計八百二十三萬八千五百三十九元，系爭仲裁判斷卻以系爭工程為總價契約，減作部分未經正常之變更程序，而依系爭工程合約約定，認伊仍應依契約總價辦理結算付款。惟兩造已合意就系爭工程部分項目不予施作，該部分承攬契約已合意終止，不生承攬報酬請求權，被上訴人所受該部分報酬，即屬不當得利。且被上訴人有漏未施作之工程項目，顯屬可歸責其事由，致為不完全給付，伊亦得依給付不能之規定，請求損害賠償。伊得以此返還不當得利及債務不履行之損害賠償等主動債權八百二十三萬八千五百三十九元與被上訴人之承攬報酬為抵銷，並以訴狀送達為抵銷之意思表示。被上訴人就系爭仲裁判斷命伊給付之工程款其中八百二十三萬八千五百三十九元，已因伊主張抵銷而消滅，伊自得就系爭執行事件提起債務人異議之訴等情，爰依強制執行法第十四條第一項規定，求為撤銷被上訴人對命其給付新台幣八百二十三萬八千五百三十九元本息仲裁裁定之執行程序暨不許被上訴人以該部分之系爭仲裁裁定為強制執行之判決。（上訴人逾上開聲明之請求，經判決其敗訴，已告確定）。
被上訴人則以：上訴人就系爭工程未施作部分，業於仲裁詢問會時具狀主張與伊之承攬報酬為抵銷，經系爭仲裁判斷認定系爭工
程合約屬總價承包，上訴人就系爭工程減作部分並未經正常變更程序，仍應給付工程款。且上訴人所為抵銷之抗辯事由，係執行名義成立前所發生，不得對之提起債務人異議之訴等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人承攬上訴人之系爭工程，於工程完工後，以上訴人尚欠工程款三千一百五十五萬四千七百十元迄未給付為由，向中華民國仲裁協會提付仲裁，經該協會作成系爭仲裁判斷，命上訴人給付一千五百四十八萬五千五百一十元本息。嗣被上訴人持該系爭仲裁判斷書，聲請為強制執行之裁定，經台中地院以九十五年度仲執字第二號裁定准許，乃據之為執行名義，對上訴人之財產聲請為強制執行，經台中地院九十五年度執字第四三九七一號受理等情，為兩造所不爭。查系爭仲裁判斷僅論述系爭工程應依總價契約結算付款，對於上訴人所主張被上訴人未施作工程項目，兩造已合意終止承攬契約，被上訴人無該承攬報酬請求權或有漏未施作工程之項目，為不完全給付，上訴人得對被上訴人請求債務不履行之損害賠償，而為抵銷抗辯部分，於系爭仲裁判斷並未敘明其為不足採之理由，難認系爭仲裁判斷已就上訴人主張其對被上訴人有八百二十三萬八千五百三十九元債權之抵銷抗辯已為判斷，就此項抵銷之抗辯，並無既判力可言。次按抵銷應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按抵銷數額而消滅，民法第三百三十五條第一項定有明文。故一經當事人為抵銷之意思表示時，其相互間債之關係即已消滅。上訴人所主張之上開抵銷抗辯事由，係發生於系爭仲裁判斷成立之前，且上訴人於系爭仲裁判斷之程序中，業已提出仲裁答辯狀主張略以：「被上訴人就系爭工程未施作之工程，其中包括兩造合意不必施作項目，被上訴人並無承攬報酬請求權，另被上訴人有漏未施作項目，上訴人對伊有不完全給付之損害賠償請求權，數額共計八百二十三萬八千五百三十九元，以之與被上訴人請求之工程承攬報酬為抵銷」等語，上訴人於仲裁判斷程序中既以上開債權對被上訴人為抵銷之意思表示，依民法第三百三十五條第一項規定，上訴人此部分債權，因其為抵銷之意思表示而消滅，則其本件再主張為抵銷，自不足採。再系爭仲裁判斷業已確定，而上訴人並未對之提起撤銷仲裁判斷之訴，則被上訴人執與確定判決有同一效力之系爭仲裁判斷，據為執行名義而對上訴人之財產強制執行取得系爭工程款，非無法律上之原因，上訴人主張伊對被上訴人有不當得利返還請求權，亦得主張抵銷云云，亦無理由。從而，上訴人依強制執行法第十四條第一項規定，提起債務人異議之訴，訴請判決如上開聲明，不應准許等詞，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決（確定部分除外），駁回其上訴，經核於法並無違誤。末按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之
確定判決有同一效力，仲裁法第三十七條第一項定有明文，故仲裁判斷除經當事人提起撤銷仲裁判斷之訴經法院認為有理由，並判決將該仲裁判斷撤銷確定者外，當事人應受仲裁人判斷之拘束。又依強制執行法第十四條第一項之規定，強制執行事件之債務人提起債務人異議之訴，僅能以異議原因之事實即消滅或妨礙債權人請求之事由發生在執行名義成立後者，始得提起。再按抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅。本件被上訴人執系爭仲裁判斷及台中地院九十五年度仲執字第二號民事裁定為執行名義，聲請對上訴人財產為強制執行，自係執與確定判決有同一效力之執行名義，而為強制執行。則上訴人對該執行事件提起債務人異議之訴，其主張有消滅或妨礙被上訴人請求之事由，須發生於執行名義成立後，始符合強制執行法第十四條第一項規定。而上訴人於系爭仲裁判斷程序中，業已就其對被上訴人有不當得利及債務不履行之損害賠償債權共八百二十三萬八千五百三十九元，主張與被上訴人請求之承攬報酬為抵銷，為原審所確定之事實，則上訴人所主張抵銷之上開債權已因抵銷而消滅，其所主張消滅或妨礙被上訴人請求之事由既發生於執行名義即系爭仲裁判斷及台中地院九十五年度仲執字第二號民事裁定成立之前，即與強制執行法第十四條第一項規定不符，自不得提起債務人異議之訴。原審為上訴人敗訴之判決，並無違背法令。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 吳 正 一
法官 葉 勝 利
法官 阮 富 枝
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 三十 日
Ｖ
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