最高法院民事判決 一○○年度台上字第七八三號
上 訴 人 榮金營造工程股份有限公司
法定代理人 侯憲航
訴訟代理人 李蒨蔚律師
被 上訴 人 內政部營建署
法定代理人 葉世文
訴訟代理人 何兆龍律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十九年
十二月二十一日台灣高等法院第二審更審判決（九十九年度建上
更㈠字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人追加「備位聲明」請求被上訴人給付新台幣壹仟參佰捌拾柒萬柒仟捌佰伍拾玖元本息部分，暨該訴訟費用之裁判廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人主張：兩造於民國九十一年十月八日就「台北都會區○○○○道路台北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）」（下稱系爭工程），訂立工程契約（下稱系爭契約），由伊以工程總價新台幣（下同）十五億七千九百九十九萬元，向被上訴人承攬該工程後，遲未接獲被上訴人通知開工，迭經伊催促，均未獲明確答覆。伊於九十四年十一月四日定期三日催告被上訴人定開工日期，被上訴人仍未定開工日期，而遲延給付後，已於同月八日解除該契約，自得依民法第五百零七條、第二百五十四條、第二百三十一條規定，請求被上訴人賠償如發回更審前原審九十八年度建上字第三九號判決附件二（下稱附件）「請求內容」，及各該請求內容「工程會建議金額」欄所示（項目○八除外），共計六百零五萬八千三百六十九元之損害。爰「先位聲明」，求為判命被上訴人如數給付，及自九十六年三月二十四日起加付之法定遲延利息。又如認系爭契約業經終止，伊亦得依系爭契約第二十八條㈢之約定，請求上訴人賠償如附件「請求內容」，及各該請求內容「榮金原請求」欄所示，合計一千三百八十七萬七千八百五十九元之損害。爰（於原審）追加「備位聲明」，求為命被上訴人給付該金額，及自九十四年三月一日起加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予論述）。被上訴人則以：伊係因系爭工程有當地居民抗爭等非可歸責於伊之事由，故未能依約通知上訴人開工，自不負遲延之責。況上訴人亦於九十二年七月三十日或至遲九十四年一月十三日，終止系爭契約，其於九十四年十一月間又以伊遲延給付為由，解除契約
，於法不合，且逾民法第五百零七條解除契約之除斥期間，自屬不應准許。上訴人執此請求伊賠償（先位聲明之）損害，並無理由。又倘認系爭契約業經終止，且上訴人亦得依該契約第二十八條㈢約定為請求，然伊既已按兩造達成之共識，給付上訴人三百三十五萬五千七百二十七元，上訴人自不得再請求伊給付任何款項。縱認上訴人仍得依系爭契約第二十八條㈢之約定，請求伊為給付，惟該請求權已罹於民法第五百十四條第二項或第一百二十七條所定之短期時效，伊仍得拒絕給付。即令伊不得拒絕給付，除關於超過六個月（未能開工）之損害部分，上訴人不得請求外，上訴人就損害之發生或擴大，亦與有過失等語，資為抗辯。原審以：兩造於九十一年十月八日簽訂系爭契約。被上訴人因系爭工程有居民抗爭等事由，迄今未通知上訴人開工之事實，為兩造所不爭，堪認為真實。關於「先位聲明」部分：系爭工程因當地居民抗爭等因素，致被上訴人無法通知上訴人開工，被上訴人遲遲無法通知上訴人開工，依民法第二百三十條之規定，不能認有遲延給付之情形，上訴人不得依同法第二百五十四條規定，解除契約。被上訴人就未通知上訴人開工，非可歸責，無民法第五百零七條所定「而定作人不為其行為時」之情，上訴人亦不得據此解除契約。從而，上訴人依民法第五百零七條、第二百三十一條、第二百五十四條規定，請求被上訴人賠償如附件「請求內容」，及各該請求內容「工程會建議金額」欄所示（項目○八除外），共計六百零五萬八千三百六十九元本息之損害，不應准許。關於「備位聲明」部分：上訴人於九十四年一月十三日發函被上訴人依約終止系爭契約後，既經被上訴人於同年二月十四日函覆同意依該契約第二十八條㈢終止契約，則系爭契約業經兩造合意終止，堪以認定。而上訴人雖可依系爭契約第二十八條㈢前段之約定，請求該條㈢１⑴至⑸各項之損害賠償。惟依誠信及契約解釋之原則，該契約第二十八條㈢１⑴所指之印花稅，並不包括上訴人為履約而與下包簽訂契約之印花稅（含稅為九十萬三千四百八十二元）在內。況上訴人之下包又未經被上訴人依系爭契約第十條之約定，予以認可，該印花稅之支出，自亦不符系爭契約第二十八條㈢１⑵所指「已實際執行準備工作之費用」。上訴人依該契約第二十八條㈢１⑴或⑵之約定，請求被上訴人賠償支出之上開印花稅，不應准許。又上訴人投標系爭工程，本應準備押標金及履約保證金，是因而支出共計二百四十三萬一千五百零一元（含稅）之押標金等之利息，與系爭契約第二十八條㈢１⑵所指之「已實際執行準備工作之費用」不符。其請求被上訴人賠償，亦不應准許。另上訴人因未開工遭協力廠商求償之八十二萬六千一百七十五元（含稅）部分，因其下包未實際為執行準備工作，且上訴人與下包間之法律關係與被上訴人又屬無關，而上訴人與
