最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二九一三號
上 訴 人 何吉松
選任辯護人 陳武璋律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十九年二月四日第二審判決（九十九年度上訴字第四三號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一三三九
三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人何吉松殺人未遂罪刑（處有期徒刑二年十月，並為相關從刑沒收之宣告），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決認定上訴人有殺人之故意，但又引用上訴人之陳述，謂上訴人只是要嚇告訴人，判決理由顯有矛盾。（二）案發後雖由告訴人何吉村之子何明煌報警，但依上訴人之子何明熙警詢所稱，係其請堂兄何明煌報案，則何明熙是否受上訴人之託而報警，為本案上訴人是否有自首之關鍵，原審未加以調查，逕認上訴人未自首，有調查未盡之違法。（三）上訴人行為時之精神狀態，經行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮民總醫院）鑑定為：「老年失智症合併幻覺、妄想等行為與心理症狀」，於犯罪行為當時，受到「老年失智症，合併精神症」的影響，知覺感官與判斷能力明顯受損，以致於「不能辨識其行為違法，而出現犯罪行為」；然原判決僅以上訴人事後之反應，而認定上訴人之辨識能力只係降低，有判決理由不備之違誤等語。惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之殺人未遂之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認殺人未遂犯行所辯：伊與何吉村係兄弟，彼此間雖有嫌隙，惟屬陳年往事，於本案發生前並無衝突，不足以引起殺人之故意；又伊拿刀砍何吉村幾刀後，何吉村喊救命，伊就沒有再砍了云云，認如何與事實不符而無可採，逐一加以指駁（見原判決正本第六、七頁）；經核俱與卷內資料相符，其論斷於法亦無不合。復按：（一）殺
人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度等下手情形如何，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。原判決依憑上訴人於警詢及偵查中之部分自白，證人陳俊盛之證述，仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院病危通知書及扣案新購鳳梨刀等證據，於理由欄詳予說明上訴人有殺人犯意之認定理由（見原判決正本第五至九頁）；經核其論斷於法並無不合。矧原判決於理由欄引用上訴人於偵查中陳述提及其「剛開始只是要嚇他（指被害人），但他不走，他把我抓住，我就一刀一刀砍他頭頂，砍了八刀」，與原判決認定上訴人係基於殺人犯意而持刀砍殺被害人之事實，並無矛盾。（二）對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條定有明文。依原判決理由之說明，何明煌於案發後立即報警處理，並送被害人何吉村至醫院急救，員警據報後趕赴現場，上訴人雖在場未離開，惟員警獲報前往處理時，已知悉上訴人之犯罪嫌疑，其於警詢時坦承犯案，充其量僅為自白；經核其論斷於法並無不合。又依卷內資料，上訴人之子何明熙雖於警詢稱係其請堂兄何明煌報案，然何明熙是否係得上訴人之委託而輾轉再託何明煌報警，卷內無一語道及，原判決因而認上訴人不合自首要件（見原判決正本第十二頁）；並無違誤。（三）上訴人經台中榮民總醫院為精神鑑定結果，雖認上訴人行為時已達「不能辨識其行為違法，而出現犯罪行為」云云，然原判決已於理由欄說明上訴人於案發前已先購妥兇刀以便行兇，且案發時守候埋伏等候何吉村外出，並非持刀盲目砍殺，事後對案發經過並能清楚供述，且一再表明後悔等情，認上訴人行為時顯然認知其所為係殺人行為，對違法性認識並非全然喪失或欠缺，應僅導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，呈現顯著降低之狀態，符合刑法第十九條第二項得予減輕其刑之程度之理由（見原判決正本第九至十一頁）；經核其論斷於法亦無不合。上訴意旨㈠至㈢及其他上訴意旨所執，無非就原審採證認事職權之適法行使或原判決已明白論斷之事項或與構成要件無關之枝節，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 三 日
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