下包簽約，更未經被上訴人依系爭契約第十條、第十八條⑵之約定，予以同意。上訴人自不得依該契約第二十八條㈢１⑵約定，請求被上訴人賠償。此外，上訴人既未獲被上訴人通知開工，且工地遭附近居民抗爭，開工恐遙遙無期。上訴人竟不顧現況，聘僱人員，且其聘僱之人員是否專從事系爭契約之工作？上訴人有否其他工程同時進行？均未見其舉證證明。尤與系爭契約第二十八條㈢１⑸約定「工地現場看管之勞工費，並以最多二員及六個月基本工資為限」不合。上訴人依該契約第二十八條㈢１⑵之約定，請求被上訴人賠償人事費支出九百七十一萬六千七百零一元（含稅），仍屬不應准許等詞。因而維持第一審就「先位聲明」所為前開上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並駁回上訴人追加之「備位聲明」。
廢棄發回（即原判決駁回上訴人追加「備位聲明」請求被上訴人給付一千三百八十七萬七千八百五十九元之本息）部分：按契約之合意終止為契約行為，於合意終止後得否請求他方賠償損害，悉依當事人之約定定之。而約定終止權之行使則屬單獨行為，其發生效力與否，端視有無約定終止之事由存在，至當事人之於行使終止權後得否請求他方賠償損害，則取決於契約之約定，無待他方當事人之承諾或同意。兩者互異，不可混淆。本件原審既謂上訴人於九十四年一月十三日發函被上訴人「依約」終止系爭契約，似謂上訴人係行使約定之終止權。果爾，原審又謂經被上訴人於同年二月十四日函覆同意依該契約第二十八條㈢終止契約，因而認定系爭契約業經兩造「合意」終止。並進而認定上訴人於契約「合意」終止後，請求被上訴人賠償之損害，不符系爭契約第二十八條㈢１⑴至⑸各項之情形，遽為上訴人敗訴之判決。揆諸上開說明，已混淆合意終止及行使約定終止權之適用分際，於法自難謂無違誤。又倘認系爭契約係經上訴人單獨行使終止權而終止，且上訴人得依系爭契約第二十八條㈢１⑴至⑸各項之約定，請求被上訴人賠償損害。以系爭工程之契約總價高達十五億七千九百九十九萬元（一審卷七頁背面）觀之，該工程顯非屬小型工程。再參諸系爭契約於第十條既有「工程分包」之相關約定，似見該契約不禁止承攬工程之上訴人為履約，得分包予其他廠商。及被上訴人因系爭工程有居民抗爭等事由，迄今未通知上訴人開工，尤見未如期開工，非屬可歸責於上訴人之事由等各情。則上訴人簽訂系爭契約後，為履約而與分包廠商簽訂契約所為印花稅之支出，是否非屬系爭契約第二十八條㈢１⑵所指「已實際執行準備工作之費用」？即非無再事斟酌之餘地。原審未遑詳推細究，徒以空泛之依誠信及契約解釋原則等詞，即謂為不符，而為上訴人不利之判決，亦不無可議。再者，系爭工程非屬小型工程，則自上訴人於九十一年十月間得標並簽訂系爭契約後，
迄該契約於九十四年間終止為止，上訴人自應為履約之準備，隨時等待被上訴人通知開工，且理當有相關人事費用之支出。乃上訴人一再主張：系爭工程項目繁多且雜，伊為準備工程之進行，需投入人員進行規劃、踏勘、製圖、測量、結構計算、撰寫危評及品管報告等工作，動用之人力高達1946人／日。且所投注之人力均為專職、專業資深人員，平均薪資四萬五千元以上。這批專業人員自投標開始之九十一年八月間起即專職擔任系爭工程之各項作業，直至九十二年十二月止，仍持續待命中。因被上訴人始終未明確告知能否開工，再難繼續維持龐大人員費用，乃於九十三年初陸續資遣人員，僅保留部分人員繼續待命開工。自九十一年十月起至九十四年二月止，所支出之薪資等費用八百九十八萬九千六百零三元（未稅），為「已實際執行準備工作而支出之費用」，得依系爭契約第二十八條㈢１⑵之約定，請求被上訴人賠償等語（原審建上字卷三七頁背面、三八頁；建上更㈠字卷一二三頁），據其提出工程人員名單、人員費用、人員資遣費用、工資表；薪資表（一審卷第一宗八五頁至八八頁；第二宗二三一頁至二六九頁）為證。原審未說明不可採之理由，即以上訴人未舉證證明所聘僱之人員是否專從事系爭契約之工作等詞，遽為上訴人敗訴之判決，尤非無判決不備理由之違法。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
駁回上訴（原判決駁回上訴人「先位聲明」請求被上訴人給付六百零五萬八千三百六十九元本息之上訴）部分：原審依其採證、認事及解釋契約之職權行使，認為：系爭工程因當地居民抗爭等因素，致被上訴人無法通知上訴人開工，被上訴人遲遲未通知上訴人開工，依民法第二百三十條之規定，不能認有遲延給付之情形，上訴人不得依同法第二百五十四條規定，解除契約。又被上訴人未通知上訴人開工，非可歸責，無民法第五百零七條所定「而定作人不為其行為時」之情，上訴人亦不得據此解除契約。從而，上訴人依民法第五百零七條、第二百三十一條、第二百五十四條規定，請求被上訴人賠償如附件「請求內容」，及各該請求內容「工程會建議金額」欄所示（項目○八除外），共計六百零五萬八千三百六十九元本息之損害，不應准許。因而維持第一審所為前開上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決該部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 陳 國 禎
法官 簡 清 忠
法官 王 仁 貴
法官 阮 富 枝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 三十一 日
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